《聯合國反腐敗公約》視域下中國舉報人保護法制發展分析

戴　巍

(1.湖南大學　法學院， 湖南　長沙　410082；2.馬來西亞國立大學　法學系， 雪蘭莪　萬宜　43600)

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《聯合國反腐敗公約》視域下中國舉報人保護法制發展分析

(1.湖南大學法學院， 湖南長沙410082；2.馬來西亞國立大學法學系， 雪蘭莪萬宜43600)

《聯合國反腐敗公約》在第三十三條對保護舉報人進行了專門規定，該規定不僅是對舉報人在遏制貪污腐敗犯罪和其他不法行為方面起到重要的作用肯定，也從一定程度上反映出目前大多數國家的舉報人法制缺失或落后。我國在入約后，加快了舉報人保護法制建設，并在國際上取得了較好的評價，但在執法實踐中舉報人遭遇打擊報復與不公對待的現狀并未得到有效的改變。通過對我國保護舉報人現狀的評價與分析，發現我國舉報人保護法制依然處于較低水平，法制的象征性遠大于實效性。文章通過對美國與馬來西亞舉報人法制進行系統的分析與總結，對建構我國舉報人保護法制提出四點建議。

聯合國反腐敗公約； 舉報人保護； 法制評價

一、問題提出

《聯合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)是聯合國歷史上通過的首個指導國際反腐敗斗爭的法律文件，對世界反腐敗斗爭具有里程碑式的意義。《公約》第三十三條專門規定保護舉報人：“各締約國均應當考慮在本國法律制度中納入適當措施，以便對出于合理理由善意向主管機關舉報涉及根據本公約確立的犯罪的任何事實的任何人員提供保護，使其不致受到任何不公正的待遇。”這條規定是對舉報人在打擊與防范腐敗犯罪等不法、不端行為方面作用的明確認同，也反映出本階段舉報人處境不容樂觀，普遍仍在遭受不公正、不公平甚至不人道的對待，但“許多國家目前還沒有，也無計劃創制相關的舉報人保護法制”[1]。

舉報人通常指“通過公共或內部渠道，檢舉、揭發、抗議雇主或其他雇員的不法、失德以及其他不當行為的人”[2](P7)。他們是不法、不端行為與改良、革新的連接點。隨著現代社會的不斷發展與變化，“政府和企業組織結構日益擴大化、復雜化與專業化，發現、預防和糾正違法、違規行為變得越來越困難。同時，科技與信息技術的不斷發展，為欺詐、危害公共安全以及其他違法事件的發生提供更多可能，進一步增加了監管政府與企業的難度。”[3]在這種情況下，“提升偵查與威懾復雜型不法行為的效率需要一種不可或缺的資源——內部信息。”[4]而舉報人正是提供這種內部信息的最大源頭。舉報人可以無私地向執法機關提供尚未發現的、剛剛開始或正在進行或已經完成的違法行為的相關信息。“他們在多數情況下，可以將違法犯罪行為終止在第一時間或最初狀態。相較于‘證人’、‘線人’，舉報人對不法、不端行為的阻力與威懾力更大。”[5](P106)

有報告顯示：2009年，《公約》共有140個簽署國，167個締約方，其中僅有50個國家出臺了專門或多重的法律法規應對舉報人保護問題。[6]但這一尷尬局面在近幾年已有很大改善，許多備受貪污腐敗問題困擾的發展中國家，相繼出臺了專門的舉報人保護法，如：馬來西亞《舉報人保護法案2010》，印度《舉報人保護法案2011》，孟加拉《公益信息披露法案(提供保護)2011》等。同時，透明國際2013年發布的調查文章顯示：韓國、斯諾文尼亞、愛爾蘭等國也已經創制了旨在保護舉報人的專門法律。[7]可見，越來越多的國家已逐漸認識到舉報人的作用，并正視舉報人遭受打擊報復等不公正對待的問題。

