大數據時代對司法審判的沖擊及其應對
——從指導性案例29號切入

孫光寧（山東大學法學院，山東威海264209）

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大數據時代對司法審判的沖擊及其應對
——從指導性案例29號切入

孫光寧
（山東大學法學院，山東威海264209）

摘要：作為互聯網發展的新階段，大數據時代對司法審判活動產生了重要影響。在指導性案例29號中，被告借助于搜索引擎提供的“競價排名”服務，利用企業簡稱上的混淆，誤導了網民的數據流向，這一行為被法官認定為不正當競爭行為。對網絡數據流向的重視體現了大數據時代的特點。但是，大數據時代強調量化分析方法，推崇司法能動主義，對目前的司法審判活動產生了一定沖擊。有效的回應策略包括提升法官的信息素質、引入專家輔助系統、增強整個司法系統的數據意識，以及在個案中運用綜合性法律方法等。面對變動不居的社會形勢，司法者需要運用穩定的法律適用方法予以應對。

關鍵詞：大數據時代；指導性案例；競價排名；法律方法；司法能動主義

高速發展的互聯網對整個社會都產生了重要影響，司法領域也不例外。近年來，“大數據時代”這一概念逐漸被人們所認知和認可。大數據時代關注各種數據的收集、分析、總結和運用，尤其是互聯網上的各種海量數據。人民法院四五改革綱要指出：“要深化司法統計改革，以‘大數據、大格局、大服務’理念為指導，建立司法信息大數據中心。”這表明整個司法系統已經開始認識到大數據時代的重要影響力。本文選取指導性案例29號作為切入點來分析大數據時代對司法的沖擊及其應對。指導性案例29號關注的是基于網民搜索數據的流向所產生的不正當競爭問題。在該案中，被告通過搜索引擎競價排名的方式，利用企業簡稱上的混淆，誤導了網民的數據流向。這種不正當競爭的行為與傳統方式并不相同，體現了大數據時代特別關注網絡數據的產生、收集、分析、處理和運用問題的特點。大數據已經開始改變現有的商業模式，進而也對相關的反不正當競爭法產生沖擊。指導性案例29號對這一問題進行了初步探討，對其進行深入分析可以為司法審判如何應對大數據時代提供有益啟示。

一、數據流向：確定指導性案例29號判決書性質的新型證明方式

在指導性案例29號中，原告天津中國青年旅行社（以下簡稱天津青旅）認為，被告天津國青國際旅行社有限公司（以下簡稱天津國青旅）在其版權所有的網站頁面、網站源代碼以及搜索引擎中，非法使用原告企業名稱全稱及簡稱“天津青旅”，屬于不正當競爭行為。被告則認為“天津青旅”為未注冊的企業簡稱，不應受到保護。兩級法院的審理都最終判決原告勝訴。該案的核心問題為如何在互聯網上保護企業簡稱，裁判理由對該問題的推理分為以下步驟。

步驟一　步驟二大前提1：《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第六條小前提1：經查明，“天津青旅”是原告天津中國青年旅行社的簡稱結論1：“天津青旅”應作為原告天津中國青年旅行社的簡稱受到保護大前提2：《反不正當競爭法》第五條第（三）項小前提2：經查明，被告天津國青旅擅自使用“天津青旅”的簡稱小前提3（結論1）：“天津青旅”應作為原告天津中國青年旅行社的簡稱受到保護結論2：被告天津國青旅實施了不正當競爭

在以上兩個步驟的推理中，作為案件事實的小前提都需要通過特定的方式給予證明。在小前提1中，法官需要說明，“天津青旅”這一簡稱達到了“具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉”的程度，并為天津青旅所獨有。這一前提的證明方式是比較傳統的，主要包括以下幾個方面：（1）天津青旅的上級直屬單位——共青團天津市委員會開具的證明，肯定原告自1986年成立，并一直使用“天津青旅”作為企業簡稱；（2）當地主流媒體《今晚報》等從2007年開始就以“天津青旅”指代原告天津青旅；（3）原告天津青旅在對外合同和廣告宣傳中也一直使用“天津青旅”作為簡稱；（4）被告天津國青旅在2010年7月成立。從以上幾個方面可以證明，小前提1能夠成立。

