論虛假訴訟罪的司法認定

摘 要：《刑修（九）》將虛假訴訟單獨列罪入刑，為有效應對實踐中頻發的虛假訴訟案件提供了指引，但該罪犯罪構成及其與類似行為間關系有待進一步明確。虛假訴訟并不局限于雙方當事人惡意串通的情形，原告單方也可構成本罪?！耙阅笤斓氖聦嵦崞鹈袷略V訟”并不排斥隱瞞真相的方式構成本罪，“捏造的事實”是指請求權基礎事實系虛偽的，其認定必須以相互印證的證據正面地、確實地證明為標準；“妨害司法秩序”僅在案件進入實體審理階段才有發生的可能性。虛假訴訟行為主體必須具有獲取非法利益的主觀目的。惡意訴訟是虛假訴訟、訴訟欺詐及訴訟詐騙的上位概念，而虛假訴訟與訴訟欺詐、訴訟詐騙之間常存在交叉關系。

關鍵詞：虛假訴訟；捏造的事實；妨害司法秩序

《刑法修正案（九）》（下文簡稱《刑（九）》）第三十五條將虛假訴訟行為單獨列罪入刑，但虛假訴訟罪構成要件要素的認定以及其與訴訟欺詐、訴訟詐騙和惡意訴訟等概念之界分就成為司法實踐難以回避的問題，亟待從理論上作出解答。

一、成文構成要件要素的解讀

1.“以捏造的事實提起民事訴訟”之解析

（1）“隱瞞真相”系虛假訴訟罪行為方式之證成?！缎蹋ň牛返谌鍡l明確限定虛假訴訟罪是“以捏造的事實提起民事訴訟”，問題在于“捏造的事實”能否包含“隱瞞真相”的情形？

在《刑（九）》修訂階段有學者就草案的完善提出建議，認為應當增加隱瞞真相的規定；《刑（九）》生效后也有學者撰文主張虛假訴訟罪只能以捏造+起訴的作為方式構成，不包括隱瞞真相等不作為方式。本文認為“以捏造的事實提起民事訴訟”的規定并不必然否定以“隱瞞真相”的方式提起民事訴訟構成本罪。隱瞞真相可以分為隱瞞請求權基礎事實不存在和隱瞞請求權基礎事實存在兩種情形，訴訟中后一種情形沒有存在可能性。根據“誰主張，誰舉證”的原則，隱瞞事實不存在的真相的行為與捏造事實并無二致。例如，A從未致B受傷，A隱瞞傷害事實不存在的真相，提起侵權之訴要求B賠償，并通過偽造證據證明侵權事實存在，進而獲得B的巨額賠償金。A的行為與捏造事實并無不同。事實上，真正的疑問發生在隱瞞真相的典型事例中，即當事人以對方已經履行完畢但尚未銷毀的借據或者其他材料為依據，提起民事訴訟，要求對方當事人再次履行債務的情形。該事例中，所存借據并非偽造，也很難說該行為系“捏造事實”。但是債權債務關系已經因償還而消滅，借據雖形式合法卻實質無效。因此，可以認為行為人在實質上偽造了證據。換言之，從表象上看是隱瞞事實，但實質上卻是捏造了本已不存在的法律關系。由此可見，將“捏造的事實”實質地解釋為包含“隱瞞真相”，非但不違反罪刑法定原則，反而有利于實現對法益的周延保護。

（2）“捏造的事實”的司法判斷?！澳笤斓氖聦崱币庠诒砻髟撌聦嵤菬o中生有，包括全部事實不存在和部分事實不存在。以對方已經履行完畢的借據為依憑提起訴訟，要求再次償還債務即為前者之適例；交通事故中對方僅刮擦車門，行為人以對方撞壞車燈為由要求賠償車門與車燈修復費用為后者之適例。但止步于此，并不能夠對司法實踐提供多少有意義的指引，正確認定“捏造的事實”必須結合《民事訴訟法》的規定。

根據《民事訴訟法》規定當事人對自己提出的主張（包括請求權基礎事實），有責任提供證據予以證明。基于此，下述情形不應當認定為“以捏造的事實提起民事訴訟”：①沒有證據證明請求權基礎事實真實存在；②現有證據不足以證明請求權基礎事實真實存在。作反對解釋，即唯有在諸證據相互印證并確切表明，行為人起訴所依據的事實系“捏造的事實”時，才有可能構成虛假訴訟罪。舍此而作寬泛理解，那么行為人非但要承擔敗訴的風險還可能因訴獲刑，其直接效果就是訴訟的萎縮和非法的糾紛解決方式的泛濫。特別注意的是，行為人捏造與請求權基礎事實存否無關的事實，不能認為是本條所規定的“捏造的事實”，例如在交通事故侵權賠償案件中，原告偽造被告無證駕駛的證據。