我國在2005年正式加入《公約》后，一直積極進行推進履約工作，反貪腐力度越來越大，尤其是十八大以后，我國掀起了反腐敗風暴，反腐工作取得了階段性進展。但隨著反貪腐工作朝縱深發展，新的壓力和挑戰將應接不暇。目前，我國腐敗犯罪已明顯呈現出潛伏期長、隱蔽性強的趨勢，而且犯罪分子的反偵察能力和手段都在不斷增強。在這種情況下，著力保護與保障公眾參與，加強民主監督力度無疑將是最有效的應對措施之一。然而各地新聞媒體報道的大量舉報人受打擊報復的事件，反映出我國的舉報人尚未受到切實的法律保護。“在舉報人保護上的失利，即是對不法、不端行為的助力。”[8]如再不加快我國舉報人保護法制評價、分析、完善的步伐，全面保障舉報人合法權益，大量舉報人將被迫選擇沉默，致使我國在防治貪污腐敗等不法行為上處于被動，在《公約》履約審議上處于劣勢。

二、我國舉報人保護法制評析

早在2006年6月，我國已正式啟動研究實施《公約》第二階段工作，并明確將舉報人的保護列入工作方案中。2013年10月宣告《公約》第二階段工作取得明顯成效，大部分任務已經完成或者基本完成并轉為常態化工作。[9]可見我國在舉報人保護方面所做工作一直在有條不紊地進行。而且根據透明國際的《G20成員國舉報人保護法制調查報告》，中國的舉報人保護法制比較完善，其中公共領域的舉報人保護法制排名第七，私有領域則排名第六，綜合表現強于德、意、日、俄等國。同時，報告還指出中國在舉報人保護法制方面最大的亮點是：所有G20成員國中唯一在憲法上明文確立和保護舉報權的國家。[10](P11-30)Poitevin、Arnaud博士在其遞交給人權與跨國公司和其他工商企業問題聯合國工作小組的研究報告中也將中國為舉報人提供憲法保護的措施，同英、美、法三國各自的保護舉報人的法律措施，一并列為世界各國舉報人保護法制最佳示范。[11](P8)這幾份報告印證了我國舉報人保護法制建設的確取得了明顯成效。但從現實情況看，舉報人遭受打擊報復和不公正待遇的境況并未實質改變，導致這種矛盾局面的主要原因究竟是什么？筆者嘗試運用Paul Latimer教授所建議的評價體系重新審視我國舉報人保護法制以尋求答案(見表1)。

表1　我國舉報人保護法制評價*參閱Latimer P, Brown A J. Whistleblower Laws-International Best Practice [J]. University of New South Wales Law Journal, 2008, 31(3)：766-794. *目前已有湖北、山東、海南、安徽、江西等11個省在九十年代初期制定并出臺了保護公民權利的地方性法規，由于內容趨于近似，因此只選取2014年修改后的《廣東省保護公民舉報條例》為代表進行評價。

通過上述評價分析，可以發現我國舉報人保護法制依然存在著許多缺陷，如：法律位階低且公、私領域分布不均；舉報義務化，舉報人工具化傾向明顯；對打擊報復行為的事先預防性措施匱乏，事后懲罰措施亦缺乏力度；舉報人權利救濟途徑過少；獎勵方式單一等。完全符合Paul Latimer教授所描述的初代法制特征，即“法制的象征意義大于實際意義”[12](P767)。這種象征性法律通常是指：“政府迫于公共壓力日益增強，為解除憂慮而臨時出臺的，不會帶來任何實質性改變的法律……創制這種象征性的舉報人保護法，立法者的初衷可能是好的，但實際上卻給舉報人造成一種幻象，使其錯誤地相信自己的舉報行為能受到保護而無畏地站出來，這將導致他們比舉報人保護法空白之時更容易成為打擊報復的標靶。”[13]Brian Martin教授的論斷很好地解釋了我國在舉報人保護法制建設上取得明顯成效的同時卻仍未改變，甚至加劇了國內舉報人遭受打擊報復及不公對待的矛盾現狀。基于此，可以推斷出舉報人保護工作對相關法制的完備性、實效性、針對性有著極高的要求，盲目發展只會適得其反。因此，扭轉舉報人不幸境遇必須從考察國外相關法制建設的成功經驗與失敗教訓入手，穩步推進國內的初代舉報人保護法制向第二代舉報人保護法制，即實效性大于象征性的法制轉變。

