銀團貸款和房地產(chǎn)抵押權(quán)登記

黃河

銀團貸款是從地球村的村西頭引進，被村東頭因地制宜改造的一種融資方式。因為房地產(chǎn)抵押，往往是銀團貸款主要的融資擔保方式，所以，房屋登記機構(gòu)（按照國務(wù)院《不動產(chǎn)登記暫行條例》整合不動產(chǎn)登記的機構(gòu)、職能后，為不動產(chǎn)登記機構(gòu)；下同）有必要認真關(guān)注銀團貸款和因銀團貸款申請的房地產(chǎn)抵押權(quán)登記。

一、銀團貸款規(guī)范的沿革

我國的銀團貸款，始于改革開放后的20世紀80年代。銀團貸款支持了許多關(guān)系國計民生的重大建設(shè)項目，對促進經(jīng)濟的發(fā)展起到了非常積極的作用。

（一）中國人民銀行《貸款通則》規(guī)定的銀團貸款

1996年6月28日，中國人民銀行發(fā)布《貸款通則》（〔1996〕第2號令）。該通則第五十六條規(guī)定，銀團貸款應(yīng)當確定一個貸款人為牽頭行，并簽訂銀團貸款協(xié)議，明確各貸款人的權(quán)利和義務(wù)，共同評審貸款項目。牽頭行應(yīng)當按協(xié)議確定的比例監(jiān)督貸款的償還。銀團貸款管理辦法由中國人民銀行另行規(guī)定。

（二）中國人民銀行制定的《銀團貸款暫行辦法》

1997年10月7日，中國人民銀行根據(jù)《貸款通則》制定并發(fā)布《銀團貸款暫行辦法》（銀發(fā)〔1997〕415號）。

該辦法第二條規(guī)定，銀團貸款是由獲準經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的多家銀行或者非銀行金融機構(gòu)，采用同一貸款協(xié)議，按商定的期限和條件向同一借款人提供資金的貸款方式。國內(nèi)銀團貸款的參加者為境內(nèi)中資銀行和非銀行金融機構(gòu)。

（三）銀監(jiān)會制定的《銀團貸款業(yè)務(wù)指引》

2007年8月11日，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會根據(jù)《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《中華人民共和國商業(yè)銀行法》等法律，制定并印發(fā)《銀團貸款業(yè)務(wù)指引》（銀監(jiān)發(fā)〔2007〕68號）。該指引第三條規(guī)定，銀團貸款是指由兩家或者兩家以上銀行基于相同貸款條件，依據(jù)同一貸款協(xié)議，按約定時間和比例，通過代理行向借款人提供的本外幣貸款或者授信業(yè)務(wù)。

（四）銀監(jiān)會修訂的《銀團貸款業(yè)務(wù)指引》

2011年8月1日，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會印發(fā)《銀團貸款業(yè)務(wù)指引》（修訂）的通知（銀監(jiān)發(fā)〔2011〕85號），公布了中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會第103次主席會議審議通過，經(jīng)修訂的《銀團貸款業(yè)務(wù)指引》。該指引第三條采用原指引第三條的規(guī)定，定義銀團貸款。

（五）中國人民銀行廢止《銀團貸款暫行辦法》

2011年11月15日，中國人民銀行公告（〔2012〕第1號），廢止了《銀團貸款暫行辦法》（銀發(fā)〔1997〕415號）。

（六）銀團貸款的上位法依據(jù)

從可以見到的資料看，中國人民銀行《貸款通則》首次規(guī)定了銀團貸款。經(jīng)修訂的中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《銀團貸款業(yè)務(wù)指引》，應(yīng)當是房屋登記機構(gòu)辦理銀團貸款房屋抵押權(quán)登記，必須適用和遵守的行政規(guī)章。本文以經(jīng)修訂的《銀團貸款業(yè)務(wù)指引》為依據(jù)，試說銀團貸款和房地產(chǎn)抵押權(quán)登記。

