我國未成年人法律保護中“兒童視角”的缺失與完善

廉霄 河南警察學院

?

我國未成年人法律保護中“兒童視角”的缺失與完善

廉霄 河南警察學院

摘 要：理念是行動的先導，在我國未成年人保護中，既存在制度和法律建設上的疏漏，也存在保護理念上的偏差。在未來未成年人法律保護體系的構建中，以“兒童最大利益原則”作為基本指導思想，從“兒童視角”出發進行法律制度的設計尤為必要。

關鍵詞：未成年人 法律保護 立法理念 兒童視角

未成年人是社會弱勢群體，其權益保護既關乎少年兒童的健康成長，更關乎國家的未來和民族的希望，因此需要法律的特殊“關照”。通常認為，《聯合國兒童權利公約》第3條“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮”確立了“兒童最大利益原則”，它確立了未成年人保護領域的一個重要理念，即涉及未成年人的所有行為均應以“兒童的最大利益”為首要考慮，而且把這種考慮宣布為未成年人的一項權利。特別強調把未成年人作為獨立的權利個體而非某一家庭或某一群體的成員來進行保護。我國現有的法律和制度設計充分認識到了未成年人權益保護的重要性，但在立法理念上仍存在一定的偏差。基于中國社會一貫的家長制傳統和對父母子女利益一致性的假設，法律制度對父母子女關系的規定建立在對父母等家長對未成年人利益保護的絕對信任之上，由此大而化之的原則性規定遠多于細節設置，導致相關法律制度缺乏實務性、針對性、系統性和操作性。

一、《民法通則》對監護制度的規定中“兒童視角”的欠缺及其完善

監護制度是對未成年人和精神病人的人身和財產進行監督和保護的一項民事法律制度。我國監護制度主要體現在《民法通則》第二章第二節和第六章第三節和《最高人民法院關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見中，對未成年人的監護人設定、監護職責和監護責任的承擔做出了規定。在為未成年人確定監護人時，規定了法定監護人的范圍和監護順序，發生監護爭議時確立了指定監護的原則，并且將未成年人父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門作為未成年人無其他監護人時最后承擔監護職責的主體，但遺憾的是，卻始終未將被監護人的意愿作為設定監護人的重要考慮因素，也未明確監護人的設定應以“實現兒童利益最大化”作為根本指導思想。監護人的設定更多考慮的是監護人與未成年人之間的親屬關系的遠近、監護人的監護能力等問題，兒童的愿望和需求在監護人設定的法律規定中絲毫沒有體現，倒是在司法實踐中法官往往會將被監護人的意愿作為指定監護人的考慮因素。

《聯合國兒童權利公約》第12規定：“締約國應確保有主見能力的兒童有權對影響到其本人的一切事項發表自己的意見，對兒童的意見應根據其年齡和成熟度予以適當看待；為此目的，兒童特別應有機會在影響兒童自身的任何司法和行政訴訟中，以符合國家法律規定的訴訟方式，直接或通過代表或適當的機構陳述意見。”此條規定對我國未成年人法律保護體系的構建具有重要借鑒意義，未來的法律制度設計中，在涉及兒童利益的一切相關事項上，無論是與未成年人的監護人的確定等直接相關事項還是父母離婚時對未成年人撫養權的確定的間接相關事項，均應當征求有表達能力的兒童的獨立意見，并將之作為重要參考。

二、《婚姻法》等對家庭暴力的規定中“兒童視角”的欠缺及其完善

家庭暴力是指發生在家庭成員之間的，以毆打、捆綁、禁閉、殘害或者其它手段對家庭成員從身體、精神等方面進行傷害和摧殘的行為。近年來，不斷有兒童遭受家庭暴力的案件見諸媒體報道，如貴州金沙縣5歲女童遭受父親開水燙頭、魚線縫嘴、針扎手指等多種殘忍手段虐待，時將長達五年之久；廣東珠海2歲女童小藝藝遭親生父親虐待致下體撕裂腎功能衰竭等。廣州市婦聯在2014年5月13日發布了《廣州市反家庭暴力情況研究調查報告》，報告顯示針對未成年人的家庭暴力并未引起社會重視，約占六成的受訪者認為打罵孩子是天經地義的事，僅有37.5%的受訪者認為父母或者其他家庭成員打罵孩子屬于家庭暴力，應當受到干預和制止。這與社會上普遍認為丈夫對妻子進行打罵構成家庭暴力的觀念形成了鮮明對比，也在一定程度上反映了在應對家庭暴力問題時，人們更多關注的是家庭中的受害婦女，而往往忽視了未成年人。

我國尚未制定《反家庭暴力法》，關于家庭暴力的規定散見于《婚姻法》、《婦女權益保障法》、《未成年人保護法》以及其他法律法規等規范性法律文件中。《婚姻法》及其司法解釋對禁止實施家庭暴力作出了一般性的規定，規定遭受家庭暴力的受害人有權提出請求，居委會、村委會和所在單位應當進行勸阻、調解，公安機關應當予以制止。這樣的規定過于原則，對于發生家庭暴力時，何人報告、何時報告，向誰報告，由誰處理，怎樣處理都缺乏具有可操作性的細節設計，當然也并未將未成年人作為一類特殊的家庭暴力受害者進行規范。《未成年人保護法》第10條明確規定”禁止對未成年人實施家庭暴力，禁止虐待、遺棄未成年人”，并在第六章法律責任部分規定了侵害未成年人合法權益應承擔的民事、行政和刑事責任，但規定大而化之，既沒有反應出未成年人遭受家庭暴力時與父母等家庭成員地位懸殊的特點，也沒有制定針對未成年人行為能力特點的發現、報告和救助制度。