然而由于各國在政治、經濟、文化、社會等方面存在著千差萬別，導致“一國的成功經驗未必在所有地方都能奏效”[14](P911)。而且目前各國的舉報人保護法制尚處于發展階段，都存在著各自的缺陷與不足，因此，“沒有哪一個國家或地區的舉報人保護法制可作為最佳示范模板”[15](P793)。同時，國內已有許多法學者對域外舉報人保護法制的成功經驗進行了研究，并產出了大量研究成果。*參閱寧立成：《我國檢舉人權利保障制度的完善——美國“ 吹口哨人保護法”及其啟示》；楊燚，李波：《借鑒國外制度,完善舉報人保護機制》；孔祥仁：《美國<檢舉者保護法案>：保護檢舉人》；江濤，李清：《簡評美國保護舉報人的法律制度》等。基于上述原因，本文的聚焦點將定在探察與分析國外舉報人保護法制的失敗教訓上。

三、美國與馬來西亞舉報人保護法的經驗與啟示

之所以確定美國與馬來西亞為考察對象，是因為美國舉報人保護法制建設起步早，其在1863年通過的《虛假申報法案》(又稱林肯法案)中就采取授予舉報人高額獎勵的方法達到保護舉報人的目的。但20世紀70年代之前，美國的舉報人保護法制發展并不順利，當時其國內學者Ralph Nader、Petkas和Blackwell提出以鼓勵舉報的方式消除機構組織的不當行為，但得到的卻是公眾的冷漠與反對。他們當時無奈地承認：“舉報人沒有獲得公眾認同，仍然被視為‘奸細、托兒、變節者、卑鄙之人’。”[16](P7)直至20世紀70年代后期，隨著水門丑聞、挑戰者號航天飛機災難等一系列事件的發生，以及覆蓋率達到空前水平的大眾傳媒的正面宣傳，“美國社會開始普遍認可舉報對官僚主義、公共健康、安全、誠信問題和政府濫用職權的抑制作用”[17](P4)。而后，大量法學者、立法者投入到舉報人保護法制研究領域，美國舉報人保護法制開始飛速發展，現今美國已經制定出臺50余部涉及舉報人保護的聯邦法，而且除紐約州和喬治亞洲以外，所有州都出臺了各自的舉報人保護法。[18](P378)Paul Latimer教授通過對比與評價分析，認為美國舉報人保護法制是目前唯一達到第二代甚至第三代標準的舉報人保護法制。[19](P793)同時，不論在各個國際組織的評價中，還是在各國專家學者的評論中，亦或在各國的立法過程中，只要涉及舉報人保護法制，都不可避免地以美國為參照。可見美國在建設舉報人保護法制方面所積累的經驗，對我國舉報人保護法制建設具有非常重要的借鑒意義。

馬來西亞與中國同屬發展中國家，兩國也都在進行激烈的反腐敗斗爭。逐步增強兩國之間的經驗交流與借鑒，有益于應對愈發嚴峻的反腐敗形勢。馬來西亞作為英聯邦國家之一，其在借鑒與汲取英、美先進法治理念方面具有很強的優勢，同時也在構建和完善法律制度等方面累積了一些具有本國特色的經驗。馬來西亞在2008年簽署《公約》后，加強了國內反腐力度，為配合打擊貪腐的行動，馬來西亞政府加快了反腐敗相關立法的進程。2009年馬來西亞首相納吉布明確將打擊貪腐列入政府轉型方案，2010年馬來西亞國會通過了第711號法案——《舉報人保護法案(2010)》。[20](P1)這部法案是對發達國家保護舉報人相關法制進行大量比較分析后，整合舉報人保護法的基本原理與關鍵要素，并仿效美國與英國的舉報人保護法制框架而制定，是馬來西亞履行《公約》，抗擊貪污腐敗犯罪的最新成果。[21](P1)該法案一經出臺就受到了其國內法學者們的廣泛贊譽，截至目前，這部《舉報人保護法案(2010)》已實施5年，對其制定與實施法案的經驗教訓進行考察與分析，對我國舉報人保護法制建設大有裨益。