相比而言，證明小前提1借助的是現有的一些實體主體，證明的過程相對來說更加容易。對小前提2的證明更為關鍵，因為該問題的證明直接關系到對被告行為性質的認定。其中，法官使用了一種新型的證明方式。在2010年底，原告在谷歌和百度以“天津青旅”作為關鍵詞進行搜索時發現，搜索結果前幾位的網址最終都指向了被告天津國青旅，由此也引發了本次訴訟。法院的裁判理由認為，被告天津國青旅在未經原告許可的情況下，利用網絡搜索引擎的競價排名方式，將原本屬于原告的“天津青旅”關鍵詞都設置為自己的網站鏈接。這種做法使得社會公眾在搜索“天津青旅”時，進入了被告天津國青旅的網址，“達到利用網絡用戶的初始混淆爭奪潛在客戶的效果”，屬于“擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品”的不正當競爭行為。

在認定被告行為性質的過程中，法官引述了網絡搜索引擎的“競價排名”，其實質是關注了網絡數據的流向問題。在大數據時代，搜索引擎是網民產生海量數據，尤其是個性化數據的最主要途徑之一。從谷歌開始提供競價排名之后，該服務就成為各個搜索引擎的主要收入來源，并且這種趨勢將繼續存在若干年。更重要的是，競價排名具有周期短、收效快的特點，尤其適合中小企業在網絡上投放定向廣告，進行精準營銷。［1］（p141）付費的競價排名實質上加入了人為因素的干預，搜索結果按照支付費用的先后進行排序，網民搜索的數據也因此受到影響，其間就可能會產生不正當競爭的問題。“面對海量的互聯網信息，消費者通常會選擇通過關鍵字搜索來指引自己迅速便捷地找到相關產品。所以，搜索引擎服務商順勢推出了‘競價排名’策略，吸引商家購買排名靠前的位置。這就會使某些侵害他人商標權的商家通過競價排名，反而在權利人之前被搜索到，從而指引消費者訪問其網站，達到不正當競爭的目的?！保?］（p435）以往的案件中，核心問題都是搜索引擎如何承擔相應的法律責任，而在指導性案例29號中，則是由認為受侵害的權利者直接向不正當競爭者提出損害請求，這種類型相比于以往關注主流搜索引擎的案件往前更推進了一步。

在本案中，法官審查了被告的競價排名，認定其擅自使用其他企業簡稱屬不正當競爭行為。這種不正當競爭行為的實質，是通過混淆的方式給使用搜索引擎的網民以誤導，使其搜索的數據流向了不正當競爭者，這是大數據時代對商業模式進行沖擊和變革的重要表現。企業對數據的利用必須以現實為基礎，由數據產生的競爭力也必須具有正當的合法基礎。如果歪曲利用互聯網數據，通過混淆視聽的方式誤導網絡數據的流向，這種不正當競爭的行為必然要受到相關法律的制裁。雖然整體法律條文的變動不能像大數據那樣每時每刻進行即時更新，但是，秉承法律的精神對網絡中的不正當競爭行為進行制裁，還是能夠實現的。尤其是，通過發布指導性案例的方式，最高人民法院能夠給地方法院以“與時俱進”的提示和指導，厘清地方法院在司法活動中的分歧。這也凸顯了指導性案例的重要性和必要性。

就指導性案例29號來說，被告天津國青旅作為新參與旅游行業的競爭者，本應通過誠信經營提升自身的品牌，利用混淆的競價排名方式雖然能暫時改變網絡數據流向，增加本企業的經濟效益，但是，這種誤導方式并非長久之計，不僅無法維持持續盈利，而且還會因此而受到法律制裁。原告天津青旅對自身在網絡上的流量走向給出了細致的關注，在發現本企業簡稱因為競價排名而受到侵害之后，及時運用司法手段進行維權。由此可見，大數據已經引起了諸多企業的普遍重視，其引發的商業模式變革集中關注的就是數據的流向及其使用。

從以上分析可以看到，在指導性案例29號案件事實的查明過程中，法官細致地分析了競價排名在本案中的地位，進而認定其成為被告進行不正當競爭的方式。這一證明方式關注了網絡數據流向對本案性質的決定性作用，反映了大數據時代對司法審判活動的影響。正是因為本案法官審查了大數據時代所特有的競價排名方式，才使得案件得以順利確定判決結果，也由此使得本案成為成功的判例，并最終被最高人民法院遴選為指導性案例。

