數字出版如何破解“版權門”

河南財經政法大學知識產權法研究中心　詹啟智

數字出版如何破解“版權門”

河南財經政法大學知識產權法研究中心詹啟智

一、數字出版深陷“版權門”

1999年9月18日，這個日子，數字出版人永世難忘！這是王蒙、張抗抗、畢淑敏、張潔、張承志、劉震云“六作家”訴北京世紀互聯通訊技術有限公司這一被稱為中國網絡傳播權第一案宣判的日子。這一判決，宣告了數字出版“版權門”噩夢的開端。

自2001年以來，版權侵權糾紛風起云涌，以幾何級數增長。特別是2007年以來，版權糾紛呈爆發式井噴般涌現，數字出版遭遇了空前的“版權門”。據統計，自2002年以來，人民法院受理的著作權案件一直位居全部知識產權案件之首，以2011年為例，全國地方法院共新收知識產權民事一審案件59 882件，其中著作權案件為35 185件，而涉及網絡著作權糾紛的案件數量近年來又占全部著作權案件的60%左右。近來，據最高人民法院工作報告載明，2015年法院共新收一審、二審、申請再審等各類知識產權案件149 238件，據此以同比推測，網絡著作權案件或達53 726件的龐大數據。

由此可見，近17年來，數字出版就沒有平靜的日子，一路遭遇并至今深陷“版權門”。版權，成為數字出版的命門，成為數字出版致命的軟肋。

二、數字出版：破解“版權門”的探索

數字出版的版權問題，是自數字出版產生之日起就存在的問題。但是，這一問題，至今沒有完全處理好，這是導致數字出版“版權門”的基本原因，也是目前情況下數字出版的必然結果。數字出版“版權門”的形成過程，也是數字出版不斷試圖破解“版權門”的過程。這個過程至今大致經歷了三個階段：

（一）數字網絡出版無版權階段：愚弄權利人的伎倆，最不成功的嘗試。這是數字出版發展初期階段試圖破解“版權門”的一種最不成功的嘗試。一方面數字網絡出版這種新技術對傳統版權理論帶來了全新的挑戰，傳統版權保護理論難以解釋新技術情況下作品傳播的新情況、新問題；另一方面，數字出版從業者從自身利益最大化出發大肆宣揚數字網路出版無版權論，試圖模糊權利人和管理者、司法者的視線。在我國，北京書生公司等數字圖書館經營者就是這種理論的典型代表，他們同時拋出版權過時論，并進行大肆宣傳和推銷這種理論。其實，北京書生公司等也知道這種理論是自欺欺人的理論，只不過是用來愚弄權利人的一種伎倆。同時，在我國政府層面，從來沒有受到這種理論的任何影響。國家版權局1999 年12月9日發布的《關于制作數字化制品的著作權規定》（國權［1999］45號，就明確了數字出版的版權問題及版權處理規則，即使用受著作權保護的作品制作數字化制品，使用者應取得被使用作品著作權人的許可并支付著作權使用費。中國版權保護中心根據該規定的授權，制定了制作數字化制品（主要指CD-ROM制品）復制、發行的著作權使用費試行標準并自2000年7月1日起施行。但這些措施，沒有從根本上宣告數字網絡出版無版權論的終結。1999年9月18日，中國網絡傳播權第一案的宣判，宣告了數字出版無版權論的徹底失敗，但還沒有真正終結這一理論的歷史。2000年11月22日通過的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，則徹底宣告在我國數字出版無版權時代的終結。但在國際市場，版權過時論至少在瑞典盜版黨身上還有一定的市場。

