法律科學(xué)的誕生

洛倫佐·伽利雅迪++趙毅

摘 要：法律科學(xué)是這樣的一門學(xué)科，它研究法現(xiàn)象，理性地將法置于一定的框架之下，它對法進行構(gòu)造，以便對規(guī)范的詮釋可以在任何情況下通過可驗證的邏輯程序進行。在人類的法律文化史上，正宗法律科學(xué)之發(fā)育肇始于羅馬社會，而在古近東國家以及古希臘社會，并不能發(fā)現(xiàn)法律科學(xué)之痕跡。

關(guān)鍵詞：法律科學(xué)；羅馬法；理性

作者簡介：洛倫佐·伽利雅迪（Lorenzo Gagliardi），意大利米蘭大學(xué)（Università di Studi di Milano）羅馬法系主任，教授、博士生導(dǎo)師，從事羅馬法研究。

譯者簡介：趙毅，男，法學(xué)博士，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，從事民法、羅馬法研究。

基金項目：2016年度全國律協(xié)研究課題，項目編號：2016YB014；江蘇高校優(yōu)勢學(xué)科建設(shè)工程資助項目（PAPD）

中圖分類號：D913.2 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2016）03-0001-07

一、作為科學(xué)的法律及法律科學(xué)在羅馬之誕生

法律科學(xué)是一門研究法現(xiàn)象的學(xué)科，我們把它視為一個自足的科目，從而與其他知識領(lǐng)域相區(qū)別。當我們認同對法的研究是一門“科學(xué)”的時候，這也就意味著，在某種政治、社會、文化背景下，法律應(yīng)當被理性地置于一定框架之下，同時，法律之構(gòu)造可以達到這樣的目的，即對規(guī)范的詮釋可以在任何情況下通過可驗證的邏輯程序進行。

若想在某種特定的背景下言及法律科學(xué)，那么法律的存在將是一個首要條件。然而，法律存在不一定意味著法律科學(xué)存在。

實際上，法律由一整套規(guī)范構(gòu)成，它調(diào)整人們的關(guān)系，以預(yù)防和規(guī)范主體間的利益沖突。但是，在某種特定的背景下，法律科學(xué)要想存在，就必須要有一套通過體系化的原則組織起來的完整的規(guī)范作為前提。誠如魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）評論的那樣，一套原則構(gòu)建的體系和一套規(guī)則組成的體系之差別，就猶如用拉丁字母構(gòu)成的文字和表意文字的差別。[1]（P41）

根據(jù)現(xiàn)今的主流觀點，在人類法律文化史上，真正的法律科學(xué)既是在羅馬社會誕生的，也是在羅馬社會發(fā)達的。在受羅馬法影響的地區(qū)，直到今天，人們都認為，對羅馬法的研究不僅可以為現(xiàn)代法學(xué)家提供必要的字母元素，而且可以在法律思想上輸出文法。

導(dǎo)致法律科學(xué)于羅馬社會誕生的獨特因素是，通過法律專業(yè)人士——法學(xué)家（giuristi）或謂法律科學(xué)家（giurisprudenti）（這一單詞源自“iuris prudentia”， 也就是“法律的學(xué)問”）的努力，法律概念既被融入了前所未有的思考，也被賦予了完全嶄新的構(gòu)造。法學(xué)家們寫作并出版了大量法學(xué)研究專著，它們由此成為法律科學(xué)發(fā)展的最主要源泉。

二、法律科學(xué)可能誕生在羅馬之外嗎？

并非所有人都同意法律科學(xué)誕生于羅馬這一觀點。最近，有一些學(xué)者認為，法律科學(xué)誕生于古代近東文明。[2]（P479SS）現(xiàn)今，我們對這些法律文明的認識主要來自公元前兩千年的一些法典，巴比倫的《漢謨拉比法典》就是其中最杰出的一個代表。它由楔形文字寫成，可追溯到公元前1750年1。因此，按照現(xiàn)代某些學(xué)者的說法，這些法典已經(jīng)顯示了法律的科學(xué)性，而隨后羅馬法律科學(xué)之肇興，顯然是從它們那里得到了啟示。