二、大數據時代沖擊司法審判的主要表現

在大數據時代背景下，指導性案例29號引入了數據流向的分析，并以此作為最終裁判的基礎前提，這種與時俱進的做法是非常值得肯定的。但是，我們也同樣應當看到，面對大數據所引發的商業等領域內的變革，司法審判中的有效回應還是比較少的。指導性案例29號也僅僅是一種初步的探索和嘗試，還遠遠沒有涉及大數據所帶來的更加復雜的問題。作為一種互聯網中的新興趨勢，大數據雖然方興未艾卻已經大行其道，對司法產生的沖擊和挑戰也是多層次的，我們可以將其概況為微觀方法和宏觀理念。

（一）微觀方法：定性分析VS量化分析。

法官在司法裁判中適用的方法被稱為法律方法或者法學方法，具體內容包括法律解釋、法律推理、法律論證、利益衡量和漏洞補充等等。其中很多具體的法律方法從古希臘時期就已經存在，比較典型的是法律解釋方法。進入20世紀之后，關注司法過程的法律方法論逐漸受到整個國際法學研究的高度重視，國際法哲學大會也多次以法律方法論為主要議題展開學術討論。在中國，從20世紀90年代開始，以法律解釋為開端，法學研究中也興起了研究方法論的熱潮，法律方法論逐漸成為法學研究，尤其是法理學研究中的“顯學”。［3］（p228）

總體而言，法律方法能夠幫助法官認定案件事實與法律規范之間的關系，具有較強的操作性，可以輔助法官作出裁判，但是，所有這些法律方法都傾向于定性分析，大多都是直接或者間接地指向裁判結果的性質，或者是先確定裁判結果的性質，再確定相應的數量，例如民事案件中的侵權損害賠償，以及刑事案件中的先定罪后量刑。從歷史發展來看，法律方法都是多種司法經驗的總結、抽象和升華，法學研究和實踐培養出來的法官具有善于進行定性分析的能力。

大數據時代更加重視量化分析，這對司法審判在微觀方法層面上產生了不小的沖擊。大數據時代的核心思想之一就是收集全部動態數據進行分析，而不是傳統社會中的樣本分析?！半S著大數據技術成為日常生活的一部分，我們應該開始從一個比以前更大更全面的角度來理解事物，……相比于依賴于小數據和精確性的時代，大數據因為更強調數據的完整性和混雜性，幫助我們進一步接近事實的真相?！保?］（p65）基于眾多數據的量化分析成為具有決定因素的分析能力，這決定了相應主體能否發現大數據中蘊含的動向和趨勢，進而為具體決策提供可靠依據。這種量化分析的大致步驟是“先定量，后定性”，與傳統司法中的操作步驟恰恰相反。這種反向的操作步驟是由特定的歷史和社會條件所決定的：計算機硬件的進步、存儲能力的提升、云計算的發展、移動終端的普及等等，都使我們具備了以往任何時代都沒有的數據收集和處理能力，使得對某一主題的大多數數據甚至全部數據進行分析成為可能。造就大數據時代的這些因素對主體的量化分析能力提出了更高的要求。對于已經非常習慣于進行定性分析的司法者來說，大數據時代的量化分析自然成為一種巨大挑戰，這一點在與互聯網數據相關的法律問題上有著集中表現。

例如，2013年9月，兩高《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條直接規定：“同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發次數達到五百次以上的”屬于構成誹謗罪必備的“情節嚴重”條件。在該司法解釋出臺之前，雖然地方司法實踐中也有過網絡謠言等相關問題的裁判，但是，其間認識上的分歧還是比較明顯的，犯罪是否成立，適用何種罪名，如何具體量刑等問題，都困擾著相關的司法審判實踐?！蛾P于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》在數量上的明確固然解決了這一問題，我們仍然能夠從該問題的產生中看到，量化分析依舊是目前司法者所缺乏的能力。