二、銀團貸款的參加人

（一）銀行業(yè)協(xié)會

銀行業(yè)協(xié)會負責維護銀團貸款市場秩序，推進市場標準化建設(shè)，推動銀團貸款與交易系統(tǒng)平臺搭建，協(xié)調(diào)銀團貸款與交易中發(fā)生的問題，收集和披露有關(guān)銀團貸款信息，制定行業(yè)公約等行業(yè)自律規(guī)范，制定銀團貸款合同示范文本。各地銀行業(yè)協(xié)會可以根據(jù)《銀團貸款業(yè)務(wù)指引》的規(guī)定，結(jié)合本地區(qū)實際情況，組織轄內(nèi)會員銀行共同確定銀團貸款額度的具體下限。開辦銀團貸款業(yè)務(wù)的銀行應(yīng)當定期向當?shù)劂y行業(yè)協(xié)會報送銀團貸款有關(guān)信息。

（二）銀團會議

銀團貸款存續(xù)期間，銀團會議由代理行負責定期召集，或者根據(jù)銀團貸款合同的約定由一定比例的銀團成員提議召開。銀團會議的主要職能是討論、協(xié)商銀團貸款管理中的重大事項。

（三）銀團成員

參與銀團貸款的銀行均為銀團成員。銀團成員應(yīng)按照“信息共享、獨立審批、自主決策、風險自擔”的原則自主確定各自授信行為，并按實際承擔份額享有銀團貸款項下相應(yīng)的權(quán)利，履行相應(yīng)的義務(wù)。

按照在銀團貸款中的職能和分工，銀團成員通常分為牽頭行、代理行和參加行等角色，也可根據(jù)實際規(guī)模與需要在銀團內(nèi)部增設(shè)副牽頭行、聯(lián)合牽頭行等，并按照銀團貸款合同履行相應(yīng)職責。

1.銀團貸款牽頭行

銀團貸款牽頭行是指經(jīng)借款人同意，負責發(fā)起組織銀團、分銷銀團貸款份額的銀行。在牽頭行有效委任期間，其他未獲委任的銀行不得與借款人就同一項目進行委任或者開展融資談判。牽頭行應(yīng)合理確定各銀團成員的貸款份額。在超額認購或者認購不足的情況下，牽頭行可按事先約定的條件或者與借款人協(xié)商后重新確定各銀團成員的承貸份額。

2.銀團貸款代理行

銀團代理行是指銀團貸款合同簽訂后，按照相關(guān)貸款條件確定的金額和進度歸集資金向借款人提供貸款，并接受銀團委托按照銀團貸款合同約定進行銀團貸款事務(wù)管理和協(xié)調(diào)活動的銀行。代理行經(jīng)銀團成員協(xié)商確定，可以由牽頭行或者其他銀行擔任。銀團貸款的日常管理工作主要由代理行負責。銀團代理行應(yīng)當代表銀團利益，借款人的附屬機構(gòu)或者關(guān)聯(lián)機構(gòu)不得擔任代理行。代理行應(yīng)當勤勉盡責。因代理行行為導(dǎo)致銀團利益受損的，銀團成員有權(quán)根據(jù)銀團貸款合同約定的方式更換代理行，并要求代理行賠償相關(guān)損失。

對擔保結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜的銀團貸款，可以指定擔保代理行，由其負責落實銀團貸款的各項擔保及抵（質(zhì)）押物登記、管理等工作。

3.銀團貸款參加行

銀團貸款參加行是指接受牽頭行邀請，參加銀團并按照協(xié)商確定的承貸份額向借款人提供貸款的銀行。參加行應(yīng)當按照約定及時足額劃撥資金至代理行指定的賬戶，參加銀團會議，做好貸后管理，了解掌握借款人日常經(jīng)營與信用狀況的變化情況，及時向代理行通報借款人的異常情況。

（四）借款人

中國人民銀行《貸款通則》第二條規(guī)定，借款人系指從經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機構(gòu)取得貸款的法人、其他經(jīng)濟組織、個體工商戶和自然人。貸款人，系指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機構(gòu)。貸款，系指貸款人對借款人提供的并按約定的利率和期限還本付息的貨幣資金。

