試論不作為犯罪的行為性

李亞鍵（遼寧理工學院（原渤海大學文理學院），遼寧　錦州　　121000）

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試論不作為犯罪的行為性

李亞鍵
（遼寧理工學院（原渤海大學文理學院），遼寧錦州121000）

摘要：行為是指一種單純的身體舉動，它是一個沒有價值評判內容的、普遍適用于各法律部門的中性基本詞素。犯罪不作為和不作為犯罪是兩個既有聯系又有區別的概念，犯罪不作為不具有行為性，而不作為犯罪是否具有行為性，不能一概而言。

關鍵詞：不作為；作為；特征；作為義務

行為問題是刑法理論的基礎問題。現代犯罪構成理論普遍將行為作為犯罪構成的必備要素和追究刑事責任前提。“無行為則無犯罪”這一刑法格言從古至今均受到相當多的刑法學人推崇備至，這說明行為問題在刑法理論里居于相當重要的地位。在法律社會里，各種犯罪紛繁復雜，但是，概括起來，犯罪的表現方式包括作為和不作為兩種。犯罪不作為是否是行為的問題，曾是刑法界爭論的焦點，目前，刑法學界普遍認為犯罪不作為具有行為性。犯罪不作為與不作為犯罪是兩個不同的概念，刑法學界往往是通過先論證犯罪不作為是否具有行為性，進而推定不作為犯罪是否具有行為性。

不作為犯罪，在理論上早已不是一個陌生的概念，但在實際的操作中，對它的認定上還存在許許多多地困難。不作為是一種什么行為，為什么是一種行為，作為義務作為不作為犯罪存在的前提，它來源于何處，應如何認定，接下來我將從以下幾個方面進行論述。

一

我國《刑法》里規定的犯罪行為種類，可以說是多種多樣。刑法理論把各種危害社會的行為，大致歸納為兩種基本形式，即作為和不作為。所謂作為，就是指犯罪人用積極的行為實施的我國刑法所禁止的危害社會行為，即“不當為而為之”。如故意傷害罪，法律禁止對他人予以傷害，犯罪嫌疑人故意實施傷害行為，就是一種作為。我國刑法所規定的犯罪，在絕大多數情況下由作為的形式構成。

關于不作為的概念，可以說是經歷了一個長期的演變過程。在我國的刑事立法中并沒有直接使用過“不作為”一詞。不過刑法理論界，則對不作為的定義有著眾多的觀點，其中最主要的有以下幾種：高銘暄教授認為，不作為是指“行為人負有實施某種特定法律的義務，并且能夠實行而不實行的行為”；馬克昌教授認為，“不作為，也是犯罪的不作為，指行為人負有刑法要求必須履行的某種特定的義務，能夠履行而沒有履行的行為”；楊春洗教授認為，不作為是指“負有防止某種危害社會結果發生的特定的義務人，在能夠履行該種義務時，消極地不履行的行為”。還有其他的學者認為，不作為是指“行為人有義務并且能夠實行某種積極義務卻未實行的消極行為”。

上述各種看法雖然在內容上不盡相同，但他們有一個共同點，那就是都認為不作為是一種不履行義務的行為，這從本質上揭示了不作為的特征。不作為犯罪與作為犯罪的區別體現在：第一，是刑法規范規定上的區別；第二，是實際實施犯罪時的區別。所以，不作為犯罪有兩個概念：第一，是按刑法規范的規定為依據確定的，屬于規范性概念；第二，是以行為人實際實施犯罪為依據來確定的，屬于事實性概念。由于規范性概念是事實性概念存在的基礎，若明確了規范性概念，那么事實性概念也將迎刃而解。

不作為犯罪是具有不作為形式的犯罪，因此，不作為犯罪的概念可以這樣表述：不作為犯罪是具有一定社會危害性、觸犯刑法而應受刑罰處罰的不作為。

為了能夠更全面地、準確地理解不作為犯罪的概念，除了明確前述不作為犯罪的規范性概念以外，還應了解不作為犯罪的事實性概念。我們可以將規范性概念的不作為犯罪稱法定的不作為犯罪，將事實性概念的不作為犯罪稱現實的不作為犯罪，也就是說，不作為犯罪可分為法定的不作為犯罪和現實的不作為犯罪。

法定的不作為犯罪，是指刑法是否明文規定了該犯罪具有的不作為形式。它是指刑法規定的、其客觀要件包含有不作為形式，而且不作為是其客觀本質特征的一類犯罪。這是從犯罪構成的角度闡釋的，而不作為則是這種犯罪或這一部分犯罪的客觀必要條件。