（二）默示許可階段：著作權法不買賬，司法實踐有回答。所謂默示許可，又稱稱默認許可或者推定許可，是指即便版權人沒有明說許可某人使用其作品，但是從版權人的行為可以推定版權人對某人使用其作品不會表示反對。默示許可的理論依據是我國民法通則第56條在規定民事法律行為的形式時，肯定除書面，口頭形式外，還允許“其他形式”。最高人民法院關于貫徹執行民法通則若干問題的意見第66條規定：“一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示是有在法律有規定或者當事人雙方有確定的情況下，才可以視為意思表示。”這種理論認為，著作權法領域對作品使用的默示許可實際上就是民法中一種民事法律的行為的表示方式。因此，應依據版權是一種民事權利和版權保護的實際需要，將默示許可視為版權的一種新的權利限制。這種理論至少在1998年即有學者提出，在網絡版權保護中有很大一塊市場并得到了其廣泛運用，因為他們認為互聯網的特性，不能對某些作品像傳統作品一樣保護。雖然這種理論一度甚囂塵上，但是，我國著作權法從來不承認默示許可的合法性。1990年9月7日公布，1991年6月1日起施行的《中華人民共和國著作權法》第10條規定：“著作權包括下列人身權和財產權：（五）使用權和獲得報酬權，即以復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利；以及許可他人以上述方式使用作品，并由此獲得報酬的權利。”明確規定許可權屬于著作權人。第23條規定：“使用他人作品應當同著作權人訂立合同或者取得許可，本法規定可以不經許可的除外（僅指本法規定的合理使用和法定許可和向報刊社投稿——作者注）。”第25條明確規定“合同中著作權人未明確許可的權利，未經著作權人許可，另一方當事人不得行使。”2001年我國修訂的《著作權法》不僅新增設了著作權人依法享有的信息網絡傳播權，而且再次明確了原法中規定的這一明確許可原則和與此相應的不得為原則。這些規定至今有效。在著作權法第三次修改草案中，也予保留。因此，默示許可從根本上是違背著作權法的。我國大量版權糾紛司法實踐，也無數次給了默示許可理論有力的回擊。默示許可理論現在已基本沒有市場了。

（三）版權聲明階段：著作權法難領情，司法實踐不認賬。默示許可理論的破產，數字出版人為了應對版權糾紛，解決版權問題，又發明了版權聲明的辦法，試圖實現突圍。目前還處于這一階段的尾聲。常見的版權聲明有兩種形式：1.免責的版權聲明。如某網站的版權聲明內容如下：本網站收藏、存儲、上傳的資料，均來源于網上，版權屬于作者，如有侵權本站概不負責。這種免責的聲明，猶如一個殺人犯殺人后聲明，人是我殺的，但我聲明我不負任何法律責任一樣，沒有任何法律效力。2.強制授權聲明。如某刊發布的版權聲明如下：為適應我國信息化建設，擴大本刊及作者知識信息交流渠道，本刊已被cnki中國全文數據庫收錄（http：//www.cnki.net，http：//www.chinajournalnet.cn）。其作者文章著作權使用費與本刊稿酬一次性給付。如作者不同意文章被收錄，請在來稿時向本刊聲明，本刊將做適當處理。有不少刊物同時還發布入網萬方數據、同方數據、龍源期刊網等多份聲明。這種聲明同樣難以被著作權法認可，司法實踐中也難以得到支持。這是因為：（1）這種版權聲明發布主體錯誤。網絡傳播權（數字化傳播權）屬于著作權人，是否許可他人使用，權利屬于著作權人，不是報刊社可以通過聲明的辦法就可以強制取得的。（2）這種聲明嚴重違背著作權法規定的明確許可原則和與此相應的不得為原則。這種聲明如有版權糾紛，難以成為明確取得合法授權的依據，難以得到法院的支持。（3）報刊社是否享有涉案作品的信息網絡傳播權并未得到明確授權。（4）報刊社在難以明確取得信息網絡傳播權的情況下，根本無權將其并不存在的明確權利授予第三人。（5）即使報刊社取得了明確的信息網絡傳播權，也不等于報刊社取得了將這種明確的權利轉授第三人的權利，這種權利仍然屬于著作權人。（6）報刊社支付的報酬中如何體現或證明包含了數字傳播的使用稿酬，僅靠這一聲明這是一個難以證明的問題。首先，按照出版文字作品報酬的規定，報刊社使用文字作品報酬標準為不低于50元/千字，參照法定許可報刊轉載報酬標準為50元/千字，許可一家使用至少報酬標準為50元/千字，兩家或多家就應該為50元/千字*n+50元/千字以上。目前的報刊社很難達到包含數字化傳播一次給付稿酬（許可一家數字出版商）100元/千字以上，或50元/千字*n+50元/千字以上的，至少從理論上和現實上報刊社難以滿足一次性給付報酬的實際需要。其次，既是按照50 元/千字*n+50元/千字以上的標準給付報酬，也難以證明包含了數字化傳播的稿酬。因為，報刊社付酬標準不低于50元/千字，包含了50元/千字以上的任何標準（該規定中每千字100元的上限標準在市場經濟條件下難以成為唯一標準）。在我國司法實踐中，以版權聲明進行抗辯的，很少有勝訴的，就是版權聲明難以免責的證明。