再如指導性案例29號所涉及的網絡不正當競爭問題，早在2001年《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中就已經有所涉及，在不正當競爭客觀行為以及主觀惡意的認定上，本案的主審法官完全可以借鑒該司法解釋中針對網絡域名的處理方式。最高人民法院之所以將該案件遴選為指導性案例在全國推廣，原因也同樣在于解決司法實踐中的認定困難和認識分歧。本案中引入數據流向的分析，能夠為借鑒實踐中的困難提供重要參考。但是，無論是相關司法解釋還是指導性案例29號自身，都缺乏對相關數據的量化分析：雖然審理本案的兩級法院都判決被告賠償原告經濟損失3萬元，但是，正式文本中均沒有涉及如何計算出這一賠償數額。對此的解釋可能是對原始裁判文書的裁剪，更大的可能是因為司法者缺少量化分析的能力，只是經過雙方協商妥協而獲得賠償數額。其實，通過大數據的量化分析是能夠比較準確地得出賠償數額的，相關數據包括原被告雙方網站的歷史點擊量、訪問者的身份與地理位置、網絡廣告提升的業務量、由于被告的混淆導致原告網站減少的點擊量、競價排名的費用及其計算標準等等。以上例證從正反兩個方面都說明，即使司法者能夠以自發的方式運用法律方法形成判決，這種側重于定性的進路與大數據時代所推崇的量化分析之間仍然存在著很大的齟齬。

（二）宏觀理念：司法克制VS司法能動。

傳統司法的基本理念是克制主義，強調以保守的方式對待社會的發展變化，減少司法對社會的積極干預。在歷史上的大部分時期，克制主義都占據著主流地位，保守甚至滯后都被認為是司法的天然特征。但是，在特定的時間段內，司法能動主義又會彰顯，以積極參與的方式推動社會的發展進步。這種特定的時間段往往是社會急劇變革、甚至動蕩的時期，原有的社會秩序及其法律規范受到了新生社會傾向的強烈沖擊，二者之間的矛盾經常以訴訟的方式提交到司法者面前。中國現在身處的轉型社會就帶有這種特征，而席卷全球的大數據時代則加劇了這一特征。換言之，大數據時代要求司法者倡導能動主義，這對于傳統的克制主義在宏觀理念上產生了沖擊。

正如本文第一部分所分析的，在指導性案例29號中，司法者將競價排名認定為被告天津國青旅擅自使用他人企業簡稱的不正當競爭方式，這是一種在證明手段上的創新。實際上，競價排名最早從美國Overture公司（當時名為GoTo.com）確立開始，由谷歌推廣到全球，在中國則是由百度獨占鰲頭。期間經歷的發展不過十幾年，甚至競價排名真正成為國內中小企業的網絡推廣模式只用了幾年時間。相比于傳統的證明手段，這一時間進程已大大縮短，也反映出大數據時代對社會發展的迅猛影響，相應地也會要求司法發生相應的急速變化，在宏觀理念上體現為能動主義的張揚。

在歷史上，司法能動主義的典型代表是美國的沃倫法院時期。沃倫法院處在美國歷史上的社會動蕩和劇變時期，出身于加州州長的沃倫在擔任聯邦最高法院首席大法官期間，積極推動美國憲法順應時代要求進行變革，尤其是對民權運動給予充分肯定和支持。擴大對弱勢群體的權利保護，并且同時擴大聯邦公民權利的范圍，深化了公民權利的內容。［5］（p469）其中最為高光的時刻是在布朗案中推翻了普萊斯一案中確立的“隔離但平等原則”，以憲法案件的方式廢止了種族隔離制度。該案的判決書中特別強調了與時俱進的基本立場：“在考察這個問題時，……我們必須在考慮到當代公共教育的充分發展和當代美國人生活現狀的基礎上來審視這個問題，只有這樣才能決定是否公立教育領域的種族分離剝奪了原告的平等保護權”。［6］（p150-151）更重要的是，布朗案的判決書在美國憲法案件的歷史上第一次直接引用了社會心理學的數據研究成果，來說明種族隔離的教育制度極大地傷害了黑人學生的自尊心，造成了他們的自卑感。在種族隔離制度下，黑人兒童根本無法獲得白人兒童從教育中獲得的同樣能力和健康心理，因而隔離從根本上造成了不平等。［7］（p8）