通過系統的對比分析與研究，發現美國與馬來西亞的舉報人保護法制存在著許多缺陷與不足，在執法實踐中也遭遇到不少問題。“如果過去的錯誤得以理解和避免，那么現代取得穩定的進步則大有希望。”[22](P40)因此，汲取這些經驗教訓將為我國舉報人保護法制的進步與發展帶來新的啟示：

(一)制定具有綜合性與基礎性的《舉報人保護法》

許多美國學者在評價美國舉報人保護法律體系時經常用到“迷宮”“碎片”“零散”等詞。Stephen M Kohn教授在其著作中更是一針見血地指出：“美國在保護舉報人法制方面，最大的缺陷就是國會至今仍未通過一部可有效保護揭發政府或企業不法行為的舉報人的綜合性法律。”[23](P79)造成這種現象的原因是：舉報人的作用在美國已受到民眾的廣泛認同，因此，美國新聞媒體熱衷于報道舉報人受打擊報復的事件，在強大輿論監督壓力下，美國立法機構對此類事件的反應變得十分敏感，以致“隨著針對舉報人的新威脅被逐一認定，國會便立刻響應，反復地采取立法的方式去消除威脅，保護舉報人”[24]。日積月累，涉及舉報人保護的法律法規已達到驚人的數量，但其中絕大多數并非與舉報人保護直接相關，舉報人保護條款僅僅是這些法律法規的附屬品。盡管這些條款規定非常具體、詳盡，以至于只要符合其規定，舉報人權益將獲得切實保護，但是這種拼湊式的舉報人保護法制適用范圍十分狹窄，且法律法規之間難以避免地存在著大量疏漏，因此，舉報人依然需要承擔大量風險與代價。

此外，美國這種冗余的舉報人保護法制對舉報人來說，無疑是一座“迷宮”。“舉報人的工作性質與工作地點的不同將導致受保護的范圍與性質不同。當事人需要查閱大量的聯邦法和州法以判斷自己的舉報行為符合哪一個具體法律的保護規定。然而這些法律，每一部都有自己特定的程序、定義、保護措施、補償規定以及訴訟時效，給舉報人帶來極大困擾。同時這些法律在救濟規定方面存在大量重合現象，導致舉報人需要分析多個救濟規定，權衡利弊做出選擇。此外，一旦舉報人決定以聯邦法為依據申請救濟，又將遭到多個州法院以州法中有具體救濟規定為由，拒絕適用聯邦法。假如舉報人依據不同法律申請多個救濟，那意味著他將違反既判力與禁反言原則。”[25](P2-6)不僅如此，數量龐大的舉報人保護法也使美國當地的律師、執法人員、法官的工作效率大大降低，造成舉報的直接與間接成本居高不下。

“舉報人保護法制的混亂局面須通過創制為舉報人提供全面綜合保護法律來扭轉。”[26]目前，我國的舉報人保護法制如同美國一樣，由許多法律法規拼湊而成，存在大量缺陷與弊端，因此，我們必須汲取美國的教訓，終止舉報人保護法制無序發展的勢頭，盡快制定一部具有綜合性與基礎性的《舉報人保護法》。

(二)促進法律體系的和諧一致

馬來西亞宣稱其《舉報人保護法案2010》是在發達國家的最佳實踐理論以及歐、美成功經驗的基礎上形成的，在出臺之后也一度受到廣泛肯定，但是隨著法律的實施，越來越多問題開始顯露。“部分規定與《刑法》、《官方機密法案》、《證據法》以及《合同法》等法律法規相沖突。”[27](P19-27)此外，馬來西亞法學者抨擊最多的是該舉報人保護法案一項特殊規定：“舉報時所提供的信息不能是其他成文法所禁止的項目。”*參閱Malaysia’s Whistleblower Protection Act 2010 Part III Section 6(1).這一規定使該法案與其國家法律體系難以兼容。

以馬來西亞《官方機密法案(1972)》為例，該法案將官方機密定義為：所有計劃表上列明的公文和所有與之有關的信息、材料，還包括所有已經被列為首相、州長或州務大臣或被授權的官員視情況而定的“絕密”“機密”“秘密”“保密”的文件、信息與材料。同時，該定義中的“計劃表”“公文”“材料”和“信息”在該法案中都有著非常詳盡的定義。馬來西亞學者林冠英感嘆：“幾乎所有從政府資料中獲得的信息都可被視為官方機密，泄露這類信息將被處以1—7年的監禁。”[28]假如某公務員從一份政府文件中發現某官員涉嫌違法、違規并以此為證去執法機構進行舉報，那么他的這一行為不僅無法給犯罪嫌疑人造成威脅，反而會使自己面臨違法處罰。