由于不作為犯罪的復雜性，各種不作為犯罪不一定都是獨立的罪種。有的不作為犯罪是獨立的罪種，例如，《刑法》第261條規定的遺棄罪和第313條規定的拒不執行判決裁定罪，這都是純正的不作為犯罪，它屬于獨立的不作為犯罪罪種。對于這些獨立的不作為犯罪罪種，不作為是它們犯罪的客觀必要條件。在司法實踐中，只要犯罪的主體具備了法定的不作為要件，即可構成該罪。但有一些不作為犯罪卻不是獨立的罪種，它們只是附屬于其他的罪種，是他們的一部分。而這些罪種就叫做雙可型犯罪，即從這種犯罪的構成客觀要件看，有一部分犯罪的客觀要件是以行為的形式表現出來的，是作為犯罪，而另一部分的客觀要件是以不作為形式出現的，又是不作為犯罪。在這些罪種中，由不作為構成的那部分犯罪就屬于不作為犯罪，例如，《刑法》第397條規定的玩忽職守罪，即屬于雙可型犯罪。該種犯罪中，以不作為形式存在的那部分犯罪，就屬于不作為犯罪。

而所謂現實的不作為犯罪，是指行為人實際實施的，并且符合法定不作為犯罪構成要件的具體不作為犯罪。它是以法定的不作為犯罪的存在為前提的，因為，法定的不作為犯罪是現實的不作為犯罪是否存在的標準。也正因如此，現實的不作為犯罪的概念是從法定不作為犯罪的角度進行確定的。但是，在對不作為犯罪的概念進行研究時，不可忽視從現實的不作為犯罪的角度，去理解不作為犯罪的概念。因為在有些場合，有些不作為犯罪就是特指現實的不作為犯罪。

綜上所述，不作為犯罪，就是指負有實施某種為善行為的特定刑法義務的主體，他們能夠履行該義務而不履行或不認真履行，并最終導致客體遭受危害，因而應受刑罰處罰的事實。因此要注意了，因為在我們對不作為犯罪的概念進行理解時，應注意到在不同的語境下該概念的內涵不是完全一致的。有時是從法定的角度理解的，有時是從現實的角度理解的。

二

從不作為的規范性概念可知，不作為犯罪具有以下幾方面的特征：

（一）不作為犯罪類屬于事實。

不作為犯罪和作為犯罪是不同的，作為犯罪類屬于行為，而不作為犯罪并非全部類屬于行為，有許多的不作為犯罪不屬于行為，所以，將不作為犯罪歸類為事實是合理的。

（二）不作為犯罪是刑法規定的犯罪。

這表明不作為犯罪，是以刑法的規范為依據來確定的，同時，它還表明了只有是刑法明文規定的不作為犯罪，才可定罪論罰，這充分符合了罪刑法定原則的要求。目前，我國在司法實踐中，懲罰的不純正不作為犯罪在刑法并沒有明文的規定，若將它們加以處罰，將會違背罪刑法定原則，對于這類犯罪應在立法上予以明定后，才可定罪處罰。

（三）不作為犯罪是違背了某種為善的刑法義務的犯罪。

不作為犯罪則違背了命令為善規范；而作為犯罪，則是違背了禁止為惡的規范。違背為善的義務，是不作為犯罪最重要的客觀特征，假如用“違背為善義務的犯罪”一詞來替代“不作為犯罪”的話，可能還會更直觀地體現不作為犯罪的特征。

在這里要指出的是，不作為犯罪是違背特定義務的犯罪。但并非所有違背特定義務的犯罪均是不作為犯罪。因為，違反特定的義務包括：（1）違反特定的為善行為義務；（2）違反特定的禁止為惡行為的義務。只有違背了第一種義務，才構成不作為犯罪；而違背第二種義務時，由于義務人是以實施為惡行為的形式出現，因此，它不是不作為犯罪，而是作為犯罪。

（四）義務人所違背的為善義務是刑法明文規定或確認的義務，亦即刑法義務。

（五）負有為善義務的人有能力履行該義務而不去履行。如果是負有為善義務的人由于無能力以致無法履行該義務時，就不能將其不作為以犯罪論處。在這種情況下，這一不作為是沒有社會危害性或其社會危害性不能達到犯罪的程度。所以，不作為犯罪的主體應是，有能力履行該義務的人。

上述特征包括兩種情況：第一種，負有為善義務的人，有能力履行該義務而不履行。這是指義務人的完全或部分不履行。例如，在玩忽職守罪中的擅離職守的情況；第二種，負有為善義務的人有能力履行該義務而不認真履行。這是指義務人雖然有履行能力，但是履行不認真。例如，玩忽職守罪中的布置不認真、不到位，工作馬馬虎虎等情況。舉個小例子，“在一次重大的醫療事故罪中，一個穿刺小手術交給了一名經驗非常豐富的醫生手里，而該病人在穿刺部位的動脈恰巧是畸形的，按理說憑該醫生的經驗，是可以檢查得出這一情況的。但是該醫生作了檢查，只是在不仔細、不認真檢查的情況下，就為病人做了穿刺手術，導致刺中了動脈。結果由于病人流血過多，于當天死亡。”在這個案子里，此種情況就屬于不認真履行為善義務。