按照中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《銀團貸款業(yè)務(wù)指引》（修訂）的規(guī)定，銀團貸款可以向借款人提供本外幣貸款或者授信業(yè)務(wù)。

（五）擔保人

《中華人民共和國擔保法》規(guī)定的擔保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。擔保人不僅僅是保證人。銀團貸款房地產(chǎn)抵押的擔保人，為抵押人。抵押人同時為房屋所有權(quán)人，債務(wù)人或者第三人。

（六）外部中介機構(gòu)

為提高銀團貸款信息備忘錄等銀團貸款資料的獨立性、公正性和真實性，牽頭行可以聘請外部中介機構(gòu)如會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所、律師事務(wù)所及相關(guān)技術(shù)專家負責評審編寫有關(guān)信息及資料、出具意見書。

（七）銀團貸款的當事人

在上述銀團貸款的參加人中，銀團成員、借款人、擔保人，是銀團貸款的當事人。前述當事人是銀團貸款房地產(chǎn)抵押登記的申請人。

三、銀團貸款的主要程序

（一）銀團貸款的啟動

銀團貸款由借款人或者銀行發(fā)起。牽頭行應(yīng)當與借款人談妥銀團貸款的初步條件，并獲得借款人簽署的銀團貸款委任書。

（二）編制信息備忘錄

牽頭行應(yīng)當按照授信工作盡職的相關(guān)要求，對借款人或者貸款項目進行貸前盡職調(diào)查，并在此基礎(chǔ)上與借款人進行前期談判，商談貸款的用途、額度、利率、期限、擔保形式、提款條件、還款方式和相關(guān)費用等，并據(jù)此編制銀團貸款信息備忘錄。牽頭行在編制銀團貸款信息備忘錄過程中，應(yīng)如實向潛在參加行披露其知悉的借款人全部真實信息。

（三）簽署信息備忘錄

牽頭行在向其他銀行發(fā)送銀團貸款信息備忘錄前，應(yīng)要求借款人審閱該銀團貸款信息備忘錄，并由借款人簽署“對信息備忘錄所載內(nèi)容的真實性、完整性負責”的聲明。必要時，牽頭行也可以要求擔保人審閱銀團貸款信息備忘錄并簽署上述聲明。

（四）發(fā)送信息備忘錄

銀團貸款信息備忘錄由牽頭行分發(fā)給潛在參加行，作為潛在參加行審貸和提出修改建議的重要依據(jù)。

（五）發(fā)送銀團貸款邀請函

牽頭行與借款人協(xié)商后，向潛在參加行發(fā)出銀團貸款邀請函，并隨附貸款條件清單、信息備忘錄、保密承諾函、貸款承諾函等文件。

（六）潛在參加行意思表示

收到銀團貸款邀請函的銀行應(yīng)按照“信息共享、獨立審貸、自主決策、風險自擔”的原則，在全面掌握借款人相關(guān)信息的基礎(chǔ)上做出是否參加銀團貸款的決定。銀團貸款信息備忘錄信息不能滿足潛在參加行審批要求的，潛在參加行可要求牽頭行補充提供相關(guān)信息、提出工作建議或者直接進行調(diào)查。

（七）簽訂銀團貸款合同

銀團成員與借款人、擔保人簽訂銀團貸款合同、房地產(chǎn)抵押合同。銀行開展銀團貸款業(yè)務(wù)可以依據(jù)中國銀行業(yè)協(xié)會制定的銀團貸款合同示范文本，制定銀團貸款合同。

銀團成員之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系可以在銀團貸款合同中約定，也可以另行簽訂《銀團內(nèi)部協(xié)議》（或者稱為《銀團貸款銀行間協(xié)議》等）加以約定。銀團成員之間的糾紛，不影響銀團與借款人所訂貸款合同的執(zhí)行。

