對企業商業秘密保護的司法建議
——基于新鄉市中級人民法院民三庭近年商業秘密糾紛案件審理的實證分析

新鄉中院民三庭　馮卓群 馮艷婷

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對企業商業秘密保護的司法建議
——基于新鄉市中級人民法院民三庭近年商業秘密糾紛案件審理的實證分析

新鄉中院民三庭馮卓群 馮艷婷

商業秘密權是一種知識產權，具有知識產權客體無形性、獨占性特征，但其與傳統知識產權相比較，又具有其特點。其權利不具有嚴格意義的獨立性，也不受地域和時間的限制，權利的效力完全取決于商業秘密的保密程度。商業秘密的權利內容和權利范圍不容易確定，商業秘密侵權行為認定原則的特殊性，商業秘密法律保護制度與竟業禁止法律制度的交叉覆蓋與相互依存，都使得商業秘密侵權訴訟案件處理的難度增大，同時也對商業秘密權利人提出了較其他知識產權訴訟更高的要求。

筆者將通過對新鄉市中級人民法院近年來受理的商業秘密糾紛案件的梳理分析，來指導和提示商業秘密權利人應如何設置有效的商業秘密保護防范性措施，如何順利提起民事訴訟保護程序，如何在民事訴訟程序中最大化自己的民事權益。

2008年至2014年，新鄉市中級人民法院共受理商業秘密糾紛案件8件，已審結7件，其中調撤6件（調解5件，撤訴1件），判決1件。比較調解結案和判決結案的賠償數額，可以發現判決結案的賠償數額明顯要高于調解結案的賠償數額。（1）8起案件中，涉案標的最高達1280萬元，最低的為10萬元，涉及客戶名單等經營秘密的有2起，涉及技術秘密的6起，全部8起案件均為職工離職跳槽或自行創業引起。（2）8起案件的權利人基本都與員工簽訂了保密協議，但只有3家權利人有較完善的保密制度，且缺乏對員工的保密教育，只有2家權利人在竟業限制協議中約定了離職員工的經濟補償。（3）8起案件權利人都選擇了將跳槽職工作為共同被告以侵權糾紛起訴到法院，沒有按勞動爭議糾紛提起仲裁。（4）8起案件證據的收集固定，兩起通過犯罪偵查機關調查收集（其中僅一起最終經刑事生效判決確定），兩起在固定被控侵權技術信息和設備時申請法院保全證據，其余均為權利人自行收集證據。（5）8起案件，被告（離職員工）已被生效刑事判決確定為商業秘密犯罪的僅有一起，該起案件民事一審判決支持了權利人的訴訟請求。

通過上述比較分析，可以看出：事前防范強于事后救濟，事前防范事半功倍，事后救濟費時費力，事前控制有助于事后救濟；選擇訴訟救濟途徑后，訴前的準備、訴訟策略和訴訟技巧的掌握使用對案件的勝訴尤為重要。

權利人應如何有效保護自身的商業秘密，在商業秘密受到不法侵害時如何最大限度維護其合法民事權益，以下從三個方面簡要論述。

一、權利人要正確認識商業秘密的重要性，對商業秘密權利意識、權利價值和權利的地位給予足夠的重視。特別是那些高新科技（靠技術壁壘維持高額利潤率的）企業，化工、機械制造行業等容易產生新技術的企業，依靠銷售人員打開占領市場、提高市場份額的企業，尤其要引起重視。還有那些經常發生商業秘密相關糾紛的企業，要及時汲取教訓，迅速調整完善相關措施。

二、制定完善的保密制度等防范措施并確保正確實施，做好事前控制，防范風險。

商業秘密的事前防范，就要求權利人及時以與企業經濟利益和競爭優勢相關的技術信息和經營信息來確定商業秘密的內容、范圍和邊界，制定完善權利人的保密規章，與涉密人員簽訂保密協議，加強保密宣傳教育，確保保密防范措施的正確實施，從源頭上杜絕泄密、竊密事件的發生。