針對以未成年人為侵害對象的家庭暴力行為，一方面應當通過擴大宣傳增加社會對未成年人遭受家庭暴力行為的關注，另一方面在法律制度構建上，應當建立起完善的、適應未成年人特點的家庭暴力預防、發現、報告和救助機制。

三、《刑法》對虐待、遺棄罪的規定中“兒童視角”的欠缺及其完善

我國《刑法》第260條規定，除致受害人重傷、死亡的以外，虐待罪為“告訴才處理”的自訴案件，需要由受害人自行提起訴訟，并在訴訟中自行收集和提供證據。未成年人因年齡、智力狀況以及行為能力的不足，在家庭關系中往往處于被監管照顧的弱勢地位。一旦遭到家庭成員的虐待，則虐待行為對未成年人的身心發展均會產生難以撫平的重大傷害和持續性的不利影響。由于其本身的行為能力不健全加之處在被虐待的弱勢地位，且不說未成年人無法理解自訴的含義；即使理解，也沒有膽量去追究虐待自己的家庭成員的責任；即使有膽量提起自訴，但面對既繁瑣又充滿專業性的訴訟活動，未成年人往往不可能完成收集證據、保存證據、向法庭提交證據的一系列訴訟行為。《刑法》將虐待罪作為自訴案件的立法處理欠缺“兒童視角”，不利于未成年被害人的保護，應當加以改進。在涉及未成年人的虐待案件中，應當加強公權力的干預，允許檢察機關公訴和受害人自訴并存，當被害人無力提起自訴時，檢察機關主動介入，通過提起公訴的方式追究虐待行為，以維護被虐待者的合法權益。《刑法》關于遺棄罪的規定也存在上述問題，未成年人被遺棄，往往很難查找到親生父母，自然也無法追求其刑事責任；即使有些遺棄案件查找到了未成年人的親生父母，一旦追究父母的遺棄罪名，在我國現階段國家監護和兒童福利體系尚未建立的背景下，未成年人仍然將面臨無人撫養的不利境地。很顯然，這樣的法律規定不能解決未成年人的撫養問題，不具有法的適用性。

四、《民事訴訟法》等程序法的規定中“兒童視角”的欠缺及其完善

《民事訴訟法》第57條規定“無訴訟行為能力人由其監護人作為法定代理人代為訴訟”。這條關于法定代理人的規定忽視了未成年人被監護人侵權的現實情況。如果未成年人遭受父母一方虐待，而另一方不敢或不愿代理孩子起訴，或父母雙方都對孩子施暴，未成年人自己起訴就會出現難以被法院受理的情況，這也成為司法實踐中的一個難題。 即當未成年人與其法定代理人發生糾紛或者受到法定代理人的不法侵害時，依照《民事訴訟法》關于訴訟代理的規定，法定代理人顯然不能代表并維護被代理未成年人的利益。作為獨立的民事主體，民法賦予未成年人享有與成年人完全平等的民事權利能力，同樣，在民事訴訟中，未成年人也應享有與成年人同樣的訴訟權利能力。在無人代表未成年人維護或主張其利益時，賦予未成年人獨立訴權確有必要，對未成年人的實體利益和訴訟利益的維護都具有重大意義。

目前，我國理論和實務界已經認識到未成年案件的特殊性，針對未成年人刑事案件嘗試建立少年法庭制度，并且逐步試點將未成年人作為受害人的案件和涉及未成年人的民事案件納入到少年法庭的審理中來，但是總體上而言，在此類訴訟中存在兩個較大的問題：第一，兒童證言的法律效力較低，以兒童遭受性侵的案件為例，兒童性侵案件通常發生多次或持續侵害的時間較長，侵害具有極大的隱蔽性，主要的物證難以保存，但僅依兒童的證言又無法充分實現對侵害人的定罪。第二，對于兒童遭受傷害的案件，很多執法人員或者司法人員沒有辦案的經驗和技巧，不懂得避免對兒童二次傷害，案件的取證和審理過程往往需要受害未成年人多次反復重述自身遭受的侵害，這種做法不利益未成年人權益充分的保護，顯然欠缺“兒童視角”，應當改進。

因此，出于未成年人保護的特殊需要，《民事訴訟法》既有必要針對特定情形下未成年人訴權落空的情況，參照其他國家的法律規定，為未成年人設置訴訟監護人，也應在具體的程序性事項的設置上，構建起更具有“兒童視角”的法律制度。

參考文獻：

[1]曾見.德國民法中的未成年人保護[J].德國研究.2004.

[2]鞠青.構建未成年人法律體系的思考[J].2004-11.

[3]冉逸.監護制度與未成年人保護[J].社科縱橫.2008-06.

[4]佟麗華.未成年人法學[M].北京:中國民主法制出版社.,2001.

[5]梅錦.論未成年人監護權刑法保障之完善[J].北京理工大學學報(社會科學版).2014(06)

[6]陳蘇.撤銷監護人資格問題的研究[C].佟麗華.未成年人法學一家庭保護卷.北京:法律出版社.2007.

[7]王勇民.兒童權利保護的國際法研究.[D]華東政法大學.2009.

[8]陳鐵楠.兒童權利法理問題研究.[D]遼寧師范大學.2013.

作者簡介：廉霄（1981-），女，河南郾城人，河南警察學院，講師職稱，民商法學碩士學位，研究方向：民商法學。