2012年8月馬來西亞的NFC(國家牲畜飼養有限公司)vs Rafizi Ramli案件[29]，則充分反映出馬來西亞《舉報人保護法案2010》與其他法律法規互相沖突的問題。該案中，馬來西亞人民公正黨秘書長和戰略主管Rafizi Ramli向馬來西亞反貪污委員會(MACC)舉報婦女、家庭和社會發展部部長及其家人違法控制和操縱國家牲畜飼養有限公司，并違規獲得2.5億馬幣的政府低息貸款。但舉報人Rafizi Ramli卻因為違反馬來西亞《銀行業與金融機構法案(1989)》中的保密規定，披露了4個銀行客戶信息，而被國家銀行調查并提起訴訟。該案在馬來西亞引起了劇烈反響，有學者甚至稱此案是對整個馬來西亞國家價值體系的侮辱。

可見，在一國的法律體系中，雖然舉報人保護法制是舉報人合法權益保障方面最重要的一環，但單靠一部法律并不能為舉報人提供全方位的保護，而必須依靠整個國家法律體系統一協調運作。因此，我們在建設舉報人保護法制的同時應保證與國家法律體系兼容，保持其與其他法律法規相互聯系、相互協調、相互作用。

(三)明確立法宗旨

美國和馬來西亞現有的舉報人保護法制的立法宗旨都含有鼓勵或激勵舉報以及將舉報不法、不端行為設定法律義務的相關內容。同時，兩國的法學者大多數也認為，舉報人保護法制宗旨首先是鼓勵舉報人對違法違規行為進行舉報，其次才是為舉報人提供保護。這些錯誤的做法與觀點都是基于一個錯誤的認識，即“認為舉報人面臨的主要矛盾是保護社會公共利益與維護自己職業道德之間的沖突，而舉報人保護法制旨在平衡這一矛盾”[30]。然而公民獲悉不法、不當行為時，應及時進行舉報揭發，這是一種道德責任，對他來說，他只負有不參與不包庇的法律義務。“公民進行舉報，從來不是因為他們覺得自己肩負著保護社會公共利益的重任而為之，而是遵循最基本的人性良知而行動。”[31](P310)因此，舉報人面臨的最大矛盾是舉報人的利益與被舉報人利益的沖突，即“‘舉報人遵循自己良知進行舉報的權益’與‘被舉報人壓制舉報所能獲得的利益’之間的沖突”[32](P1318)。舉報人保護法制應尊重舉報人的這種權益，應以保護舉報人能夠毫無顧忌地遵循自己的良知進行舉報為宗旨。

舉報人保護法制的立法宗旨如有偏差，對舉報人權益危害極大。同時，很多人沒有意識到：“為保護公共利益而增加舉報義務的做法會導致絕大部分公民的思維觀念產生變化。而那些有能力擺布大眾思維觀念的人可能會操縱舉報義務。立法對舉報進行鼓勵將導致公民隱私權被肆意侵犯，非主流的思維觀念與生活方式被打壓。”[33](P302)

一位美國學者針對233名舉報人的調查報告顯示：在揭發不法行為后，這些舉報人有90%被開除或降級；27%遭到控訴；26%需要精神或身體上的治療，25%對酒精產生依賴；17%失去家園；15%婚姻破裂；10%有自殺傾向；8%破產。盡管如此，僅有16%的舉報人表示如再遇到不法行為會選擇沉默。[34]可見，我們不必將舉報人保護法制的宗旨復雜化，應及時扭轉舉報義務化、舉報人工具化的立法趨勢，將全部的注意力集中在保護舉報人的合法權益之上，讓舉報人能夠毫無顧忌地遵循自己的良知而行動。

