對訂立電子合同幾個法律問題的思考

譚金艷

[摘 要]網絡技術的高速發展與電子的興起對傳統商務帶來巨大沖擊，其產生的法律問題也日益凸顯，從宏觀的角度來看，現在網絡技術與電子技術主要表現為兩個方面：第一，由于網絡技術條件下的電子，主要依賴于網絡，許多新的規則與傳統法律規范、規定是不相符合的，因此我們需要從立法角度對現行法律作出調整。第二，因為新型網絡技術具備新的特點，已公布實施的法律很難對其適用，甚至呈現出法律空缺，所以我們要結合時代特點，對已公布實施的法律作出補充并且加強對現在法律工作者綜合素質的培養。

[關鍵詞]電子合同；數據電文；要約；承諾

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）06 — 0075 — 02

引言

我國早在2005年就頒布了《電子簽名法》，但當時電子合同在國內并沒有引起太廣泛的關注。隨著互聯網企業的興起，在線投資、交易量呈現垂直上升趨勢，各行各業開始積極行動，關注網絡平臺的合同保障問題。電子合同與傳統合同相比，雖然它們都有相同的合同要素，但是在具體的合同成立生效等問題上又存在一定的差異。所以在此探討訂立電子合同過程中涉及的相關法律問題，對于保障電子合同當事人的合法權益尤為必要。

一、電子合同的成立與生效問題

（一）電子合同的成立

電子合同的締結是以數據電文的發送與接收來完成的。而確定數據電文是由正確的發送人發送、正確的接收人接收，關系到合同是否是在正確的雙方當事人之間訂立；而數據電文發出和接收的時間和地點，則會影響到合同成立的時間和地點，這對于日后發生爭議時的司法管轄權的確定有重要的意義。電子合同本質上是自動化的無紙合同，以數據電文為媒介，締約方運用計算機進入因特網或是特定的網絡發出要約和承諾。在訂立電子合同的過程中，因為是在網絡空間而不是通過面議達成的協議，合同的要約和承諾可能會被黑客等改動，因而不能反映合同當事人的真實意思表示，致使合同錯誤地被履行；因為數據電文可以毫無陳跡地被篡改，故很難證明具體是誰作了改動；由于交易采用當事人意思自治自主電子接洽的形式，極大縮短了要約和承諾的有效期，致使電子合同在要約的撤回、撤銷和承諾的撤回問題上十分特別。

（二）關于電子合同當事人行為能力的問題

合同的當事人，應當是十八周歲以上的成年公民，或是已滿 十六周歲不滿十八 周歲的但能以自己的勞動收入作為主要生活來源的公民；法定代理人可以代表作為無民事行為能力人的十周歲以下兒童進行民事活動。十 周歲以上十八周歲（或 十六周歲）以下的未成年人屬于限制民事行為能力人，可參加與其年齡、智力相適應的活動，除此以外的民事活動由他的法定代理人代理，或征得他的法定代理人的同意。據我國《合同法》第四十七條的規定可知，在我國，不滿十 周歲的無民事行為能力人締結的合同屬于無效合同（此種情況下排除純獲利益的合同和處分零花錢的合同）；前文所述的限制行為能力人是可以獨立締結純獲益合同以及適應其自身智力年齡、精神健康狀況的合同，除此以外其簽訂的合同屬于效力待定的合同，若這類合同得不到代理人的追認，就會被認為是無效合同。在網絡上締結的電子合同，亦可適用上述理論。

