新種子法視野下新品種司法保護的若干問題

河南師范大學法學院　高景賀

新種子法視野下新品種司法保護的若干問題

河南師范大學法學院高景賀

植物新品種權是知識產權的重要組成部，《中華人民共和國種子法》（2015最新修正版）（以下簡稱新種子法）新種子法將“新品種保護”單列一章，這一舉措被視為推動我國種業科研創新的重要舉措。但根據北京聯創種業、安徽隆平高科、山東登海先鋒等企業反饋的信息以及司法實務案例認為，新種子法雖然將植物新品種保護由“條例”上升到“法律”，但是該地位提升仍難掩植物新品種權司法保護的窘迫處境。現就植物新品種糾紛案件中出現新情況、新問題進行初步梳理，并提出個人解決問題的思路，以求證大方。

一、品種名稱及數字簡稱是否受品種權保護

實務界對于植物新品種名稱是否受植物新品種權保護的問題認識不一：有觀點認為，植物新品種名稱雖然是植物新品種獲得授權的必備要件，但品種名稱并未包含在植物新品種權的保護范圍內；有觀點認為，植物新品種名稱是擁有植物新品種權的相關品種的特有名稱，擅自使用品種名稱將直接導致品種權人利用授權品種進行經營獲利的市場空間被侵占，構成對植物新品種權的侵犯。理論界有學者已經注意到植物新品種名稱的保護問題，植物新品種名稱是構成植物新品種權的必要條件之一，也是近年來侵犯品種權的重要環節，立法中缺失基于品種名稱設立的專門性權利，使得現實中針對品種名稱實施的侵權行為非常普遍和猖獗。新種子法第二十五條規定，國家實行植物新品種保護制度。對國家植物品種保護名錄內經過人工選育或者發現的野生植物加以改良，具備新穎性、特異性、一致性、穩定性和適當命名的植物品種，由國務院農業、林業主管部門授予植物新品種權，保護植物新品種權所有人的合法權益。第二十七條規定，授予植物新品種權的植物新品種名稱，應當與相同或者相近的植物屬或者種中已知品種的名稱相區別。同一植物品種在申請新品種保護、品種審定、品種登記、推廣、銷售時只能使用同一個名稱。筆者認為，從上述法律條文可以明確，植物新品種名稱是擁有植物新品種權的相關品種繁殖材料的特有名稱，該品種繁殖材料自身所具有的獨特品質、性狀等內在信息在品種的市場流轉過程中通過新品種名稱傳達給用戶，相關消費者也是根據該品種名稱將其與其他品種區別開來而購買使用，品種名稱具有區別品種的能力，品種名稱應當受到植物新品種權的保護。另外，考慮到種子經銷商和農民消費者出于自身技術力量的限制和對市場經營規則的理解，在呼叫和購買過程中在商品種子交易過程中往往根據商品種子包裝袋上所標識的品種名稱或者名稱中的數字，來指稱所交易的種子商品，如農民消費者到種子經營門店要求購買958、335、206等玉米種，經營者會明確無誤的知道是鄭單958、先玉335、隆平206而非其他品種，品種名稱數字簡稱與品種名稱一樣在商品種子交易過程中也發揮了區別品種來源的作用，品種名稱數字簡稱也應當受到植物新品種權的保護。

