中企走出去不妨學一學“堂吉訶德”（觀察家）

秦元媛

隨著不久前美國外資投資委員會（CFIUS）批準中國化工斥資430億美金收購瑞士先正達公司，關于中國在海外投資面臨的外國政府干預的新一輪熱議又被掀起。很多人原本以為美國會像之前眾多案例一樣，否決中國公司的收購，但這一次的結果令人出乎意料。那么，對待中國公司的收購，美國是否有一個臺面之下的潛規則？中國企業應該怎么應對外國政府的收購審查？

CFIUS扮演著很不一般的角色

關于CFIUS這個機構，很多人對這個名字并不陌生，但不了解其真正扮演的角色。外國投資者在美國投資，如果涉及公司控制權，CFIUS的結論足以決定交易能否繼續。這是一個由國防部、司法部、財政部、商務部、國務院、國土安全部、能源部等政府部門代表組成的美國聯邦政府委員會，對可能影響美國國家安全的外商投資交易進行審查。

首先，CFIUS的政治因素不可低估，其主席及高層官員往往是當屆政府任命的，不少任命的依據是政治上的“投桃報李”，而非官員本身在專業領域的經驗閱歷。因此隨著政府更替，CFIUS的高官不可避免地有著極大的流動性。

其次，在CFIUS管轄范圍內，中國企業如果獲得或購買了美國公司的控制權，且被認為會導致在美國國家安全方面受到影響，CFIUS的審查就會啟動。例如這次中國化工收購瑞士先正達公司，就因為后者的主要業務在美國，所以美國認為交易對自己的國家安全可能產生影響，所以受到CFIUS審查。

起初，CFIUS審查的對象集中在軍工國防產業，但如今已經擴大到重要的科技、金融、數據存儲等領域。

除了遭遇直接否決外，在商業操作的過程中，政府監管可能帶來的拖延以及風險讓不少收購的意向無法進入實施階段。這不但給中國公司帶來困擾，同時也會影響到標的公司的市值，實質上減損了收購帶來的收益。

在2016年第一季度，中國企業開出了超過25億美金欲收購加州的飛兆半導體公司，鑒于以往CFIUS針對中國企業的各種苛刻審查條件，中方甚至開出了高達1.08億美金的終止交易費，用于彌補一旦該收購案未能通過審查而可能令飛兆公司蒙受的損失。然而經過多番權衡，飛兆公司盡管希望將股份出售給開價最高的買家，卻由于無法規避的“不被CFIUS通過的風險”，不得不轉而選擇另一家出價較低的美國公司進行交易。決定公布后，飛兆公司的股價一天內下跌將近3%。

收購審查背后伴隨著復雜政治因素

中國企業在美國展開收購，其所面臨的CFIUS政策風險要由美國司法、立法、行政三個分權主體進行判斷和評估。

以筆者實際工作中的感受來說，行政機關有著法律賦予的極大權限。從立法角度看，法律給予了行政機關極大的權力，法條上并沒有對何種因素“會構成對國家安全的威脅”進行明確的定義，因此行政機關就有了極大的權限，可在任何時候駁回收購的申請。與此同時，司法機關并沒有駁回行政機關決定的權限。正因如此，針對CFIUS或政府決定的訴訟少之又少，目前看來訴訟本身并不能駁回政府的決定。

除去立法，在日常工作中，國會議員聯合上書對行政機關施壓是立法機構引導輿論和行政機關行為的常見方式。今年2月，重慶財信企業集團簽訂了與芝加哥證券交易所的收購協議，消息一出，有45位兩黨國會議員聯署信函，要求政府財政部徹查這次交易，旨在通過廢止此次交易來阻止中國公司獲取美國金融業的敏感信息。這樣的聯署信函無疑會對政府行為有著強烈的導向作用。

同時，四年一次的政府換屆選舉也會對中國企業帶來相應的政策風險，比如奧巴馬在2012年首次簽署行政令，禁止中國三一集團下屬羅爾斯公司投資風力發電廠項目。當時正值奧巴馬競選連任，由于第一任期奧巴馬在外交上成績平平，共和黨候選人羅姆尼在競選活動中頻頻詬病奧巴馬任職期間對中國“軟弱”。在當時，奧巴馬的行政令顯然是為了給自己的競選連任增加有利因素。

當然，盡管行政機關有著極大的權力，并且受政策導向的影響很大，但它并不能朝令夕改，肆意妄為。CFIUS也必須要為行政決定進行合理的解釋，同時最大程度地盡量保證政策的一貫性。因此，先正達收購案以及此前一系列被批準的交易無疑為后續的商業活動，特別是同行業內的收購提供了很好的先例。

中企需要多一些“堂吉訶德式”的嘗試

由于涉及國家安全的敏感話題以及對海外司法系統運作不熟悉，中資企業在投資合同不能得到美國政府審批時往往選擇的是黯然退場，三一集團是第一個通過司法手段叫板美國政府的中國企業。三一案也是第一例因CFIUS決定向美國政府提出抗辯的。這看似堂吉訶德式的嘗試，卻實實在在地將看似鐵板一塊的“不明朗政策”撕開一角。

三一案的判例對行政機構提出了程序上的要求，即美國政府不能單純以“國家安全”的理由給出禁止收購的決定，而是需要向收購方提供非機密級的事實依據，以證明收購將對國家安全構成影響，并且需要解釋收購公司可以通過哪些舉措來規避這樣的影響。法庭的依據是美國憲法對程序公正的要求，很多人認為這一決定無法從實際操作上削減中國企業遭受的歧視，但事實上，從程序角度給行政機關提出細化要求，從采證上給中國企業提供客觀的依據，恰恰能為今后消除偏見奠定堅實的基礎。

中國化工對先正達的收購能夠獲得CFIUS批準，是完成最終收購的重要一步，該收購仍將面臨美國其他政府機構在反壟斷等領域的評估，以及其他國家和地區的合規調查。合理應對各個不同國家的政策是每個跨國企業成長中必經的學習過程。隨著中國企業在海外進一步擴大投資，他們也將面臨更多的挑戰。而近年來中國企業在面臨海外政府政策刁難的情況下，做出種種符合當地政府法律法規的有效操作是值得稱道的，從積極通過司法程序迫使政府給出更公平的審核操作流程，到合理的應用商業手段刺激標的公司綜合考慮行政風險，并在合同中對標的公司承擔的風險進行補償，這些組合也顯示中國企業日趨成熟，并且合法地維護自己的權益。這無疑是我們樂見的。▲

（作者是美國貝克豪斯律師事務所資深律師）