布朗案并非是數據分析第一次登上美國聯邦最高法院法庭的案例，在此之前的穆勒訴俄勒岡州（Muller v. Oregon）一案中就已經出現了著名的“布蘭代斯辯論法”（Brandeis briefs）。在該案中，俄勒岡州政府律師布蘭代斯運用了大量的社會學統計數據分析表明，俄勒岡州限制女性勞動時間的法案能夠帶來更大的社會效益，并由此獲勝。這種基于數據分析的論辯方式從此被稱為布蘭代斯辯論法。“自布蘭代斯（Louis Brandeis）在穆勒訴俄勒岡州案中運用統計學證據成功挑戰形式主義法律推理以來，關注目的、政策及社會后果的‘布蘭代斯辯論法’已成為律師法庭辯論的重要方法。而西岸賓館訴帕里什案則成為洛克納時代終結和法律形式主義在聯邦最高法院破產的標志性案件。至布朗訴教育局案，法院已日益傾向于將社會政策及判決的社會后果等作為其說理的基礎性論據。”［8］（p19-20）

從以上沃倫法院的案件結果來看，社會急劇發展的時代背景，為司法能動主義的興盛提供了必要的背景條件，而注重數據分析則成為重要表現。現在的大數據時代也有類似特點，相應地也要求引發司法理念的變化，因為新的時代條件下產生的新問題，往往對既有的法律規定產生直接沖擊，使之出現矛盾、模糊甚至空白之處，給司法者適用法律帶來極大困難。例如，在大數據時代中，特定商業機構往往主動收集網民的個人信息，尤其是通過使用搜索引擎留下的偏好及需求。企業可以據此在廣告頁面內進行推薦，實現網絡廣告從被動到主動的模式轉變，這對于傳統廣告業的運作模式來說是完全創新的。但是，其中也包含著侵犯網民消費者個人信息或者隱私的可能，如何在具體案件中認定和判決就成為難題。就指導性案例29號所涉及的數據流向問題來說，除了競價排名之外，互聯網中引導、甚至誤導網民數據流向和流量的方式還是非常多的，例如瀏覽器劫持、游戲外掛、軟件捆綁、廣告彈窗等等。這些方式融合了早期互聯網不正當競爭的一些行為方式，并有所擴展和提升。加之日益普及的各種移動終端及其相關服務（如WIFI熱點等），都加劇了以上數據的流向和流量問題的復雜程度。指導性案例29號還僅僅是其中比較初級的競價排名方式，一旦涉及更加復雜的數據分析問題，需要運用《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》、《消費者權益保護法》、《反不正當競爭法》甚至《反壟斷法》等多種法律進行綜合分析。在很多情況下缺少規制新型數量流向和流量方式的直接規定，特別是大數據時代擁有極速發達的技術優勢，可以在短時期內、在法律給予有效回應之前就實現普及，更使得司法者措手不及。要在這些新類型案件中進行有效判決，尤其需要發揮司法者的創新性，在宏觀理念上需要借助于司法能動主義。

但是，在中國現有司法系統仍然缺少較高的權威性以及豐富社會資源的背景下，多數法官更愿意選擇穩妥的司法保守主義理念，要么促成調解結案，要么利用現有法律規定進行簡單分析并結案，這就與大數據時代的要求之間產生了沖突。最高人民法院通過發布指導性案例的方式能夠對地方司法機關的實踐提供一些啟發，但是，這種零敲碎打的方式還難以完全招架大數據時代的猛烈沖擊。

簡而言之，作為互聯網發展的新階段，大數據時代給司法所帶來的影響和沖擊，仍然屬于法律與社會之間永恒的互動關系范疇。新的社會形勢總是催生新的社會規則，其與代表傳統的法律規則之間經常會發生矛盾沖突。雖然在終極意義上，法律規則最終將順應社會規則，但是，在這一順應過程完成之前，法律的滯后性與社會形勢發展之間的緊張關系，仍然會凸顯在司法領域之中。問題的關鍵在于，司法如何應對以上沖擊與挑戰。