二、假冒授權品種是否屬于品種權司法保護范圍

新種子法第二十八條規定，完成育種的單位或者個人對其授權品種，享有排他的獨占權。任何單位或者個人未經植物新品種權所有人許可，不得生產、繁殖或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。第七十三條第六款規定，假冒授權品種的，由縣級以上人民政府農業、林業主管部門責令停止假冒行為，沒收違法所得和種子；貨值金額不足五萬元的，并處一萬元以上二十五萬元以下罰款；貨值金額五萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。從上述條文規定的內容，我們無法判斷假冒授權品種是否屬于侵犯植物新品種權的行為。由此，假冒授權品種是否構成侵犯植物新品種權仍是爭議問題：有觀點認為，假冒授權品種行為，屬于欺詐行為甚或生產銷售假劣種子行為，都不屬于侵犯品種權；也有觀點認為，假冒品種在市場上銷售，也必然有損品種權人的聲譽，損害品種權人通過生產、銷售授權品種獲益的權利。考慮到新種子法關于假冒授權品種的條款是由植物新品種保護條例第40條提升法律地位并加大行政處罰而來，而根據2014年修訂的植物新品種保護條例實施細則（農業部分）第57條規定，植物新品種保護條例第40條所稱的假冒授權品種行為是指下列情形之一：（一）印制或者使用偽造的品種權證書、品種權申請號、品種權號或者其他品種權申請標記、品種權標記；（二）印制或者使用已經被駁回、視為撤回或者撤回的品種權申請的申請號或者其他品種權申請標記；（三）印制或者使用已經被終止或者被宣告無效的品種權的品種權證書、品種權號或者其他品種權標記；（四）生產或者銷售本條第（一）項、第（二）項和第（三）項所標記的品種；（五）生產或銷售冒充品種權申請或者授權品種名稱的品種；（六）其他足以使他人將非品種權申請或者非授權品種誤認為品種權申請或者授權品種的行為。筆者認為，對于上述情形應當以對品種權人聲譽和品種權人獲益權利造成實質性影響為標準確定相應的民事責任，即僅將實質有損品種權人的聲譽和損害品種權人通過生產、銷售授權品種獲益的權利的“在授權品種保護期限內，將授權品種的名稱和標記用于相同屬或者種的其他品種上，生產、繁殖和銷售此種品種繁殖材料以及為商業目的將此種授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料的行為”的情形界定為侵犯植物新品種權的行為，而對于“印制或者使用偽造的品種權證書、品種權申請號、品種權號或者其他品種權申請標記、品種權標記；印制或者使用已經被駁回、視為撤回或者撤回的品種權申請的申請號或者其他品種權申請標記；印制或者使用已經被終止或者被宣告無效的品種權的品種權證書、品種權號或者其他品種權標記；生產或者銷售前述三項所標記的品種；生產或銷售冒充品種權申請名稱的品種以及其他足以使他人將非品種權申請或者非授權品種誤認為品種權申請的行為”因不存在真實的品種權或者品種權已經進入公共領域不會再發生實質有損品種權人的聲譽和損害品種權人通過生產、銷售授權品種獲益的權利的事實而排除在品種權保護的范圍之外。