認為古近東法具有科學(xué)性的觀點皆基于同一理由，即這些法典都是決疑性質(zhì)的：它們設(shè)置了一系列案型，雖然不同的法典所用之術(shù)語不一，并且在不同時期，所采用的解決方式也不盡相同，但這些案型在不同的法典中都出現(xiàn)過。基于這些法典共同的特點，一些學(xué)者認為它們來自美索不達米亞的一門科學(xué)方法，這種方法建立在對案例進行匯編的基礎(chǔ)上，并最終給出解決方案。以這些案例為基礎(chǔ)，法學(xué)家們再變更案例的細節(jié)部分，以創(chuàng)造出更多不同的案型。如此一來，案例就變成了研究的對象，作為“范例”（paradigma），它們既可被用于教學(xué)，也可供進一步討論使用。

認為法律科學(xué)產(chǎn)生于古代近東的現(xiàn)代學(xué)者們注意到，古代近東的這些法典內(nèi)蘊著一種法律傳統(tǒng)，且隨著時間流逝，形成了一套解決問題的法律原則。這些原則首先在古代近東的不同學(xué)院中流傳，嗣后又成為一些君主立法的基礎(chǔ)。

因此可適當?shù)卣J為這是一門十分初級的科學(xué)，比起羅馬的更為簡單了。更何況沒有任何羅馬法律科學(xué)可能出自美索不達米亞法學(xué)的證據(jù)。

必須指出，即使我們承認，在美索不達米亞，這是一種法律科學(xué)，它事實上也和抽象之概念界定與體系（包括次體系）之類型化無關(guān)。它只是一門“目錄科學(xué)”，它的運行方式就是串聯(lián)案例并基于案例之間的相關(guān)性進行分類。因此，我們可以斷定，這只是一門非常簡單的科學(xué)。特別是，如果和羅馬的法律科學(xué)相比，它要簡單得多。更何況，也不存在任何羅馬法律科學(xué)可能出自美索不達米亞的證據(jù)2。

在現(xiàn)代學(xué)者中，更少的學(xué)者會質(zhì)疑法律科學(xué)誕生在古希臘的觀點。然而，在古希臘，并不存在著對法概念進行專業(yè)研究的活動，也不存在著專業(yè)的法學(xué)家階層。在古希臘，的確有一些類似于法學(xué)家或注釋學(xué)家的人，但他們的工作僅局限于解釋神法規(guī)則，這是一項宗教領(lǐng)域內(nèi)的職權(quán)（比如，處理與滌除謀殺責任相關(guān)規(guī)則的爭議），所以，與其說他們是法學(xué)家，不如說他們是神職人員。他們的主要工作是闡明事實真相，而非解釋法律規(guī)范。同樣，因為各種原因，他們既不可能成為法學(xué)家，也不可能在雅典社會成為“訴訟專家”。后者也就是演說家，他們接受委托，為當事人書寫訴狀，并由此得到報酬。這些演說家具有一種獨特的運用修辭術(shù)的能力。在希臘世界，除了沒有法學(xué)家外，還沒有法官。行政官從事案件的調(diào)查工作，而法官則由沒有任何法律專業(yè)素養(yǎng)的市民充當。

雖然不認同希臘存在著法律科學(xué)，但我們并不能否認希臘文化對羅馬法學(xué)產(chǎn)生的影響。而且，我們特別需要強調(diào)希臘哲學(xué)思想的重要性，它們在公元前2世紀甫一傳至羅馬，就對古典時代的羅馬法學(xué)產(chǎn)生了巨大影響。在羅馬法中，出現(xiàn)了一些受希臘文明影響的創(chuàng)新，比如承載著指引和規(guī)范功能的抽象的法律概念之引入，它們是柏拉圖—亞里士多德類型化哲學(xué)之運用，具有鮮明的希臘文化色彩：我們可以把這種類型化技術(shù)看成“屬”（genus）和“種”（species）的方法之運用，這是一種分類的技術(shù)。

總之，對于羅馬世界來說，它或多或少受到了其所臨近的文化之影響。現(xiàn)在，我們需要把關(guān)注的目光轉(zhuǎn)移到法律科學(xué)是如何誕生上來的了。