三、司法審判應對大數據時代的多種策略

雖然在微觀方法和宏觀理念上，大數據時代都對司法形成了沖擊，但是，需要明確的是，大數據時代與互聯網之間并非存在本質上的區別，前者只是后者的深化與擴展。要回應大數據時代的沖擊與挑戰，司法領域仍然需要借鑒應對互聯網發展的經驗。指導性案例29號引入了競價排名的分析和認定，雖然只是一種比較初級的嘗試，但是，在指導性案例層面中，這一點已經相當值得肯定了。面對方興未艾的大數據時代，司法的應對策略需要更加綜合與全面，至少可以從以下幾個方面入手。

首先，主審案件的法官應當提升自身的信息素質。信息素質主要指的是主動收集、正確分析、選擇、甄別和使用信息的意識和能力，也被稱為信息素養。信息素質是信息時代對每個公民所提出的要求，大數據時代自然更是如此。對于直接主持審判工作的法官來說，更應當順應時代要求，不斷提升自身的信息素質。法官的基本業務素質不僅是熟練掌握法律規定，更要對社會現實形勢有著深入了解，才能使得最終裁判結果被當事人接受，取得良好的實際效果。美國聯邦最高法院的大法官們，也順應了大數據時代的趨勢，在其判決書中多次引用“維基百科”所提供的詞條數據，作為裁判的理由。［9］（p82）“做司法官的一定要有一種歷久的內心修養，才能達到可以守則守，可以創則創，寓守于創，寓創于守的境界。”［10］（p227）大數據時代已經成為互聯網發展的主要趨勢，敏感的商業主體已經充分認識到這一點，并由此創新了多種新的競爭模式，指導性案例29號中的原告天津青旅正是通過網絡數據搜索發現的自己被侵權的情況。身處大數據時代，司法者很難做到和企業一樣敏感而精確，但是，至少應當對互聯網中的各種新類型事物保持一定的基礎認知，并能夠通過法律規范的適用進行準確概括和認定。在指導性案例29號中，二審法院部分變更了一審法院的判決，將籠統的“停止侵害”變更為“停止使用‘天津青旅’作為被告的搜索鏈接關鍵詞”。這一變更更加細致和具體，體現了對競價排名更加深入的認識，也體現了更高的信息素質。但是，該二審判決還可以更加完善，例如，可以就搜索引擎在本案中的地位做出說明，甚至可以援引著名的“避風港規則”［11］（p72）（“通知移除”規則）明確其責任：在進行基本形式審查的基礎上，一旦接到相關的正式通知（無論是來自于真正權利者還是法院），搜索引擎就應當刪除或者變革關鍵詞搜索結果的排序，凸顯關鍵詞真正享有者的正當權利。如果再加上前文所提及的、對賠償金額的細致計算，那么，這一判決將更能夠凸顯大數據時代的特點和要求，形成更加優秀而全面的結論。所有這些都需要具備較高的信息素質才能夠完成，作為大數據時代糾紛的處理者，法官責無旁貸。

其次，法官可以充分利用專家輔助做出裁判。從收集數據的角度來說，法官固然可以通過提升自身信息素質而獲得相關數據，但是，這種收集方式還有不少固有缺陷，尤其是在目前“案多人少”的背景下，法官們沒有那么多的時間和精力來全面提升信息素質，轉而尋求專家的幫助則是更為現實的數據來源。專家鑒定制度是目前解決案件中技術問題的行之有效的途徑，具有專家中立性強、結論客觀性強、費用低廉的優點。由于我國民事訴訟法上沒有專家證人的規定，所以法官往往是非公開的咨詢，專家意見不作為證據，也不與當事人見面，但卻成為法官斷案的重要參考依據。與其這樣違背司法公開原則來斷案，倒不如讓專家從后臺走到前臺，成為專家證人，從而使其專業意見接受當事人的質證。專家證人制度的優點是明顯的，它可以在訴訟中提供一種對抗性更強、透明度更高、更靈活和快捷的技術查明手段。［12］（p92-93）大數據時代因網絡技術而飛速發展，這無疑給法官在案件事實及其性質的認定上帶來了更大的困難。專家的知識數據能夠在很大程度上幫助法官解決這一困難。除了可以直接尋求專家的幫助之外，法官還可以利用雙方當事人所提供的專家意見，對涉及技術難題的案件進行審理。例如著名的3Q大戰中，雖然主審法官表示，該案的審理面臨著一些技術挑戰，但是，原告奇虎360與被告騰訊QQ在訴訟過程中都聘請了專家證人，使得對相關案件事實的認定更加全面和專業。［13］當事人聘請專家證人是其行使訴訟權利的體現，法官在這些專家提供的數據基礎上，對涉及技術的案件事實能夠有更加深刻的理解和判斷，這是一種更高級的數據收集、分析和處理過程，也能夠進一步保證判決質量。