（八）申請房地產(chǎn)抵押權(quán)登記

銀團貸款的當事人簽訂的銀團貸款合同和房地產(chǎn)抵押合同依法成立并且生效后，當事人應(yīng)當向房屋登記機構(gòu)申請房屋抵押權(quán)設(shè)立登記。

（九）劃付貸款償還本息

銀團成員應(yīng)嚴格按照銀團貸款合同的約定，及時足額劃付貸款款項，履行合同約定的職責和義務(wù)。借款人應(yīng)嚴格按照銀團貸款合同的約定，保證貸款用途，及時向代理行劃轉(zhuǎn)貸款本息，如實向銀團成員提供有關(guān)情況。

四、辦理銀團貸款抵押權(quán)登記應(yīng)當注意的問題

在銀團貸款涉及的房地產(chǎn)抵押中，房屋登記機構(gòu)應(yīng)當怎樣記載房屋登記簿、房屋權(quán)屬證書，應(yīng)當對何種主體發(fā)放房屋權(quán)屬證書，業(yè)內(nèi)有較大的爭議。本文嘗試談?wù)剬Υ说南敕ā?/p>

（一）銀團貸款的“銀團”不是抵押權(quán)的權(quán)利主體

按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，公民、法人和其他組織，是民事法律關(guān)系主體。銀團貸款的“銀團”，不是民事法律關(guān)系中的法人或者其他組織，“銀團”本身并不享有任何權(quán)利，也不承擔任何義務(wù)，銀團貸款的權(quán)利和義務(wù)均由各成員行直接承擔，所以，銀團貸款的“銀團”，不是銀團貸款房地產(chǎn)抵押的抵押權(quán)人。參加銀團貸款的銀團成員（牽頭行、代理行和其他參加行），是民事法律關(guān)系中的法人，可以是銀團貸款房地產(chǎn)抵押的抵押權(quán)人。

（二）銀團貸款的資金非各銀團成員共有

《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零二條規(guī)定，“因共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)，在對外關(guān)系上，共有人享有連帶債權(quán)、承擔連帶債務(wù)，但法律另有規(guī)定或者第三人知道共有人不具有連帶債權(quán)債務(wù)關(guān)系的除外；在共有人內(nèi)部關(guān)系上，除共有人另有約定外，按份共有人按照份額享有債權(quán)、承擔債務(wù)，共同共有人共同享有債權(quán)、承擔債務(wù)。償還債務(wù)超過自己應(yīng)當承擔份額的按份共有人，有權(quán)向其他共有人追償”。從“所有權(quán)”意義上講，銀團貸款的資金，分別為參加銀團貸款的各銀團成員所“獨有”，非“銀團”所有，非參加銀團貸款的各銀團成員所“共有”，不屬于《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零二條規(guī)定的情形。

（三）各銀團成員為銀團貸款的債權(quán)人

《中華人民共和國民法通則》第八十四條規(guī)定，“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)”。該法第八十六條規(guī)定，“債權(quán)人為二人以上的，按照確定的份額分享權(quán)利。債務(wù)人為二人以上的，按照確定的份額分擔義務(wù)”。從“債權(quán)”意義上講，銀團貸款屬于《中華人民共和國民法通則》前述條文規(guī)定的情形，各銀團成員為銀團貸款的債權(quán)人。

（四）銀團貸款的房地產(chǎn)抵押權(quán)為各銀團成員“準共有”

《中華人民共和國物權(quán)法》第一百零五條規(guī)定，“兩個以上單位、個人共同享有用益物權(quán)、擔保物權(quán)的，參照本章規(guī)定”。按照法律出版社出版，胡康生主任主編的《中華人民共和國物權(quán)法釋義》的解釋，物權(quán)法為“所有權(quán)”規(guī)定了“共有”制；其中，第一百零五條為所有權(quán)以外的用益物權(quán)、擔保物權(quán)規(guī)定了“準共有”制。銀團貸款房地產(chǎn)抵押的抵押權(quán)，為各銀團成員“準共有”。基于此，房屋登記機構(gòu)可以參照（請注意，是“參照”）對“共有”房屋“所有權(quán)”的權(quán)利人發(fā)放房屋所有權(quán)證的模式，對“準共有”銀團貸款房地產(chǎn)抵押“債權(quán)”的權(quán)利人發(fā)放房屋他項權(quán)證。