2.“妨害司法秩序”的深度透析

秩序是對于有規則狀態的概括，蘊含著穩定性與可預測性。司法秩序就是司法活動依規則穩定運行，以及由此形成的國民對司法活動的可預測性和司法的權威性。司法的權威與公正主要源自正確的裁判，但不能據此認為只有當法院作出違背事實的錯誤裁判時才構成“妨害司法秩序”。首先，除司法公正外，司法活動穩定有序運行也是司法秩序的重要組成。如若認為妨害司法秩序以錯誤裁判作出為必要，那么，司法活動運行的有序性就得不到刑法的有效保護。因此，作出錯誤裁判是妨害司法秩序的充分不必要條件。其次，錯誤裁判的作出通常意味著他人合法權益被侵害的事實隨即告成。如果認為妨害司法秩序以作出錯誤裁判為必要，那么二者就應是合二為一的關系了。以作出錯誤裁判為“妨害司法秩序”判斷標準的觀點有違反刑法規定的嫌疑。但脫離作出錯誤裁判這一客觀判斷參照，如何準確認定“妨害司法秩序”就成為問題。

如果認為不論虛假訴訟最終是否侵害他人合法權益，都會一定程度地擾亂司法秩序，該罰則的打擊范圍將漫無邊際。按照《民事訴訟法》的規定，原告向法院提起訴訟后，法院依法進行形式審查，不符合起訴條件的，裁定不予受理；受理后發現不符合條件的，裁定駁回起訴；經實體審理發現其訴訟請求不能得到支持的，判決駁回訴訟請求。由此可見，受理階段只進行形式審查，不進行實質審查，故不宜納入虛假訴訟罪的打擊范圍。在受理階段認定妨害司法秩序，非但存在證明困難，且可能抑制公民通過訴訟解決糾紛的積極性。從刑法謙抑性的角度講，將尚處受理階段的虛假訴訟行為納入刑法規制范圍內，會導致刑事違法與民事違法邊界的模糊化，刑罰越位取代訴訟強制措施的不當后果。從犯罪的本質上講，“犯罪必須是侵害法益的行為，沒有法益侵害就沒有犯罪”。虛假訴訟行為在案件受理階段不可能實質性地擾亂司法活動的有序運行，因而沒有必要發動刑罰。相反，實體審理階段因司法資源大量集聚和審判的公開性，有必要以刑法加以規制。

二、不成文構成要件要素的明確

1.虛假訴訟行為主體之辯

關于虛假訴訟的行為主體，有學者認為僅限于訴訟雙方當事人惡意串通的情形（可謂限制的行為主體說），而有的學者則主張原告或者雙方當事人串通均為適格（可謂擴張的行為主體說）。前一觀點因獲得《民事訴訟法》規定的支撐，長期以來最為有力，然其合理存在疑問。

誠然，刑法具有保障法、二次性之特性，但其相對性亦不容忽視，況且違法一元論也不為主流認同。因此，關于虛假訴訟行為主體的確定還是應當立足于刑法規定與刑法理論。《刑（九）》未明確否定原告單方作為虛假訴訟罪之行為主體，而且基于刑法保護法益的目的，沒有理由將原告單方提起虛假訴訟妨害司法秩序、侵害他人合法權益的行為排除出去。況且觀照司法實踐現狀，單方提起虛假訴訟也大量存在。因此，原告單方或者原告與被告雙方當事人惡意串通，以捏造的事實提起民事訴訟均可構成虛假訴訟罪。

2.“獲取非法利益”目的說之提倡

主觀目的是否系虛假訴訟罪構成要素以及主觀目的之內容是爭議頗為激烈的命題。少數學者認為只要在訴訟過程中存在虛假的法律關系、法律事實或者證據就是虛假訴訟，因而持主觀目的不要說之觀念。目前，主觀目的必要說系通說，但目的之內容存在爭議。有學者籠統認為只要具有“非法目的”即可；有的學者則進一步指出虛假訴訟需以“牟求（獲取）非法的利益”為目的；少部分學者則更進一步認為虛假訴訟的目的限于“非法占有他人財物”；也有部分學者主張虛假訴訟的目的是“損害其他民事主體合法權益”。本文以為對虛假訴訟主觀目的的準確判斷必須照應法文本與生活實在。