(四)平衡立法目的

在美國與馬來西亞兩國的舉報人保護執法實踐過程中，遭遇最大的阻力并不是被舉報人的抵觸，而是舉報人保護法律目的矛盾與不平衡。如：馬來西亞《舉報人保護法案(2010)》規定舉報人可以向任一執法機構舉報不法行為，并規定任何執法機構接到舉報人遭報復傷害行為侵擾的投訴應展開深入調查。這看似給舉報人提供更大便利，促進接受舉報的執法機關工作效率的規定卻造成執法機關權責不清，舉報案件管轄權問題劇增，結果反而造成舉報人的保護難以落實，查案效率難以提高。

而美國在《舉報人保護增強法案(2012)》出臺之前，其《舉報人保護法案(1989)》為達到保護舉報人、節約執法資源和保護被舉報人合法權益的目的，要求舉報人必須能夠提供“無可辯駁的證據”才能獲得法律保護。這一規定導致舉報人保護急劇收縮，大量舉報人被拒絕提供保護。*參閱Senate U S. Committee on Homeland Security and Governmental Affairs. Whistleblower Protection Enhancement Act of 2012 Report[R]. Calendar No. 358, 2012： 9-10.

“相互矛盾的立法目的可能使問題復雜化。”[35](P910)因此，我們在建設舉報人保護法制時，必須避免上述過分增加執法機關負擔，過度加重或減輕舉報人權利或義務的錯誤做法，防止法律目的趨于不切實際或有失平衡。

四、結語

誠然，正如Roberta Ann Johnson所言，保護舉報人并不僅僅依靠舉報人保護法制的完善，還取決于官僚主義的自我轉變、國家政府保護舉報人的力度、社會公共機構對舉報人的支持，以及贊譽舉報的社會價值觀這四個關鍵因素。[36](P4-5)但在相關法制嚴重滯后的情況下，滿足上述因素根本無從談起。當前，隨著國內反腐敗斗爭形勢日益嚴峻，舉報人保護工作日益復雜，使我國現有的象征性舉報人保護法制的弊端與不足已盡顯。同時，中、美兩國舉報人保護法制的差距以及其他國家的相關立法發展勢頭，為我國《聯合國反腐敗公約》履約工作帶來了不少的輿論壓力與負面影響。在國內外雙重壓力下，完善我國舉報人保護法制刻不容緩。然而舉報人保護工作對相關法制的實踐性與實效性要求極高，盲目修改只會加劇危害舉報人的切身利益。但幸運的是“目前世界范圍內已有大量的立法模式與處理相關問題的經驗可供我們參考借鑒并作出明智的決斷”[37](P911)。因此，現階段應著力于考察與分析國外相關法制的成功經驗與失敗教訓，進而結合我國基本國情與國內實際，加快我國舉報人保護法制的完善，為舉報人提供全方位保護，對不法、不端行為形成有力威懾。

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Development of Whistleblower Protection Law in China under UNCAC

DAI Wei1，2

(1. Law School of Hunan University, Changsha 410083, China;2. Faculty of Law of National University of Malaysia, Bangi 43600, Malaysia)

Article 33 of the United Nations Convention against Corruption (UNCAC) have specifically provided the protections for reporting persons, commonly referred to as whistleblowers. The Article not only serves a significant role in protecting whistleblowers who blow the whistle on corruption and other misconducts, it also reflects the inadequacy of domestic whistleblower protection law in numerous countries. The Chinese Government had accelerated the making of whistleblower protection legislations after it became a signatory to the UNCAC. Although the Chinese whistleblower protection law has received various recognitions and praises from various international organizations and foreign scholars, whistleblowers still suffer ruthless retaliations and unjustified treatments in China. The reevaluation of the Chinese whistleblower protection law shows that the Chinese whistleblower protection law has merely a “symbolic” character than an effective enforcement tool. Four measures has been proposed by this article for the development of the existing Chinese whistleblower protection law, by drawing lessons from the United States (US) and Malaysia in whistleblower protections.

United Nations Convention against Corruption; whistleblower protection; legal evaluation

2016-05-30

戴巍(1983—)，男，湖南邵陽人，湖南大學法學院、馬來西亞國立大學法學系博士研究生。

D997.9

A

1672—1012(2016)04—0055—08