企業（權利人）商業秘密事前保護首要工作是企業的商業秘密的確定，不僅要將其生產經營過程中形成的能為企業帶來經濟利益和競爭優勢不為相關公眾知悉的技術信息和經營信息，確定為保護對象，采取保密措施，還要進行動態管理，定期重新評估，及時更新內容。

其次是規范對員工尤其是涉密人員的管理，制定嚴格的工作流程，通過制度化的方式進行嚴格管理。1.對全體員工進行商業秘密保護的宣傳教育，將商業秘密保護植入企業文化之中，通過文化灌輸來影響員工，通過組織法律知識競賽或是保密知識競賽強化員工保密意識；對于管理人員或是涉密的專業人員，要進行專項保密教育。2.涉密人員是商業秘密的最主要的接觸對象，企業需要穩定涉密人員的隊伍，從源頭上防止因涉密人員流動而產生的泄露秘密的危險。企業應該樹立科學的管理理念，以人為本、知人善任，要實行員工貢獻與收入相一致的分配制度。3.減少接觸商業秘密人員的范圍，將涉密人員劃分為不同的層級，對應接觸不同的密級，分級管理，對核心部分進行分解，分別掌握。4.完善員工離職手續，特別是涉密人員離職時，需要對其進行保密義務及競業限制義務的確認，同時需要辦理嚴格的工作交接以及文件資料交接手續。

保密協議的簽訂，對于涉密人員的日常管理以及未來離職后的管理都有相當重要的作用。1.與企業內部員工簽訂保密協議?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第二十三條第一款規定“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項，”該條第二款規定了企業與員工可以約定在員工離職后的競業限制條款，前提是必須簽訂有保密協議，且在競業限制期限內按月給予經濟補償。二十四條明確規定，競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，在解除或者終止勞動合同后，競業限制期限不得超過二年。因此，簽訂保密協議是競業限制的前提，如要約束員工離職后從事同類業務競爭，需先于員工簽訂保密協議，但競業限制最長不得超過兩年，且要有相應的補償金。2.公司的董事、高級管理人員的保密義務，已由法律規定。董事的保密義務屬于董事的忠實義務，基于委任關系，是平等的民事法律關系，《中華人民共和國公司法》第一百四十八條第一款第（七）項規定：董事、高級管理人員不得“擅自披露公司秘密”，同款第（五）項還規定了董事、高級管理人員在職期間的競業禁止，即不得“未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務”。董事離職后，應當負有后合同義務，即基于誠實信用原則依據《合同法》第九十二條規定承擔保密義務。3.經濟交往中與合作伙伴、目標客戶簽訂保密協議或保密條款，訴訟代理中與代理律師簽訂保密合同等，在這些平等交往的民事法律關系中，要加強保密意識，事先約定保密義務，預防泄密行為的發生。

三、如出現權利被侵害，需要通過訴訟解決問題保護權益時，要注重和提高商業秘密糾紛訴訟策略和訴訟技巧。

首先，當企業商業秘密受到侵權時，應當及時對企業被侵害的現狀進行全面調查。例如，侵權的具體手段、侵權的秘密是否已被公開、侵權給企業所造成的損害后果等具體的情況。

其次，明確相對方主體，確定產生糾紛的法律關系性質和種類，依據法律關系確定訴訟請求（做好這項工作不僅便于法院立案時確定管轄、確定糾紛的案由、明確法院內部業務分工，同時也方便了法庭審理）。

明確向對方主體及相應法律關系，主要區分四種情形。

一是企業的董事、監事（《公司法》只概況規定了其忠實義務）、高管，公司與他們之間的關系為委任關系，是平等主體間的法律關系，屬公司法和合同法調整。他們應當承擔《公司法》第一百四十七條第一款規定的忠實義務和第一百四十八條第一款第（七）項規定的保密義務（忠實義務之一種），以及《合同法》第九十二條規定的合同終止后的保密義務，同時要負擔在職期間的競業禁止義務（《公司法》直接規定，不以侵犯保密義務為前提，是與保密義務并列的忠實義務之一種）。起訴這類主體，可以依據《公司法》規定提起損害公司利益責任糾紛，該糾紛為《公司法》上規定的“特殊的侵權糾紛”，也可依據《合同法》上有關委托合同的規定提起違約之訴。