三、從起源到公元前2世紀羅馬的法律科學(xué)

要考察法律科學(xué)在羅馬誕生的原因，就必須了解羅馬法中最古老、最重要也最特別的內(nèi)核——“市民法”（ius civile）。我們需要考察它在古代羅馬社會的起源，也需把握其內(nèi)容。

市民法并非成文法，而是建立在習(xí)慣的基礎(chǔ)之上，主要由“習(xí)俗”（mores）組成，它們在城邦成立之前就產(chǎn)生了1。在城邦成立后，也就是在羅馬史上的王政時期（傳統(tǒng)上這一時期橫跨公元前753年至公元前509年），古法的非成文特質(zhì)引發(fā)出對習(xí)俗的“記載”問題。這一任務(wù)被委托給了祭司處理，他們都是一些來自貴族階層的教士，主要負責城邦的宗教祭拜活動。由此，祭司獲得了獨斷的確認法的權(quán)力，也只有他們才能對法進行解釋。基于市民的請求，祭司對某些特定的法律內(nèi)容進行解釋，這也是一個擴大現(xiàn)行法范圍的活動，然而，解釋的結(jié)果卻只保留給祭司階層自己知道。需要強調(diào)的是，祭司進行的對市民法的解釋活動與現(xiàn)代意義上的法律解釋并不相同。因為法律是不成文的，所以他們并非是基于一種立法文件進行解釋，而是做哪些習(xí)俗構(gòu)成法的確認工作。因為他們被認為是僅有的掌握了知識的人，所以他們在做解釋工作時享有巨大的自由，能夠產(chǎn)生創(chuàng)新，并導(dǎo)致了這一時期羅馬私法的發(fā)展。

在共和國成立以后，因為對祭司的法律解釋權(quán)不滿，數(shù)量比貴族出身的人要多得多的平民階層開始要求法律更多的確定性。這是一個階級沖突的時代，平民階層不相信祭司對法律的解釋，因為祭司全部都由貴族組成，無法在涉及平民與貴族利益沖突的情況下做到公正無私。因此，在大約公元前450年，一些習(xí)俗被賦予了成文形式，這就是著名的《十二表法》2，它是由一個包含了貴族和平民的十人立法委員會（decemviri）制定的3。然而，即使《十二表法》已經(jīng)頒布，原來不成文的市民法也部分地成文化，祭司的法律解釋工作仍然并未局限在一個狹窄的文義范圍內(nèi)，而是和以前一樣，能夠產(chǎn)生一些較大的創(chuàng)新，甚至可以創(chuàng)造出前法未有之體制。比如，祭司在解釋《十二表法》中一條限制古法賦予家父出賣家子的權(quán)力時，就創(chuàng)造出了新的制度。我們需要記住，在羅馬社會，家父甚至可以將家子賣給外邦人，對于家父來說，家子就像他的奴隸一樣。買方可以將該家子解放，但此時家子將重回家父權(quán)力控制之下，只要家父愿意，他又可以重新出賣家子，如此往復(fù)。《十二表法》規(guī)定了最多出賣三次的限制，這就使得家子有從家父權(quán)中得到解放的可能。祭司用一種新的方式解釋這個規(guī)則，并發(fā)展出了脫離父權(quán)（emancipazione）制度。這一制度以三次家父和其朋友進行的虛擬買賣為基礎(chǔ)，在每一次模擬買賣后，家父的朋友都將他剛買得的家子解放， 在第三次買賣和第三次解放后，家子就最終獲得了自由。可見，通過對市民法進行解釋，祭司使得家父獲得了能夠使其家子從其家父權(quán)下脫離的能力，這是基于私人自治觀念的自由意志之運用，可以讓我們直到今天都感嘆其精妙。