（三）電子合同中當事人的意思表示

傳統合同， 在訂立地過程中，合同一旦發生錯誤，一方當事人在收到對方當事人的電文或信件、電傳時，就可以立即發現。可是與傳統合同不同，對于電子合同來說只有在合同執行后當事人才會發現。所以，發錯一個信息的后果，往往要比傳統商務相同情況造成的后果更為嚴重。由此，就產生了如何解決意思表示不真實的情況、怎樣承擔產生的損失這一難題。為了解決此問題，還有另外一種思路，即“為了公平合理地分配風險和交易負擔，這個時候就應要求接受方及時地告知發送方，否則接受方就應對此承擔責任”。〔1〕但應注意兩點：第一，由于瑕疵而被撤銷的合同的范圍需要適當限制。也就是說當意思表示的內容出現重大錯誤的時候，發送方才能撤銷。第二，若發送方對意思表示內容出現的重大錯誤存在重大過失，就不能據此主張撤銷合同。此時，接受方必須負擔重大過失的舉證責任。

二、要約、承諾的撤回與撤銷

（一）關于要約能撤回或撤銷問題

要約撤回，指的是在要約人發出要約之后，受要約人接收之前，要約人宣布取消要約。根據我國《合同法》的規定可知，可以撤回要約。但是存在一定的限制條件。就是指要求撤回要約的通知，必須要趕在要約到達之前到達受要約人，或者至遲與要約同時到達受要約人。在訂立傳統合同的過程中，因涉及到各種現實情況或因素，送達要約就會存在一定時間段。也正是因為存在這一送達時間段所以更容易在此期間內確定是否可以撤回要約。但對于電子合同來說，現在網絡文本傳輸的速度極其迅速，這就使得要約一經要約人發出指令，該要約幾秒鐘內即可傳遞至接收地點。在此種情況下要約就撤不回。針對這一問題，就需要分情況來討論。首先，在以發件人主張收到簽收回執時該數據信息才生效的前提下，發件人未收到該簽收回執期間，就視為未發出這一數據信息。其次，若發件人沒有主張收到簽收回執時該數據信息才生效這一條件并且在雙方當事人指定或約定的期限內發件人沒有收到該回執，或者，雖然雙方當事人沒有明確指定或約定期限，但是在一定的合理期限內依然沒有到達發件人的。此時，發件人需告知收件人，發件人履行告知義務后即可視為未將該數據信息發出，同時也可主張他擁有的其它權利。〔2〕 要約撤銷是非常重要的一項單方的法律行為，其主要目的是使已經發生效力的要約的效力消滅歸零。這就意味著要約一旦被撤銷，已經生效的要約將歸于無效，要約人將不再受要約內容的限制和約束。不同于要約撤回的是，只有在要約生效之后才可能發生要約的撤銷，并且要撤銷要約的通知必須要趕在受要約人發出承諾通知以前到達受要約人，也就是說要約撤銷的通知到達受要約人的期間應當是在要約到達受要約人之后，受要約人發出承諾之前。但在電子合同的訂立過程中，要約指令進入其它用戶的計算機系統后，受要約人若同意或接受電子合同條件就會立即做出承諾，在這種情況下也就不存在要約撤銷。

（二）關于承諾的撤回問題

我國合同法明確指出承諾可以撤回。但是需要注意的是，受要約人發出承諾通知后可以將其撤回，只要撤回的通知早于或者同時與承諾通知到達要約人。對于電子合同來說，承諾的撤回與要約的撤回、撤銷同樣困難。鑒于此，電子合同，其中尤其是針對消費者的部分合同，作為合同當事人的商家，需設計出一些確認程序，目的是保證消費者通過點擊作出承諾時必須經過這些確認程序來避免消費者因疏忽大意而蒙受損失。 但在某些特定狀況下，跟要約撤回的境況相同，也會存在承諾撤回的相關問題。

三、電子合同的簽章問題

（一）電子簽章的概念

參考借鑒《電子簽名法》，筆者認為可將電子簽章概括為一種數據電文，而這種電文數據是通過電子形式來辨別簽署人身份，同時用以證明簽署人同意或認可其中內容。通俗地講，電子簽章就是與傳統書面簽字不同的一種運用電子數碼技術針對電子文檔進行的電子數據簽名。

