假冒商標罪中相同商標的判定

黃時良

摘 要：按商標類型理論劃分，商標有多種表現類型。于不同類型中，如何進行相同商標的判定，對于商標保護至關重要。

關鍵詞：相同商標；商標類型；傳統商標；非傳統商標

商標，簡單來說是一種標記，一種用于商品上進行不同區分的標記，其存在的意義在于區分相同或近似產品彰顯“個體”的存在。發展到現代人們認為商標有四個功能，“標示來源、保證品質、廣告宣傳、彰顯個性”。可作為商標的構成有很多，因此進行商標區分的前提是了解商標的構成。

一、商標的構成與類型

1.商標的構成

《商標法》關于商標的構成有如是規定“任何能將自然人、法人或其他組織的商品與他人的商品區別開的標志”即可作為商標，商標的構成要素包括“文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色組合和聲音”。傳統意義上來說商標的出現以具有直觀感受的構成要素為主，包括各個單獨要素構成的商標，亦或上述要素構成的組合要素商標。

但三維標志、顏色組合、尤其是聲音作為商標的構成而言很是新鮮，但我們仔細分析便可發現，作為區別標記的商標如何不可是聲音或者是顏色圖案呢？只要是能夠為人所感覺的事物或存在就可作為商標標記，哪怕味覺、嗅覺的產物或者是某種固定的狀態只要可以用來區分標記，作為商標有何不可？而且我們發現，像顏色組合、三維標志、聲音等，作為商標顯著性更強，用于區別商品的作用性更為明顯，從重復的可能性來說更小，因此當出現相關商標使用在難以說明正當理由時，商標盜用的可能性更高。

2.商標的類型

有學者將商標按照不同的商標構成進行類型區分，分為“平面商標、立體商標、顏色商標、聲音商標”。平面商標是一種最傳統的形式，多表現為文字、圖形、字母、數字或者是其中的任意組合。立體商標以立體為表現方式，多表現為以下幾類：與商品無關的立體形狀；商品的容器、包裝的形狀；商品本身的外形。顏色商標是指兩種以上顏色排列、組合而成的商標，但不包括單一顏色。聲音商標則是指足以使相關消費者區別商品或服務來源的聲音。

商標的不同類型反映的根本都是使相關消費者能夠區分商品和服務的來源，但不同商標之間偶然重復性存在著差異，當商標的構成元素越多，偶然重復性就越低例如以單一文字為商標“酒鬼”可能重復出現的偶然性越高，如“酒鬼”酒，“酒鬼”花生等甚至于相同商品之間都存在偶然重復的可能性，像這個時候進行相同商標判定的時候就要強調商標之間的差異性。而對于像立體標志、顏色組合或聲音商標等具有創意性復雜元素構成的商標，商標與商品之間的關聯性很低，偶然重復性就會很低，即使同一創意主題在不同人的頭腦下都會演化成不同形式的表達，因此在這種顯著性較高，偶然重復性較低的商標相同判定的時候要強調商標之間的同一性。

所以，商標構成要素的組合創作形成的不同類型商標期間因為顯著程度不同也會影響到商標的相同性判定，從這一層面上來說商標的相同判定需要結合需要判定商標的類型進行區分側重。

二、相同商標的判定

1.對于傳統的平面商標進行的相同判定

2011年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》（下文稱《意見》）中第六條規定：具有下列情形之一，可以認定為與其注冊商標相同的商標，一是改變注冊商標的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標之間僅有細微差別的；二是改變注冊商標的文字、字母、數字等之間的間距，不影響體現注冊商標顯著特征的；三是改變注冊商標顏色的；四是其他與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。

傳統平面商標的表現形式多為文字、圖形單一或簡單組合而成，因此《意見》中對于改變注冊商標中文字的大小、橫豎排列、間距等細微差別的“偽商標”認定為相同商標，在生活中表現為“康帥傅”、“旺一旺”等。對于商標圖形，簡單改變商標顏色的或其他在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標也視為相同商標。上述《意見》中雖有列舉注冊商標改變字體、間距等形式上細微改動視為無效改動，認為沒有商標顯著性故而認定為相同商標，但對于將外文翻譯成中文例如“Jordan”與“喬丹”之間的翻譯是否具有顯著性沒有正面回答，甚至于將中文譯成拼音“Qiaodan”“喔喔”換成“wowo”此類是否能認定為相同商標呢？該《意見》均未做出解答。其次，對于《意見》第六條第四款“在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導”的理解問題，誰來認定視覺無差別？站在哪個角度認定視覺無差別？足以是一個什么樣的程度？這些都是《意見》條款帶來的問題。