第三，整個司法系統應當提升數據意識，為個案裁判提供相應的數據資源。相比于法官自身和專家個體的“單打獨斗”，整個司法系統才是真正能夠迎接大數據時代挑戰、推進法治進程的主體。如果能夠在特定案件中，由司法系統提供足夠豐富的背景數據，那么，主審法官將更加便捷地形成個案裁判。例如，在網絡中侵害商標權、進行不正當競爭的行為，往往涉及“擅自使用”、“混淆公眾”等條件，這一點在指導性案例29號中也有所涉及。在審判實務中，不管采用何種標準認定是否構成商標侵權，是否存在構成消費者混淆，都需要借助法官的自由裁量權，這往往要憑借法官的日常生活經驗，而法官作為一個個獨立的個體，終究受其生活經歷、學識水平等方面的影響，極有可能導致判罰不一的情況出現。對此，有學者建議引入受眾調查制度：在認定是否構成混淆，進而是否構成侵權時，最客觀的是公眾認知。如果能在認定的過程中采取科學方法來認定相關公眾的認知，那么在實務上完全可以改善僅由法官認定的弊端。［14］（p349）這種受眾調查機制的實質仍然是數據統計。就指導性案例29號的裁判來說，裁判理由中也僅僅是提及競價排名的方式會誤導公眾，使其訪問被告的網站，造成原告的經濟損失。但是，該理由沒有提出具體的實證結果來說明這一點。我們固然可以通過常識判斷前述結論的正確性，但是，對網民受眾進行具體調查、至少提供網站流量走向數據，將使得裁判理由更加透徹、深刻，有說服力。主審法官很難有條件進行以上復雜的工作，如果司法系統內部有專門的相關數據，或者至少有能夠進行數據處理的人員，那么，這種調查工作將十分有利于幫助法官形成判決結論。對大數據時代的認知和認可，在目前的司法系統中已經初露端倪。最高人民法院院長周強在最高人民法院信息化建設領導工作小組第一次全體會議上指出，今后全國各級法院將以“大數據、大格局、大服務”理念為指導，采用云計算和大數據技術，促進信息化與法院業務的深度融合，實現法院與社會信息共享和業務協同。大數據技術的落地使得法院對司法數據的整體收集成為可能，不僅司法統計、法院調研等傳統工作將變得更加便捷、有效，而且基于整體數據、信息的二次利用能夠衍生出內容豐富的司法產品。大數據在運作機制上和云計算密切相關，在大數據時代下，“云端”的司法產品，不僅包括向社會公眾提供司法統計數據、法院分類信息等公共服務，而且已經向司法管理、司法決策、司法傳播、司法改革、輿情應對等領域全面擴張，甚至整個司法活動都可以在“云端”得以呈現。［15］大數據的利用前景非常可喜，而要實現以上構想，需要整個司法系統從充分認識大數據的重要性和必要性開始，將數據意識貫徹到具體行動之中。這些努力雖然艱苦，卻是真正應對大數據時代挑戰的必經之路。