三、依據不同鑒定方法所作鑒定結論之間的效力

侵犯植物新品種權的認定，涉及專業性很強的技術問題，通常需要進行技術鑒定。關于侵權認定的專業鑒定方法，2006年12月25日通過的《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛具體應用法律問題的若干規定》第4條規定，對于侵犯植物新品種權糾紛案件涉及專門性問題可以采取田間檢測、基因圖譜檢測等方法鑒定。對于采取前款規定方法作出的鑒定結論，人民法院應當依法質證，認定其證明力。該司法解釋出臺后在很長一段時期的很大范圍上解決了鑒定方法的選擇問題，但是隨著實踐的發展逐漸有了不同認識：被控侵權人往往主張從條文表述上田間檢測在基因圖譜檢測之前，田間檢測效力應高于基因圖譜檢測，進而尋求對自身絕對有利（DUS檢測結論否定DNA檢測結論）或相對有利（DUS檢測周期長）的裁決；而權利人往往主張二者效力相同，其結論都是作為證據使用，法院應當優先適用具有快捷、方便、低成本等優點的基因圖譜檢測。在之前侵權糾紛實務中，一旦出現被控侵權人請求法院對被控侵權產品用DUS測試方法或者人工種植方法進行鑒定的情形，人民法院往往以DUS測試是對申請品種權的植物新品種的特異性、一致性和穩定性進行的測試，這種檢測方法解決的是植物新品種是否能被授予保護權的問題，DUS檢測不符合侵權糾紛委托鑒定的目的而不予支持，似在刻意避免DUS檢測與DNA檢測結論出現沖突情形的出現。新種子法第十五條第一款規定，國家對主要農作物和主要林木實行品種審定制度。第二款規定，申請審定的品種應當符合特異性、一致性、穩定性要求。而品種特異性、一致性和穩定性測試就簡稱DUS測試。因此，今后人民法院已經不宜再用“DUS測試是對申請品種權的植物新品種的特異性、一致性和穩定性進行的測試”來作為理由否決當事人申請按照DUS測試方法進行鑒定的申請。當然，按照不同鑒定方法做出的鑒定結論，在一般情況下定性應為一致，精確度可能有所不同；但也不排除不同鑒定方法所獲鑒定結論存在矛盾沖突的可能。如山東登海先鋒種業有限公司與陜西農豐種業有限責任公司等侵犯植物新品種權糾紛案件，原告提交的證據證實被控侵權產品經DNA指紋檢測40個差異位點為0，但被告提交證據證明是被告品種與原告受保護品種經DUS測試存在特異性，此種情況下是否構成侵權成為迫在眉睫的問題。2015年12月11日最高人民法院在（2015）民申字第2633號民事裁定中明確：當DNA鑒定結論為相同或高度近似時，可直接進行田間成對DUS測試比較，通過田間表型確定身份。當被訴侵權一方主張以田間種植DUS測試確定的特異性結論推翻DNA指紋檢測結論時，應當由其提交證據予以證明。①《種子法》《植物新品種保護條例》均規定，繁殖材料是指可繁殖植物的種子和植物體的其他部分，包括籽粒、果實和根、莖、苗、芽葉等，同時將繁殖材料必須具備新穎性、特異性、一致性和穩定性作為植物新品種權的授權要件。品種權的審批機關對申請品種的特異性、一致性和穩定性進行實質審查所依據的是田間種植DUS測試。在主要農作物品種審定時，也是以申請審定品種的選育報告、比較試驗報告等為基礎，進行品種試驗，針對品種在田間種植表現出的性狀進行測試并作出分析和評價。因此，作為活體的繁殖材料，其特征特性應當依據田間種植進行DUS測試所確定的性狀特征為準。DNA指紋技術作為在室內進行基因型身份鑒定的方法，經濟便捷，不受環境影響，測試周期短，有利于及時保護權利人的利益，同時能夠提高篩選近似品種提高特異性評價效率，實踐中多用來檢測品種的真實性、一致性，并基于分子標記技術構建了相關品種的指紋庫。由于DNA檢測所采取的核心引物（位點）與DUS測試的性狀特征之間并不一定具有對應性，而植物新品種授權所依據的是田間種植的DUS測試，因此，當DNA鑒定結論為相同或高度近似時，可直接進行田間成對DUS測試比較，通過田間表型確定身份。當被訴侵權一方主張以田間種植DUS測試確定的特異性結論推翻DNA指紋檢測結論時，應當由其提交證據予以證明。但是，鑒定沖突的問題似乎并未根本解決：首先，從司法解釋的文義看，田間檢測試與基因圖譜檢測兩種鑒定方法本身并沒有效力高低之分，其鑒定結論均作為證據使用，對依據不同鑒定方法得出的鑒定意見，都應按照民事證據規則認定其證明力的大小，然后依據優勢原則采信證明力更大那份證據。其次，我國目前不僅沒有第三方DUS測試的機構，而農業部植物新品種保護部門作為品種權授權部門，依據植物新品種保護條例第37條“自審批機關公告授予品種權之日起，植物新品種復審委員會可以依據職權或者依據任何單位或者個人的書面請求，對不符合新穎性、特異性、一致性、穩定性規定的，宣告品種權無效”之規定其基于品種授權所作DUS測試的本身也需要接受司法審查。再次，DUS測試本身也具有很大的局限性：目前國際上通行的DUS測試主要是以植物的表觀形態特征作為指標，測試結果容易受環境因素的影響，且周期較長；隨著育種材料遺傳基礎的日益狹窄及選育品種數目的日益增多，品種間的差異越來越小，單純依靠傳統的植物學性狀已經難以將它們準確鑒別。最后，在依據司法解釋明確認可的DNA指紋檢測方法所作鑒定結論差異位點數為0時，直接引入DUS測試的結論是否會造成當事人對于已經發生法律效力的判決、裁定以申請DUS測試作為新的證據向人民法院申請再審或者進行申訴，在DNA差異位點數為0時被訴侵權一方申請田間種植DUS測試確定的特異性結論推翻DNA指紋檢測結論時，法院應否允許，其是否會人為地拉長侵權周期而損害品種人創新的積極性和種業發展動力，該鑒定沖突問題仍值得繼續研究。