一般認為解決關于外文翻譯成中文，中文譯成拼音等問題關鍵在于如何解決第六條第四款關于“視覺無差別”、“足以對公眾產生誤導”的理解問題。首先關于“視覺無差別”問題，誰來認定“視覺無差別”？對于司法活動而言，進行相同商標的判定是司法工作人員的工作，因此，對于司法活動中“視覺無差別”的認定自然是法官的職權也是其義務。

其次解決認定角度問題，會直接影響法官的判定，通常來說認定“視覺無差別”的角度以一般消費者為基準，不同于專家標準，因為商標所附著商品的服務對象即為一般消費者，從一般消費者出發對于商標的保護才能做到寬嚴適中，有所意義。其次“足以”是一個什么樣的程度？在刑法中提及“足以”這個概念一般是在“具體的危險犯中”如破壞交通工具罪中達到“足以使交通工具達到傾覆、毀壞”的危險，比照理解，足以使消費者產生誤導的不要求消費者實際被誤導，而是強調誤導的可能性，如何判定誤導的可能性，根據2002年最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題解釋》（下文稱《解釋》）認為以一般公眾注意力為準，從商標整體和主要部分進行對比，進行隔離觀察判定商標相同，可以借鑒到判定“足以誤導公眾”之中。

同樣，《解釋》中提及的判定相同商標的兩個方法：一是隔離觀察；二是從整體和主要部分進行對比觀察。進行相同商標判定，但無論是隔離觀察還是從整體和主要部分出發，相同商標的判定根本原則在于使一般消費者產生誤認混淆。與《意見》中第六條第四款“足以使公眾產生誤導”一般，是根本標準。

2.對非傳統商標進行相同判定

非傳統商標主要表現為20世紀末興起的立體商標、聲音商標、顏色商標等，與傳統的平面商標相比更有鮮明性。相比于傳統商標，立體商標、聲音商標等多是生活中某種主題或創意抽像、個性表達的結果，因此從這一角度來說這些非傳統商標偶然重復率就會較低。換而言之，與傳統商標相比，非傳統商標的顯著性更強。

對于非傳統商標進行相同判定應側重的方面在于尋找注冊商標與需要被判定相同與否商標的相同點，一般而言，兩種生活中不具有相關關系的事物——商品與商標，它們之間產生的聯系是人為的，人為的就意味著個性表彰、創意表達在里面，如聯想的那段聲音商標，在復雜、個性的元素構成下形成的商標，如果“偽商標”存在與注冊商標相同部分讓人有合理的懷疑具有盜襲的可能性。因此，非傳統商標的相同判定相比于傳統商標，首先至于字間距、商標顏色、字體等非特征性改變判定較難，所以認定非傳統商標在視覺上對公眾產生無差別的足以誤導的程度較難。其次，非傳統商標的相同判定不能適用2011年《意見》的相關內容，因為《意見》建立的基礎在于公眾視覺無差別的判斷標準，像聲音商標、顏色商標、立體商標可能從視覺判定有較大難度。

三、結語

相同商標的判定，筆者認為應該在區分傳統的平面商標與非傳統商標上，進行區別側重平面商標在認定商標相同時應該側重商標的不同點，以此為基準進行判定。而對于非傳統商標，應側重注冊商標與“偽商標”之間的共同點，甚至于可讓犯罪嫌疑人就商標的內在含義及所要表達的意義承擔一定具體舉證責任。

雖可以讓嫌疑人承擔一定的具體舉證責任，進行商標或商品說明，但萬不可將此作為嫌疑人的證明責任，尤其是當司法工作人員難以判定是否是相同商標時應當將這種證明責任歸于檢方，不可讓犯罪嫌疑人承擔相應敗訴責任。

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