（五）房屋他項權(quán)證發(fā)放銀團貸款的各銀團成員

《中華人民共和國物權(quán)法》第一百七十九條第二款規(guī)定，“債權(quán)人為抵押權(quán)人”。建設(shè)部《房屋登記辦法》（第168號令）第二十五條規(guī)定，“房屋登記機構(gòu)應(yīng)當根據(jù)房屋登記簿的記載，繕寫并向權(quán)利人發(fā)放房屋權(quán)屬證書。房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人享有房屋權(quán)利的證明，包括房屋所有權(quán)證、房屋他項權(quán)證等。”住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《房屋權(quán)屬證書、登記證明填寫說明》（建辦住房〔2008〕36號）規(guī)定，“房屋他項權(quán)利人：他項權(quán)利為抵押權(quán)的，填寫房屋登記簿上記載的抵押權(quán)人”“債權(quán)數(shù)額：屬于一般抵押權(quán)的，填寫房屋登記簿上記載的‘被擔保主債權(quán)的數(shù)額；屬于最高額抵押權(quán)的，填寫房屋登記簿上記載的‘最高債權(quán)額”。

根據(jù)以上規(guī)定，房屋登記機構(gòu)記載和發(fā)放《房屋他項權(quán)證》（按照國務(wù)院《不動產(chǎn)登記暫行條例》整合不動產(chǎn)登記的機構(gòu)、職能后，為不動產(chǎn)權(quán)證書；下同）應(yīng)當注意以下問題：

（1）銀團貸款的“銀團”，不能作為抵押權(quán)人，不能對“銀團”發(fā)放房屋他項權(quán)證；

（2）銀團貸款的各銀團成員，可以作為抵押權(quán)人，銀團貸款房地產(chǎn)抵押權(quán)登記的房屋他項權(quán)證，應(yīng)當發(fā)放銀團貸款的各銀團成員；

（3）房屋登記簿和房屋他項權(quán)證中，“債權(quán)數(shù)額”記載各銀團成員提供貸款對應(yīng)的“被擔保主債權(quán)的數(shù)額”或者“最高債權(quán)額”；

（4）同一銀團貸款中，各銀團成員的抵押權(quán)順位應(yīng)當相同，房屋登記簿和房屋他項權(quán)證中，應(yīng)當記載相同的登記時點（登記事項記載于房屋登記簿的時點）；

（5）房屋他項權(quán)證附記欄中，應(yīng)當記載：

①該抵押為銀團貸款房地產(chǎn)抵押；

②該銀團貸款的銀團成員總數(shù)、各銀團成員的全稱；

③該銀團貸款其他銀團成員提供貸款對應(yīng)的“被擔保主債權(quán)的數(shù)額”或者“最高債權(quán)額”。

（六）銀團貸款轉(zhuǎn)讓交易的變更登記

銀團貸款可能會發(fā)生銀團貸款轉(zhuǎn)讓交易。銀團貸款轉(zhuǎn)讓交易是指銀團貸款項下的貸款人作為出讓方，將其持有的銀團貸款份額轉(zhuǎn)讓給作為受讓方的其他貸款人或者第三方，并由受讓方向出讓方支付轉(zhuǎn)讓價款的交易。按照銀團貸款轉(zhuǎn)讓合同約定，向借款人履行義務(wù)的受讓人，享有出讓人抵押權(quán)人的權(quán)利。銀團貸款轉(zhuǎn)讓交易依法成立生效后，當事人應(yīng)當按照《房屋登記辦法》第四十七條的規(guī)定，申請抵押權(quán)轉(zhuǎn)移登記；其余銀團成員，應(yīng)當向房屋登記機構(gòu)申請房地產(chǎn)抵權(quán)押的變更登記。

李求軍/責任編輯