四、DNA指紋檢測下差異位點為1時侵權認定處理問題

DNA指紋檢測在玉米品種一致性和真實性檢測中在過去多年的司法實踐中得到廣泛應用。該方法是將待測樣品與對照授權品種比較，在40個位點上，品種間差異位點數不同判定結論也不同：當品種間差異位點數等于0，判定相同或極近似；差異位點數等于1，判定為近似品種；品種間差異位點數大于等于2，判定為不同品種。對于2個差異位點和0個差異位點的，目前司法實踐中并無爭議，但對于僅有1個差異位點是否認定侵權的問題認識不一：有觀點認為，被訴侵權的植物的性狀特征必須與授權品種的性狀特征相等才能認定侵權，差異位點為1時不應認定構成侵權，也有觀點認為，差異位點在兩個以下不能得出待測樣品與對照樣品不同的結論，差異位點為1時應當認定構成侵權。筆者認為，由于玉米雜交種的生產過程包括制種親本的自交繁殖和兩個親本的雜交，其中制種親本在自交繁殖過程中存在剩余變異和遺傳漂變，其繁殖后代與原種可能出現細微差異，兩個親本進行雜交過程種由于外來花粉串粉及去雄不徹底等，不同制種時間和地點收獲的雜交種也可能出現細微差異，雜交種的生長特點決定了同一品種不同來源種子的不變是相對的，變是絕對的。因此，只要達不到規定的變異程度，就仍落入原品種的范圍，這個變異闕值在行業標準中設為差異位點數=2，即只有差異位點大于等于2時才具備生物遺傳上的實質意義，才能“視為不同品種”。即根據植物新品種保護條例的規定，授予植物新品種權的種子要具備一致性和穩定的特征，還允許存在可以預見的變異，而只要達不到規定的變異程度，就仍落入原品種的保護范圍，構成侵權。有些法院遇到該類情形，多是進行勸說原告撤回起訴，其在自覺與不自覺之間回避了種子企業迫切需要法院明確界定權利保護范圍的問題和矛盾。當然，實踐中總會有為權利而不懈斗爭者，堅持由受訴法院作出民事判決，其中萊州市金海種業有限公司與張掖市富凱農業科技有限公責任公司侵害植物新品種權糾紛案就是例證：一審法院以差異位點數為1，被控侵權物與授權品種不是同一品種，不構成侵權為由，判令駁回原告的訴訟請求；宣判后，原告不服提起上訴，二審法院撤銷了一審判決，改判被告停止侵權并賠償原告經濟損失50萬元。在我國植物新品種權保護是司法主導的下的保護，差異位點數為1時恰是人民法院發揮司法能動性的關鍵時刻、是推動種業發展的良好時機，人民法院不應保持沉默。如果仍然抱殘守缺，不能直面和有效解決這些問題，不能改善司法保護和得到廣泛認同，司法保護主導作用就不可能確立。需要說明的是，在萊州市金海種業有限公司與張掖市富凱農業科技有限公責任公司侵害植物新品種權糾紛案中，二審法院是在依照“DNA檢測與DUS檢測（田間觀察檢測）沒有直接的對應性”的前提下，通過分配舉證責任（當權利人提供初步證據證明差異位點數為1不能證明不是同一品種時，舉證責任發生轉移，轉移后應由被控侵權人一方舉證，如其舉證不能，必須承擔舉證不利的法律后果）而作出的生效判決。