最后，在個案裁判過程中，法官需要運用更具綜合性的法律方法。傳統的法律方法多是以既有的法律規范為基礎前提，圍繞與案件相關的法律規范進行解釋、推理和論證。例如，文義解釋在諸多法律解釋方法中具有優先適用的地位，其他解釋方法僅僅在文義解釋無法裁判案件時才得以適用。從這個意義上說，傳統法律方法是秉持規范本位的，強調將案件事實進行裁剪來適應法律規范。但是，在大數據時代的背景下，這種從規范出發的立場則需要發生一些變化，加入更多從事實出發、進而確定規范適用的因素。兩種立場在當前司法實踐中的交融必然要求法官進一步在“事實與規范”之間進行更加細致全面的分析，這就需要運用更加具有綜合性的法律方法，典型代表是“利益衡量”方法?！胺ü僭陉U釋法律時，應擺脫邏輯的機械規則之束縛，而探求立法者制定法律時衡量各種利益所為之取舍，設立法者本身對各種利益業已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現行環境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍，斯即利益衡量?！保?6］（p175-176）質言之，利益衡量是法官對具體案件基本性質的一種總體價值判斷，或者一種宏觀價值指向。在司法過程中確立了這一指向之后，其他操作性更強的法律方法（如法律解釋、法律推理和法律論證等）都能夠服務于這一指向，為這一指向的結果提供正當性證明。因此，利益衡量更具有綜合性，尤其適合于大數據時代所帶來的新型案件。一般來說，利益衡量方法特別適合在新型案件中適用，二者有著高度的內在契合，因為新型案件往往出現在法律的灰色地帶，適用法律比較困難，簡單地適用法律將產生相當消極的效果，而新型案件所涉及的利益關系相對而言比較明確，這為利益衡量方法的適用提供了有利背景；同時，新型案件的推理過程多為實質推理或者實踐推理，而非簡單的形式推理，這一點與利益衡量方法也是一致的。［17］（p112）面對大數據時代的沖擊，司法者需要選擇如利益衡量這樣更加綜合的方法，在確定總體裁判性質的基礎上加以細致論證，才能在個案中彌補法律規范與社會現實之間的斷裂。

結語：司法的變與不變

面對大數據時代的到來，有學者認為，中國缺乏的不是可供收集的數據，也不是收集數據的手段，而是收集數據的意識。［18］（p331-332）在數據已經成為極其重要的社會資源的背景下，司法者應當也必須提升數據意識，認真對待大數據時代。要充分回應大數據時代的沖擊和挑戰，需要整個法律職業共同體的努力，司法審判在其中更多地扮演了“試驗田”的角色：在盡量發揮實踐理性和實務經驗處理好個案的基礎上，為將來大規模的立法完善提供參考。從這個意義上說，指導性案例就是試驗田中比較成熟的產品，能夠在立法進行細化或者完善之前，給后來的司法者提供具有參照意義的重要提示與啟發。

在大數據背景下裁判相關案件，司法者需要處理好不斷變化的時代條件和相對穩定的法律適用方法之間的關系。波斯納法官在展望司法發展趨勢時認為，司法應當更加強調現實主義，法官要真正關注后果，就得有一定能力比較不同的后果。而這就需要更多的經驗知識，更多地關注事實，不能僅僅關注那些法官可以從審判記錄中看到的、進入司法檔案的事實，還可以且應當包括統計和其他系統數據，包括許多科學發現和日新月異的技術進展，甚至可以包括諸如谷歌地圖或照片或其他相關的通常不為法律人重視的背景知識，而前提是，這些經驗知識會有助于法官理解案件爭議和做出合乎情理且有說服力的決策。［19］（p378）社會形勢和條件始終是變動不居的，眼前的大數據時代將來也會有新的發展，被新的“XX時代”所取代，司法審判實踐不能簡單地隨波逐流，而是應當以比較穩定的法律適用方法來應對紛繁復雜、不斷變化的社會形勢。所有的法律適用方法都來源于各國長期的司法實踐，包含了很多司法過程運行的共性規律，是形成裁判結果的重要保障和基本手段。最高人民法院所發布的諸多指導性案例，都是來源于本土司法實踐的結晶，其中也都包含著法律適用方法的運作實踐。對相關案例進行細致研習，能夠從總體上提升地方法院和具體法官的業務素質和能力，這是司法應對大數據時代沖擊與挑戰的基礎對策。

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責任編輯王京

·教育論叢

中圖分類號：D926；G206

文獻標識碼：A

文章編號：1003-8477（2016）05-0150-08

作者簡介：孫光寧（1981—），男，山東大學（威海）法學院副教授，法學博士，碩士生導師。

基金項目：2015年國家社會科學基金青年項目“指導性案例在統一法律適用中的運用方法研究”（15CFX006）和2015年山東大學（威海）校級教學改革項目“案例教學法在法律方法課程中的實踐運用研究”（A201503）的階段性成果。