除了不成文的習(xí)俗之外，在公元前4世紀、3世紀和2世紀，羅馬出現(xiàn)了新的法律淵源。它們都是人民大會通過的制定法。 但是，這些法律很少涉及私法，后者只有在城市裁判官（pretore urbano）的告示中才可見到。城市裁判官由人民選舉產(chǎn)生，每年選舉一次。城市裁判官主要負責私法領(lǐng)域內(nèi)的訴訟程序，他引導(dǎo)雙方當事人至法官面前，由后者作出最終的判決。在其每年一度的任職期間，裁判官都會頒發(fā)一個寫在木板上的告示，并在廣場上公之于眾。下一年度的裁判官會保留其前任的告示，但也會有一些創(chuàng)新或進行一些必要的修改。告示包含了一系列有關(guān)訴訟的程式，通過對程式進行改動，裁判官就能創(chuàng)造新法。這些新法并不會匯入市民法，而是自成一個附屬但獨立的規(guī)范體系，這就是裁判官法，或曰榮譽法（ius honorarium）。

可以說，要是沒有祭司的工作，羅馬私法就不會發(fā)生外觀上的改變。但是，在公元前3世紀到公元前2世紀期間，羅馬私法的規(guī)范體系日趨復(fù)雜，產(chǎn)生了將私法從宗教分離出來的需要。一方面，祭司作為唯一的法律闡釋者的角色受到了挑戰(zhàn)；另一方面，無論裁判官、法官還是律師，他們都沒有受過專業(yè)的法律訓(xùn)練，因此需要專家的幫助。[3]（P199SS）公元前3世紀下半葉，在羅馬產(chǎn)生了一個新興的法律階層，他們既不是祭司，也不是司法行政部門的官員，而是一個與宗教無涉的世俗階層，其中既有貴族，也有平民。這些人都有一定的政治權(quán)力，他們根據(jù)市民的要求，專門負責對法律進行解釋。這就是著名的“法學(xué)的世俗化”運動：解釋法律的權(quán)力從祭司轉(zhuǎn)移到了法學(xué)家手中。一開始，這些世俗法學(xué)家不領(lǐng)報酬，因為解釋法律被視為他們從事的一項公共服務(wù)：他們是法律的看護人。與祭司在本質(zhì)上的不同之處在于，他們是公開地進行法律的解釋活動。在公元前1世紀，法律解釋已經(jīng)日益精密，無論從所采用的法律技術(shù)還是所得到的結(jié)果考察，法律解釋都體現(xiàn)了極強的專業(yè)性。

四、從公元前1世紀到公元3世紀羅馬的法律科學(xué)

這一時期也被稱為羅馬的古典法學(xué)時期，直至公元235年亞歷山大·賽維魯皇帝逝世才結(jié)束，是時，法學(xué)家的工作日趨失色，法律的創(chuàng)新活動不得不主要依賴于更加集權(quán)和官僚化的君主顧問委員會（cancellerie imperiali）。

古典法學(xué)家是一群致力于日常法律實踐工作、解決民眾法律疑難問題的學(xué)者。他們還創(chuàng)立學(xué)校，將自己的法律解答和注釋作品結(jié)集出版。因此，他們是唯一的被視為對法律有著精深理解的階層，他們的意見對于決定現(xiàn)行法是否改革也相當重要。

基于足夠多的創(chuàng)新空間，古典法學(xué)家對法律的解釋工作主要集中于不成文的市民法。但他們也解釋成文法，比如，他們會根據(jù)一些具體的案例，不斷探討對法律文本的解釋到底應(yīng)該嚴格地依照文義還是基于法律的目的。就市民們有關(guān)開展法律行為的詢問，法學(xué)家們也會給出建議。對于已經(jīng)完成的法律行為，特別是一些書面行為（比如遺囑），如果出現(xiàn)模棱兩可的情況，法學(xué)家們通常會結(jié)合案情進行解釋：到底是遵循行為人表達出來的客觀意義，還是行為人的真正目的？羅馬法學(xué)的重要性在于，無論是法學(xué)家的解釋，還是他們出版的作品，都能夠成為法律淵源。