五、對生產廠商的舉證責任由誰承擔的問題

新種子法第二十八條規定，完成育種的單位或者個人對其授權品種，享有排他的獨占權。任何單位或者個人未經植物新品種權所有人許可，不得生產、繁殖或者銷售該授權品種的繁殖材料，不得為商業目的將該授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料；但是本法、有關法律、行政法規另有規定的除外。從上述法律規定可知，侵犯植物新品種權的行為至少包括生產、繁殖授權品種的繁殖材料和銷售授權品種繁殖授以及將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料等三種情形。實務中，在銷售環節，有的是在門店銷售，但一般放在隱蔽處，且數量不多，或是在店內口頭商定，場外交貨；有的在種子集貿市場外交易；有的是走鄉串戶直接銷售給用種農戶。此種情況下，認定銷售者侵權一般比較容易，而對于生產廠商一般不好搜集證據去證明。筆者認為，在植物新品種權侵權糾紛案件中，應當先由原告就被告系生產廠商進行初步舉證，即僅需提供被控侵權產品標注有被告企業名稱、商標信息等初步證據，之后如被告否認產品系其生產，則舉證責任發生轉移，轉移后由被告舉證其未生產或者系第三方生產的證據方能免責。之所以如此分配舉證責任，不僅是提高證據審查認定和查明客觀事實的能力，正確合理分配舉證責任，避免機械適用“誰主張誰舉證”原則，確保事實認定的準確性的司法政策要求，也是法律和法理的應有之義：首先，從訴訟理論看，民事訴訟采用的是證據優勢原則和高度蓋然性標準，原告和被告對自己的訴訟請求或答辯主張均有責任提供證據加以證明，原告需提供證據初步證明被控侵權產品系被告生產即可，被告需提交證據據證明被控侵權產品并非其生產，不能以一句“銷售商和生產商之間沒有業務來往，被控侵權產品非被告產品”的抗辯而免責；其次，從行業實踐看，近年來涉及植物新品種的刑事案件的最終偵破證明，被控侵權產品標識的廠家都不同程度地參與了侵權產品的生產（有的是直接從事了生產，有的是間接參加了生產，如提供生產資質等），判令被告承擔被控侵權產品非其生產的舉證責任，更符合客觀事實；最后，從利益平衡看，由原告承擔初步舉證責任，能夠及時對權利進行救濟，由被告承擔被控侵權產品不是其生產的舉證責任也能夠促進其行使權利，對社會能夠形成重視維權和積極維權的良性循環。

六、行業標準在實質性派生品種利益分享中的參照作用

新種子法第七十三條第三款、第四款規定，侵犯植物新品種權的賠償數額按照權利人因被侵權所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。權利人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權許可使用費的倍數合理確定。賠償數額應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。權利人的損失、侵權人獲得的利益和植物新品種權許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據植物新品種權的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予三百萬元以下的賠償。上述規定提高了對品種侵權行為的處罰標準和額度，加大了處罰力度；但對于旨在加強對原始創新的激勵和保護，解決我國目前存在的修飾性、模仿性品種多的問題在國際上通行且行之有效的實質性派生品種制度（實質性派生品種可以申請新品種權，可以獲得授權，但在進行商業化應用時需征得原始新品種權所有人同意），新《種子法》并未涉及。然而，歷史和現實都告訴我們，面對豐富多彩和變動不居的社會需求，法律或者立法不可能完全地滿足供給，實踐中實質性派生品種情形仍可能出現。事實上，實質性派生品種保護規則是一項阻止剽竊育種，激勵原始育種創新，實現原始品種權人和實質性派生品種權人利益平衡的一項重要制度安排。且實施實質性派生品種保護規則是目前大多數國家的做法，也是生物育種技術的快速發展對品種權保護制度提出的要求。中國實施實質性派生品種保護規則只是時間問題，因此需要考慮的是對實質性派生品種保護規則的應對措施，而不是一味拒絕這一規則，甚至拒絕了解這一規則。我國種子行業已經探索出類似實質性派生品種商業利用的行業標準規定，即2014年9月17日中國種子協會第五屆常務理事會第七次會議通過的玉米育種成果收益分配指導意見。該指導意見指出：為鼓勵玉米育種材料和親本創新，加快突破性品種的選育和推廣，保護親本和品種選育人的權益，會議一致同意玉米種業分會提出的玉米品種收益由品種的父本所有者、母本所有者和品種育成人按照3：3：4的比例進行分享，并將此比例作為中國種子協會行業指導意見，供在品種經營權交易時參照，不對品種權交易中各方自行商議權構成影響。筆者認為，在我國如出現實質性派生品種情形，人民法院可參照上述玉米育種成果收益在父本所有者、母本所有者和品種育成人之間按照3：3：4比例分享品種收益，據了解該行業規則已被河南省鄭州市中級人民法院在（2014）鄭知民初字第720號民事判決中通過鄭單958獲利來換算其母本鄭58玉米獲利，并最終案確定4 950萬賠償數額。