二是掌握商業秘密的企業的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員，這類人員與企業之間為勞動法律關系。該類法律關系為不平等關系，考慮保護企業利益的同時還需要考慮保護勞動者的就業自由，其保密義務為競業限制義務的前提。如果要單獨追究離職的這類人員保密責任，需要先進行勞動爭議仲裁，不服仲裁裁決的，可在法定期限內向基層人民法院提起民事訴訟，這類訴訟屬于勞動爭議糾紛；如要以侵權訴訟，按侵害商業秘密糾紛提起訴訟，則需要將其跳槽后加入的企業或自行成立的企業作為共同侵權人一并起訴。

三是與企業簽訂了保密協議或保密條款的相關合作者、客戶，負責處理技術問題的律師等，通過合同磋商過程或訂立合同知悉商業秘密的相對方，企業與這類主體之間是合同法律關系，對這類主體提起訴訟，應根據所簽訂的合同和《合同法》的規定提起相應的違約之訴。

四是無合同關系的同業經營者，權利人（企業）與其之間的法律關系為典型的侵權法律關系。

前三種主體與權利人存在特殊關系，也稱特殊侵權主體，是依據法律規定或合同約定合法掌握商業秘密的人，這類主體的侵權行為主要表現為泄露或不正當使用商業秘密；后一種主體也稱一般侵權主體，不是法律規定或合同約定可以合法獲得或掌握權利人商業秘密的人，也不負有保守權利人商業秘密的法定義務，這類主體的侵權行為主要表現為非法獲得及利用權利人的商業秘密。

在特殊侵權主體與一般侵權主體成立共同侵權行為時，權利人可以提起共同侵權之訴，這時需要處理好請求權競合的問題：（1）選擇共同侵權之訴，或先單獨處理勞動爭議，勞動仲裁前置（針對涉密職工的情形）；（2）選擇共同侵權，或先單獨處理違約之訴（針對合作伙伴、客戶等的情形）；（3）選擇共同侵權，或分別提起侵權之訴（針對董事、高管等的情形）。要對此做出最佳的選擇，就需要通過對證據收集的難易程度、舉證責任的分配（共同侵害商業秘密之訴，需要權利人承擔更大的證明責任）、賠償數額的依據（違約金約定相對明確，賠償損失難以計算）等要素綜合分析后做出判斷，最遲要在法庭開庭審理時，或法官釋明后按法庭要求做出選擇。另外還要注意的是企業的高級管理人員負有雙重的保密義務（《公司法》上的法定義務，《勞動法》上的約定義務）。

再次，訴訟成敗的關鍵在于證據，圍繞訴訟請求和爭議法律關系，確定收集哪些證據，如何收集固定證據是權利人必須具備的訴訟能力。下面以最常見的將跳槽職工與有競爭關系的同業競爭者一并提起侵害商業秘密糾紛之訴的情形為例。權利人需要證明自己擁有的技術信息和經營信息構成商業秘密（商業秘密需符合法定條件），被控侵權人侵犯了該項商業秘密（對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取了不正當手段），權利人因此而受到的損失或侵權人的獲利（賠償數額的確定）等三方面。

（一）關于“商業秘密符合法定條件的證據”，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十四條明確規定：“包括商業秘密的載體、具體內容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施等”。這里最為關鍵的是商業秘密的具體內容和所采取的具體保密措施等兩項。

司法實踐中，常見的商業秘密糾紛主要是技術秘密糾紛和客戶名單經營秘密糾紛。侵害技術秘密的糾紛占多數，客戶名單等經營秘密的情形較少，對其是否構成商業秘密，沒有司法鑒定對非公知性的判斷作為參考，為審判人員的裁判增加了難度，也對權利人組織證據的能力提出了更高的要求，為了解決相關客戶名單認定問題，最高人民法院在《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條做了明確規定①《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條規定：商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶?？蛻艋趯β毠€人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。。權利人需要注意的是，客戶名單的秘密性是客戶名單記載的客戶信息或者信息的排列組合不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。所屬領域應有行業與地域范圍之限制，該范圍是有相對性的。相關人員一般是指除客戶名單權利人以外的同業競爭者，包括準備進人這個行業或者有可能從商業秘密的利用中得到經濟利益的人。他人獲取客戶名單的難易程度是從客戶名單秘密性的反面去分析客戶名單的秘密性。