因此說，在不認真履行特定為善義務的情況下，雖然義務人已著手試圖履行特定為善的義務，但是，從本質上看，這一情況屬于沒有履行特定地為善義務，因為在這一情況下，義務人在主觀上可能意欲為善，但客觀上的不認真履行的履行行為，在事實上為為惡行為，它與后面提到的反向為惡行為一樣同為為惡行為，而真正的履行特定為善義務的判斷標準是，義務人主觀上意欲為善，客觀且全面的履行為善義務。

（六）不作為犯罪是使刑法保護的法益遭受危害的事實。犯罪必須具有嚴重社會危害性的特征，而不作為犯罪的嚴重社會危害性，就體現在負有為善義務的人，因不履行或不認真履行為善義務而致使刑法所保護的法益遭受到危害的行為事實。

（七）不作為犯罪是應受刑罰處罰的事實。應受刑罰懲罰是犯罪的三個基本特征之一，它是區分罪與非罪的一個重要方面，所以，對不作為犯罪而言，應受刑罰懲罰同樣也是其重要特征之一。

（八）不作為犯罪是具有罪過的事實。任何犯罪均具有罪過，當然不作為犯罪也不例外，所以，故意或過失是不作為犯罪不可或缺的主觀要素。

三

行為是指一種單純的身體舉動，它是一個沒有價值評判內容的、普遍適用于各法律部門的中性基本詞素。但在現代犯罪構成理論中普遍將行為作為犯罪構成的必備要素和追究刑事責任的前提。在法律社會里，各種犯罪紛繁復雜，但是，概括起來，犯罪的表現方式包括作為和不作為兩種。犯罪不作為是否是行為的問題，曾是刑法界爭論的焦點，目前，刑法學界普遍認為犯罪不作為具有行為性。犯罪不作為與不作為犯罪是兩個不同的概念，刑法學界往往是通過先論證犯罪不作為是否具有行為性，進而推定不作為犯罪是否具有行為性。關于不作為犯罪行為性問題，刑法學界僅存在著兩種截然相反的主張，要么完全肯定不作為犯罪是行為（先是論證不作為是行為，然后，推斷出不作為犯罪是行為），要么完全否定不作為犯罪的行為性（同樣，先是論證不作為不是行為，進而推斷不作為犯罪不是行為）。

要闡明不作為犯罪是否具有行為性，首先要弄清刑法理論上的行為概念。在刑法學說中曾經有幾種具有較大影響的行為理論：

（一）因果行為論（又稱自然行為論）。在因果行為論中，又分兩種觀點，一種觀點認為行為是由主觀意志導致外部世界發生某種變動的人的舉止。行為具有兩個特征：一是有意性，二是有體性。另一種觀點主張從行為概念中舍棄意思因素，認為行為單純是人的身體動靜。

（二）目的行為論。目的行為論擯棄了因果行為論將行為視為一種單純的身體舉止的一種觀點，可以歸結為以下這句話：行為是目的的實現。在目的行為的意義上理解行為，強調了行為的可控制性。

（三）社會行為論。在物理意義上說，不作為是“無”。但在社會意義上，只要具有社會重要性，仍然可以評價為“有”。在社會行為論中，最為極端的是麥合化的觀點，他對行為到底是自然的概念還是精神的概念提出質疑，認為有體性、意思性或任意性等自然的要素于行為概念之中，對于一般行為概念來說是一種障礙，有必要從行為概念中排除這些要素而代之以精神的概念。依社會行為論觀點，決定是否成立行為，不問故意還是過失，凡人類舉止（包括作為和不作為），只要足以惹起有害于社會的結果而具有社會重要性，都可視為刑法意義上的行為，反之，如果行為對社會并無意義，不是社會規范所調整的舉動，就不能認為是刑法上的行為。同時對于各家行為學說都感無奈的忘卻犯（指被期待有所行為時，由于喪失行為意識而造成某種危害結果的行為，由忘卻行為構成的犯罪，在刑法理論上稱為忘卻犯），按照麥合化的觀點，只強調行為的社會意義，舍棄行為的主觀意思，也仍可以認為是行為。因此，社會行為論認為行為概念包括以下三種要素：一是有體性，三是有意性，三是社會性。

（四）人格行為論。人格行為論首倡者是日本刑法學者團藤重光。簡單地說，人的身體動靜與其背后的行為人的人格態度相結合，作為行為人的人格的主體現實化的場合-也只有這樣的場合，才被理解為行為。因此，反射運動、絕對強制下的動作、精神病人的行動等，均不是行為，但是，無意識的動作（如忘卻犯）、不作為、過失行為仍反映了人格，應認為是行為。在上述四種行為理論里，因果行為論和目的行為論是從行為的外在特征（因果行為論）或內在特征（目的行為論）判斷行為，它們是存在論的行為理論；人格行為論和社會行為論。

中圖分類號：D924

文獻標識碼：A

文章編號：1671-864X（2016）07-0076-02

作者簡介：李亞鍵，遼寧理工學院（原渤海大學文理學院）法學專業學生。