否定主觀目的必要性的觀點將導致虛假訴訟罪打擊范圍無度擴張，有違刑法謙抑精神。就主觀目的之內容而言，本文認為以“獲取非法利益”為適當?！胺欠康摹闭f言辭模糊且邊界過寬，潛藏著適用恣意的風險；“非法占有他人財物”說范圍過窄、與司法實踐不相適應，難以周全保護法益?！皳p害其他民事主體合法權益說”得到《民事訴訟法》第一百一十二條的規定的支持[1]。但是《民事訴訟法》之規定并不完全符合打擊虛假訴訟犯罪實踐之需要，現實中完全可能發生不以“侵害他人合法權益”為目的虛假訴訟，如通過虛假訴訟認定馳名商標?！矮@取非法利益”說則能夠在不深度介入市民生活的同時，最大程度保護法益，將眾多“攜帶虛假成分”但不可罰的民事訴訟排除出重刑伺候的范疇。況且《刑（九）》第三十五條的規定，更多地表明“妨害司法秩序”與“嚴重侵害他人合法權益”的客觀后果性?！矮@取非法利益說”與立法規定不存在明顯抵牾。

綜上，虛假訴訟罪是指，行為人為了獲取非法利益，以捏造的事實提起民事訴訟，妨害司法秩序或者嚴重侵害他人合法權益的犯罪行為。

三、虛假訴訟與類似概念的辨析

1.虛假訴訟與惡意訴訟關系剖析

有學者認為惡意訴訟是一個概括性的稱呼，并將惡意訴訟作為訴訟詐騙、訴訟欺詐及虛假訴訟的上位概念加以使用；有學者則認為惡意訴訟是虛假訴訟的子概念，并指出惡意訴訟是原告將被害人作為被告提起的訴訟；還有學者認為二者乃并列關系，即“虛假訴訟是當事人惡意串通針對第三方，而惡意訴訟是一方當事人惡意針對對方當事人”。

單純就二者關系來講，本文贊同惡意訴訟是虛假訴訟的上位概念的觀點。從字面含義分析，惡意訴訟更強調主觀的“非善意”，虛假訴訟更突出客觀事實的虛偽性。從訴權行使的法理角度講，“訴權的本旨即是社會性，它要求訴權人在行使訴權中應當‘善意為之，在不妨礙他人和社會利益的前提下，追求個人利益”。虛假訴訟行為人以獲取非法利益為目的，主觀上存在惡意，屬于惡意訴訟一種表現形式。因此，凡行為人存在主觀“惡意”（為實現不法目的），并濫用訴權提起的民事訴訟均可概括性地稱為“惡意訴訟”，其中符合虛假訴訟罪要件者方可劃入該罰則規制的范圍內。

2.虛假訴訟與訴訟欺詐、訴訟詐騙關系的厘定

訴訟欺詐與訴訟詐騙的內涵歷來觀點紛雜、頭緒難理。就二者關系而言，有學者從部門法不同關注角度、法律規范及行為內涵等方面否認“訴訟詐騙”存在的科學性；有的學者認為二者在概念上難以區分；有的學者則認為訴訟欺詐與訴訟詐騙是不同范疇，后者注重“非法占有他人財產”的主觀目的，前者則是對訴訟過程中的欺詐行為的概括；也有部分學者將二者混同使用，不作區分；還有學者認為，“規范概念下的‘詐騙和‘欺詐并不具有同一性，前者外延要大于后者”。

否定“訴訟詐騙”存在科學性的觀點不為本文采納。訴訟詐騙在理論研究和司法實踐中被廣泛使用，廢而棄之實屬不易，且會給理論與實踐造成交流障礙。將“訴訟欺詐”與“訴訟詐騙”不作區分而混同使用，固然能省去區分的麻煩，但無助于問題的正確解決，不足取。本文以為從規范層面講，第三種和最后一種觀點具有可取性。“欺詐”一詞源自民法學，意指通過告知虛假情況或者隱瞞事實而使對方作出錯誤的意思表示；詐騙則更多地適用于刑法領域，除虛構事實、隱瞞真相的客觀表現外，尤其強調主觀上具有非法占有目的。從事實層面講，通過欺詐手段使法院作出確認身份關系的錯誤裁決也屬訴訟欺詐；沒有侵害財產也就不存在“訴訟詐騙”了。

由此可見，訴訟詐騙限于非法占有他人財產之情形（須具備非法占有的目的），虛假訴訟則廣泛地涵射了獲取非法利益（須具有獲取非法利益的目的）的大部情形，其外延要廣于訴訟詐騙；訴訟欺詐以造成法院錯誤意思表示為已足，因而其范疇較虛假訴訟更為寬泛。但實踐中三者通常存在交叉關系，并非所有訴訟欺詐均滿足虛假訴訟罪之要件，而訴訟詐騙的情形通?？梢猿渥闾摷僭V訟罪的構成。

注釋：

[1]《民事訴訟法》第一百一十二條規定，虛假訴訟需以”侵害他人合法權益”為”企圖”.

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作者簡介：王永浩（1991-6），男，山西太原人，中南財經政法大學刑事司法學院2014級刑法學碩士研究生，研究方向：中國刑法學。