技術秘密的具體內容，也即構成秘密點的具體技術信息和組合，對于權利人所主張的技術秘密范圍不能寬泛，其可以借鑒專利法的規定，為自己所主張的技術秘密撰寫“權利要求書”，向法院提交類似于專利權利要求書的“技術秘密點的主張書”，會在一定程度上盡快明晰案件的審理對象，為查明事實真相提供基礎。同時對于技術秘密的舉證需要防范二次泄密，權利人應通過預測侵權人獲知的可能范圍，將證據劃分為不同的層次，可以一并向法院提供，但并不向被告一次性的徹底的完整披露，而是要求法院根據法庭審理的具體情況逐層開示。

對于具體的保密措施，《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十一條以概括和列舉的方式做了較為全面的規定②《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十一條規定：權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“保密措施”。人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施：（一）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容；（二）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（三）在涉密信息的載體上標有保密標志；（四）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；（五）簽訂保密協議；（六）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；（七）確保信息秘密的其他合理措施。。

（二）關于侵權行為成立的證明，首先應明確法院對舉證責任的分配和要求，即是以“接觸+相似”原則來分配舉證責任的。關于商業秘密糾紛的舉證責任分配，1993年制定的《反不正當競爭法》沒有明確規定，1995年，國家工商行政管理總局頒布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第五條第三款對對工商行政執法中當事人的舉證責任作了較為明確劃分，權利人負有舉證責任證明侵權行為存在，但其證明標準限于“接觸+相似”的范圍，降低了權利人的舉證難度。權利人需證明侵權人所使用的信息與權利人的商業秘密相同，同時證明侵權行為人具有獲取該商業秘密的條件即可，侵權行為人要承擔其商業秘密有合法來源的證明責任。1998年8月20日最高人民法院《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》對技術秘密侵權訴訟提出了可以”根據法律從實際情況出發，實行舉證責任倒置原則”，此后，2001年最高人民法院關于《民事訴訟證據的若干規定》及2007年實施的最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》均否定了商業秘密舉證責任倒置的做法，因“接觸+相似”原則不屬于舉證責任倒置的情形，且在操作中具有更大的優勢，即減輕了權利人舉證的困難，又保障了被告舉證的權利，司法實踐中一直將“接觸+相似”原則用來分配舉證責任。這里的“接觸”，一般指新單位通過跳槽人員接觸權利人的商業秘密；這里的“相似”是指相同或實質相同。

（三）對賠償數額的舉證，即商業秘密賠償的計算方法，我國通過立法已經建立起來的商業秘密侵權損害賠償方法有四種，即《反不正當競爭法》規定的“權利人所受的損失”和“侵權人所獲得的利潤”，最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條規定“可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行”，因此，賠償方法還包括“合理使用費”和“法定賠償金”。需要注意的是在適用《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條規定①《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第二十條規定：權利人因被侵權所受到的損失可以根據專利權人的專利產品因侵權所造成銷售量減少的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件專利產品的合理利潤所得之積可以視為權利人因被侵權所受到的損失。侵權人因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。確定“權利人的損失”和“侵權人的侵權所得”時，要明確“合理利潤”、“營業利潤”、“銷售利潤”的確切定義。

在明白了收集證據的范圍和重點后，如何有效取得和固定證據呢，權利人除自行收集獲取相應證據外，還可通過證申請證據保全、先期啟動刑事偵查（涉及刑事的，先由刑事案件固定證據容易得到支持，商業秘密刑事犯罪的認定對民事案件中侵犯商業秘密的認定提供了直接的依據）、申請司法鑒定與申請專家證人出庭作證等方式來獲取幫助。