從數字網路無版權到版權授權聲明，一方面反映了數字出版商對版權認識深化的過程，另一方面也是數字出版商試圖逃脫版權責任和破解“版權門”的過程。這個過程，既是數字出版在“版權門”上難以突破不斷退卻的過程，又是作品使用者和版權人不斷矛盾、沖突、斗爭的中版權人不斷取得勝利的過程。這個過程從一個側面也反映了我國版權保護水平不斷提高的過程，數字出版版權市場不斷規范化的過程，反映了著作權法的尊嚴不斷得到維護的過程。這是在數字化出版發展過程中版權市場從亂到治建立規范版權市場的必然過程。但是，遺憾的是，這一過程至今還在持續之中，離版權之治還有相當距離，但版權之治的曙光已經初顯，相信在不會太遠的將來，重建規范版權市場將是版權人、作品使用者、傳播者的共識。

三、數字出版：破解“版權門”的法門

應該說，數字出版界破解“版權門”的實踐，十多年來始終在誤區中難以自拔。這種誤區就是總想在免除授權或簡化授權（如理論上個別學者至今仍堅守網絡法定許可論）上打圈圈，總想在免費使用上做文章。這是我國數字出版頻遇“版權門”的深層原因。徹底破解數字出版的“版權門”，必須從誤區中走出來，從根本上解決問題。具體來講，數字出版破解“版權門”，必須在明確授權和支付報酬上下功夫，同時，還要有版權部門的政府作為，數字出版商轉變經營模式等多措并舉，才能有效破解“版權門”，促進我國數字出版事業健康發展。

（一）破解數字出版“版權門”，明確授權是根本。1.必須破除一種錯誤觀念，即破除把明確授權與海量信息不可能一一取得授權畫等號的錯誤觀念。明確授權不等于一一取得授權。2.必須改變一種錯誤做法，即改變沒有明確授權就使用他人作品的錯誤做法，為沒有明確授權不使用，有了明確授權再使用的正確做法。3.以傳統多元化授權方式應對海量信息，取得明確授權。（1）通過著作權集體管理組織取得授權。（2）通過版權社會中介組織取得授權。（3）依法依據法定許可方式取得許可。（4）依法通過強制許可辦法取得許可。（5）根據權利管理信息取得許可。只要符合權利人發布的權利管理信息要求的使用條件就可以取得明確授權。如權利人隨出版發行的傳統圖書發布的權利公告，在報刊上發布的作品許可公告，在電子出版物、音像制品等發布的權利信息等。特別注意可以通過cc模式取得授權。這主要是一種在尊重權利人人身權情況下，權利人放棄財產權許可大眾公開使用作品的一種新興授權方式。（6）通過與權利人直接簽訂合同，取得明確許可。（7）通過傳統出版機構取得授權。①圖書、音像、電子出版者通過出版合同明確約定授予數字化出版傳播權和轉授權或管理權。②報刊社發布授權邀約，請求愿意進行數字化出版傳播的權利人明確授權報刊社享有該權利，并可享有管理權或轉授權。該權利可在投稿時明示。在破除錯誤觀念、改變錯誤做法、以多元化授權方式應對海量信息，多數情況下可以做到使用作品有明確授權。4.以現代網絡投稿系統取得投稿者的明確授權。該投稿系統可以取得一一授權，但應注意授權的合法性，防范被侵權網絡用戶濫用問題。