（二）電子簽章的含義和意義

傳統簽字是以紙張為載體的，主要具備以下功能：第一是證據功能。當簽章者在文件上簽章后，將留下可供鑒別簽章者身份的證據，以明確責任歸屬。第二是同意的功能。在現有法律及習慣下，簽章者對某文件簽章，表示其同意文件的內容。第三是形式的功能。通過簽章行為，使簽章者審慎考慮簽章后必須承擔的法律責任。傳統簽章的功能都可利用現代科技以電子簽章的方式制作、表現、保存及傳遞，為使電子簽章能配合電子文件在各行各業的應用，許多國家都在法律上規定了電子簽章，目的是減少電子文件使用過程中的不便。〔3〕建立安全及可信賴的網絡環境，確保資訊在網絡傳輸過程中不易遭到偽造、篡改或竊取，且能鑒別交易雙方的身份，防止當事人事后否認有進行交易的事實，就成為了能否全面推廣運用電子的重點和難點問題。雖然以現代密碼學為基礎的電子簽章技術可以做到像現在簽名或蓋章一樣的功能，但是傳統的通信及交易行為是以書面文件（如契約書）及簽名、蓋章來確定相關的法律責任，這樣，以電子簽章技術制作的電子文件及電子簽章的法律地位必須明確化，否則將阻礙電子之發展。

（三）電子簽章的認證

傳統簽字是以紙張為載體的，主要具備以下功能：1.證據功能。當簽章者在文件上簽章后，將留下可供鑒別簽章者身份的證據，以明確責任歸屬。2.同意的功能。在現有法律及習慣下，簽署者對某文件或文檔進行簽章，就可用以證明簽署人同意或認可其中內容。3.形式的功能。〔4〕通過簽章行為，使簽章者審慎考慮簽章后必須承擔的法律責任。傳統簽章的功能都可利用現代科技以電子簽章的方式制作、表現、保存及傳遞，為使電子簽章能配合電子文件在各行各業的應用，減少電子文件使用的不便，許多國家都在法律上規定了電子簽章的法律地位。雖然簽章接收方可以通過對比公鑰和私鑰來確認對方的身份，但這種對比結果的公信力不高，有時還會出現當事人否認公鑰與私鑰一致性的情況。而認證機構的產生正好彌補了電子簽章的這一不足。電子認證機構（CA）作為一個第三方服務機構，其主要功能包括為參與電子交易的各方提供網絡身份認證，簽署印發數字證書以及其他業務。由中立而具有專業技術的第三者來進行認證工作，可在簽章方、接收方或第三人有異議時，查看（CA） 內的信息，以增強電子簽章 的公信力和可信度。從法律角度來看，簽章者必須謹慎保管其私鑰，否則對任何未經授權的盜用自負責任，接收者則應妥善對比簽章，而（CA）認證中心則應確認簽章同一性，這三者構成整個電子簽章的三大支柱。〔5〕認證及認證機構對于電子的重要性，使各個行業、各個部門，甚至電子網站都意欲并嘗試建立自己的認證中心。將現存的各行業自己公認的認證機構與政府部門的網絡安全認證中心進行整合，逐步建成統一的全面完善的國家級的電子認證體系，為廣大電子貿易的參與者提供受到專業法律保障的且具有權威性的商務認證，為今后我國網絡平臺電子交易又好又快的發展奠定基礎，鋪平道路。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕蔣志培.網路與電子法〔M〕.北京：北京法律出版社，2010.

〔2〕王利民，崔建遠.合同法新論.總則〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2008.

〔3〕謝勇.論電子商務立法的理念、框架和重點內容〔J〕.法律適用，2015，（06）：93-97.

〔4〕孫國榮.論電子商務中消費者權利的保護-以合同控制為視角〔J〕.法律適用，2015，（05）：14-20.

〔5〕李杰.電子支票內部控制對策淺探.〔J〕.財會通訊：綜合（上），2014，（12）：112-113.

〔責任編輯：陳玉榮〕