法學(xué)家們的工作主要是分析案件，案件既有真實發(fā)生的，也有虛擬出來的，案例分析極大推動了古典法學(xué)的發(fā)展，并形成不同的學(xué)派。基于決疑法之運用，不同法學(xué)家很可能對同一現(xiàn)行法規(guī)則得出不同的解釋結(jié)果，對同一案件的裁判也就完全不同。然而，這并不會阻礙不同的法律解釋在同一時間都被確認為現(xiàn)行法，這就是羅馬法學(xué)也被稱為“以論辯方式而存在的法”（ius controversum）的由來。在公元1世紀到2世紀這段時間，因為兩個對立學(xué)派——薩賓學(xué)派和普羅庫魯斯學(xué)派——的出現(xiàn)，羅馬法學(xué)達到了頂峰。也正是在這一時期，羅馬法學(xué)家開始對他們錯綜復(fù)雜的決疑法體系進行系統(tǒng)化與類型化工作，他們運用的正是前面提及的希臘的類型化方法。

羅馬共和國在公元前1世紀走到盡頭，在這一時期，必須提到的兩位法學(xué)家是昆圖斯·穆丘斯·謝沃拉（Quinto Mucio Scevola）和塞爾維尤斯·蘇爾必丘斯·路福斯（Servio Sulpicio Rufo）。前者是第一個對市民法在邏輯上進行類型化整理的法學(xué)家，后者則是許多法律解答的作者，創(chuàng)立了一個總體上具有實踐傾向的學(xué)派。

隨著奧古斯都（卒于公元14年）在公元前23年掌權(quán)，羅馬共和國過渡為羅馬帝國。通過頒布“君主敕令”（costituzioni imperiali），皇帝獲得了日益增多的立法權(quán)，這一法律淵源具有和民眾大會通過的法律同等的效力。君主敕令的主要形式是敕答（rescritti），它們是皇帝針對訴訟當事人和行政官員提出的法律問題發(fā)出的批復(fù)。

然而，這些以敕令形式出現(xiàn)的有關(guān)法律淵源的創(chuàng)新，并沒有在本質(zhì)上減弱法學(xué)理論的重要性。相反，由于要依賴法學(xué)家起草君主敕令，他們非常受皇帝們的歡迎。

我們可以列舉一些事實支持這種說法。奧古斯都開創(chuàng)了“解答權(quán)”（ius respondendi）制度，將其授予一些法學(xué)家，以此使得法學(xué)理論同君主權(quán)力聯(lián)系起來。當然，這一制度也有可能減輕君主顧問委員會面臨的越來越多的法律解答負擔。此后的所有皇帝都沿襲了這一制度，有的皇帝還邁出了更多的創(chuàng)新步伐。公元2世紀的阿德利亞努斯皇帝（執(zhí)政期間從公元117年至138年）規(guī)定，法學(xué)家們的共同意見具有法律的約束力。在兩位法學(xué)家對同一案件的解答出現(xiàn)相互沖突的情況時，則由法官決定選用其中一位的觀點。

在公元1世紀的法學(xué)家中，我們尤需提到的是卡比多（Capitone）和拉貝奧（Labeone），兩人分別是薩賓學(xué)派和普羅庫魯斯學(xué)派的創(chuàng)始人。卡比多是奧古斯都的堅定支持者，這使得他的仕途極為成功，但他在后人中的名氣并不大。拉貝奧則在法律領(lǐng)域進行了大膽革新，由此贏得了千古美名。還需值得銘記的法學(xué)家是馬蘇里·薩賓（Masurio Sabino），他是卡比多的學(xué)生，重新編制并完善了由謝沃拉整理過的市民法體系。正是從薩賓開始，薩賓學(xué)派的美名開始名揚天下，而普羅庫魯斯學(xué)派則得名于普羅庫魯斯（Proculo），他是拉貝奧的學(xué)生。

公元2世紀的著名法學(xué)家有薩爾維·尤里安（Salvio Giuliano）、彭波尼（Pomponio）和蓋尤斯（Gaio）。尤里安受阿德里亞努斯皇帝所托將裁判官的告示編輯成了一個固定的和永久的文本。在帝政時期，裁判官已經(jīng)逐漸被皇帝剝奪了通過榮譽法創(chuàng)制私法的權(quán)利。彭波尼是許多市民法與告示評注的作者，還寫作了一本羅馬法學(xué)自起源以來的歷史概述。蓋尤斯作品眾多，最著名的是名為《法學(xué)階梯》（Institutiones）的法學(xué)教科書（“法學(xué)階梯”本義即“教學(xué)入門”）1。