（二）破解數字出版“版權門”，依法支付報酬是基礎。除合理使用和少數cc授權者放棄財產權外，其他方式取得授權均要依法向權利人支付報酬。我國《著作權法》第10條規定“著作權人可以許可他人行使前款第（五）項至第（十七）項規定的權利，并依照約定或者本法有關規定獲得報酬。”第28條明確規定：“使用作品的付酬標準可以由當事人約定，也可以按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。當事人約定不明確的，按照國務院著作權行政管理部門會同有關部門制定的付酬標準支付報酬。”第29條明確規定：“出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺等依照本法有關規定使用他人作品的，不得侵犯作者的署名權、修改權、保護作品完整權和獲得報酬的權利。”《著作權法》第10條、第28條規定了作品使用者支付報酬的“必須為”原則，第29條規定了不得侵犯權利人獲得報酬權的“不得為”原則，《著作權法》第47條將“使用他人作品，應當支付報酬而未支付的”規定為法定的侵權行為，再次強調了“不得為”原則。因此，無論數字化出版傳播作品，以傳統多元化授權方式和現代網絡投稿系統取得明確授權，除權利人明確放棄財產權外，其他各種方式特別是通過傳統出版機構取得授權，需要按照公平合理、誠實信用原則，確定取得的各項權利報酬標準，并按照約定及時支付。

（三）破解數字出版“版權門”，政府作為是關鍵。數字出版已引起國民閱讀和圖書館采購狀況的空前變革。據悉，我國2013底數字出版產業的整體收入達到1935.45億元的巨大規模。數字出版正在以越來越快的速度、越來越大的規模改變著我們每一個人的生活。數字出版正在逐漸超越傳統出版方式，成為主流、主導的閱讀方式。因此，破解數字出版“版權門”，政府應有所作為并積極作為，這是目前數字出版破解“版權門”的關鍵。政府作為最主要的是要根據《著作權法》第28條的授權，制定數字化出版傳播作品報酬指導標準。這是對版權管理機關的授權，也是對版權機關的要求。多年來我國數字出版傳播訴爭不斷，雖有前述重要原因，但與我國沒有依法制定數字化出版使用作品報酬標準不無重大關系。這個報酬標準是權利人收取許可費、使用人支付許可費最重要的談判依據，也是報酬合理化的一個重要判別標準。這個標準是化解大多數版權糾紛的利器，是實現權利人、作品使用者、傳播者共贏的重要措施，是數字化出版傳播可持續健康發展的重要保障。制定數字化出版傳播時代作品報酬標準刻不容緩。可喜的是，適用于紙媒與網絡文字作品傳播的統一稿酬支付辦法征求意見已經結束半年之久，從根本上解決文字作品侵權糾紛損害賠償無法可依的時代即將結束。但數字出版涉及的不僅是文字作品，還包括美術作品、攝影作品等作品，政府還應積極作為，加強相關作品價值理論研究，依法破解相關作品數字出版報酬“無法可依”的狀況。

（四）走專業化協作數字出版之路，是數字出版破解“版權門”的重要選擇。我國目前主要的數字出版商萬方、同方、維普、龍源、博刊等存在著嚴重的同質化問題。每家數字出版商都想把自己建設成為內容最全的華人世界中最大的內容提供商。同質化嚴重造成的直接后果是數字出版商之間特色化經營不明顯。造成一方面我國寶貴的數字出版力量的浪費，另一方面由于各家數字出版商力量的限制，在市場推廣方面各家各自為戰，相向競爭，甚至產生惡意競爭。如龍源、博刊專有使用權之爭，即有惡意競爭之嫌。數字出版商之間為搶奪占有內容資源展開激烈競爭，主要把目標瞄準在紙介出版商身上，根本不顧及或者難以顧及相關作品權利人的利益，以為只要和傳統出版商簽訂一紙協議，就解決了版權問題。在大而全的數字出版模式下，數字出版商面對的海量資源要全面顧及版權問題，在資本能力等許多問題上都是確有困難的，而且任何一家數字出版商要承擔全部版權人授權與報酬支付的責任，也是不現實的。但是，這不是漠視權利人合法權利的理由。解決數字出版版權問題，只有數字出版商在出版上走專業化道路，每個數字出版商均面臨專業特色市場的相對有限的權利人，才有可能妥善處理好版權問題。在各家共同解決好版權問題的基礎上，在發行（傳播）上加強協作，共享市場之利，才能真正建立起我國健康的數字出版的良好環境，才能真正破解“版權門”。

綜上所述，數字出版破解“版權門”，須要在明確授權與支付報酬上下功夫，同時政府作為和數字出版商轉換經營模式走專業化協作之路是破解“版權門”的關鍵和重要選擇。

【本文系河南省哲學社會科學規劃項目（2015BFX010）和2014年度河南省知識產權軟科學研究計劃項目（14080305）階段性研究成果。】