公元2世紀末3世紀初的法學(xué)家大都生活在塞維魯王朝（這一王朝始于公元193年的塞普提米烏斯·塞維魯?shù)腔K于公元235年亞歷山大·塞維魯死亡）統(tǒng)治之下，其中最杰出的法學(xué)家包括帕比尼安、保羅和烏爾比安。三位法學(xué)家都為皇帝服務(wù)，擁有政治上的職位，且都擔任過禁軍長官（prefetto del pretorio），這是他們仕途的最高峰。因此，他們都曾在同一時間既是皇帝在法律事務(wù)上的首席顧問，又是所有行政官員的首領(lǐng)。另外，三位法學(xué)家也著述等身。帕比尼安是塞普提米烏斯·塞維魯皇帝的禁軍長官，于公元212年被繼位者卡拉卡拉所殺。他極為擅長分析具體案件。保羅和烏爾比安先后擔任過亞歷山大·塞維魯皇帝的禁軍長官（后者于公元228年死于兵變），都以評注前人的作品而聞名。他們的作品雖然深奧但體系完整，由此把古典法學(xué)的優(yōu)秀成果傳承給了后人。

隨著烏爾比安被刺殺和亞歷山大·塞維魯皇帝的逝世，羅馬的古典法學(xué)時代也宣告終結(jié)。君主顧問委員會成為唯一的解釋現(xiàn)行法的機構(gòu)，即使他們想努力保持同以前年代一樣的研究水平，法學(xué)學(xué)派的危機和法學(xué)家文字活動的減少也使得新的“以論辯方式而存在的法”之出現(xiàn)不再可能。這也意味著，羅馬的法律科學(xué)陷入枯竭，它們作為法律一個重要組成部分的功能停止了1。

除了蓋尤斯《法學(xué)階梯》之外，羅馬法學(xué)家們的著作沒有一本完整地傳承到我們今天。幸運的是，它們中的大部分精華都為優(yōu)士丁尼（他是在公元527年至565年執(zhí)政的東羅馬帝國皇帝）一本名為《學(xué)說匯纂》（Digesta）的古典法學(xué)作品匯編所留存。皇帝賦予了《學(xué)說匯纂》以法律效力。在《學(xué)說匯纂》中，每一個古典法學(xué)家的法言都標注有最初來源。而且，即使優(yōu)士丁尼法典編纂者已經(jīng)盡力去消除不同法學(xué)家在學(xué)說上的矛盾，我們?nèi)匀豢梢栽凇秾W(xué)說匯纂》中發(fā)現(xiàn)大量古典法學(xué)“以論辯方式而存在的法”之痕跡2。

在中世紀漫長的黑暗歲月里，對《學(xué)說匯纂》的研究終止了。到了公元1200年，得益于伊爾內(nèi)留斯（Irnerio）及其后繼者在博洛尼亞所建立的學(xué)派之努力，人們才重新發(fā)現(xiàn)了《學(xué)說匯纂》的價值。由此，博洛尼亞出現(xiàn)了現(xiàn)代的第一所大學(xué)1。今天，這樣的研究仍然還在繼續(xù)，而羅馬法學(xué)家在解釋法律中所運用的科學(xué)方法，至今仍然在為我們現(xiàn)代法律科學(xué)的發(fā)展提供充足的養(yǎng)料。

參 考 文 獻

[1] R. von Jhering， Geist des r?mischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung， I， Leipzig 18915， 41.

[2] P. MONATERI， Black Gaius. A Quest for the Multicultural Origins of the Western Legal Tradition， in Hastings Law Journal 51.3 （2000）.

[3] L. Gagliardi， La figura del giudice privato del processo civile romano. Per unanalisi storico-sociologica sulla base delle fonti letterarie （da Plauto a Macrobio）， in E. Cantarella， L. Gagliardi （cur.）， Diritto e teatro in Grecia e a Roma， Milano 2007.

[責任編輯 李宏弢]