文物保護法修改需要解決哪些重大問題？

李蒙

國務院法制辦公布的《中華人民共和國文物保護法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》），同原法相比，在放開文物拍賣市場、允許民間文物交易方面有所進步，但拿掉了原法第五章“民間收藏文物”這一章，雖然將原章內容合并到了第四章，但在錢衛清看來，是一個重大的倒退。雖然原來第五章的十條內容在《送審稿》第四章都有對應的體現，但拿掉“民間收藏文物”這一個章節，是整部法律在結構上的重大調整，會給人一種民間收藏的法律保護有所削弱的印象。

民間收藏在1982年的第一部文物保護法中是沒有體現的，直到2002年修法，新法頒布后又出臺了《文物保護法實施細則》，首次將民間收藏納入了全社會參與文物保護事業之中，確立了民間收藏的合法地位，并對民間收藏的途徑作了明確規定，同時對公民、法人和其他組織不準買賣的文物也作出了明確的規定，民間收藏才得以發展起來。2002年的修法，無疑是文物保護法的一次革命性的進步。

之后，2007年、2013年、2015年又進行了三次修訂，現行文物保護法第五章“民間收藏文物”的十條，是2013年修法時確定下來的，單列一章保護民間收藏，內容從過去的3條擴大到10條，當時被認為是對原法的根本性調整和變革。8000萬民間文物收藏愛好者們期待2016年的這一次修法，也能像2002年、2013年一樣，有革命性的飛躍。但從《送審稿》的內容看，連“民間收藏文物”這一個章節都不復存在了，當然會讓他們失望。

現行文物保護法修改應當解決的重大問題

錢衛清認為，現行文物保護法的修改，應當從思想觀念和價值取向上破除不利于文物保護的陳舊意識形態和錯誤主張。民間文物同國有館藏文物一樣，都是中華民族優秀文化和文明進步的載體，應該享有與國有館藏文物同等的法律地位，受到同樣的保護。對于文物應當樹立一個基本的唯物主義觀念：“地下的比地上的多，宮外的比宮內的多，沒看過的比看過的多。”

文物保護決不僅僅是政府文物主管部門的事，也決不單單是公立博物館、文物研究機構的事，必須以法律的形式體現并保證公民參與文物收藏和文物保護的合理性、合法性，更應突出全體公民保護文物的主體地位，牢固確立“人民，只有人民，才是保護中國歷史文物的主力軍”的立法觀念，切實把對民間文物的保護，提升到與國有館藏文物完全相等的法律地位。

即使是國家所有的文物，也應當允許國有文博事業單位之外的組織或公民持有和保管，并參照物權法中“用益物權”制度，賦予國有文物保管、收藏人依法享有占有、使用和收益的權利。對于難以確定某文物是國有文物（出土文物）還是祖傳文物或依法取得的文物的，除非有相反證據證明某文物為國有文物（出土文物），應當參照物權法“占有權利推定”規定，推定占有人為權利人。參照其他國家和地區立法慣例，賦予公民對于出土文物的適當權利，最大程度地激發人民群眾對于文物保護的積極性。對于文物交易，仍然要以鼓勵交易為原則，以限制交易為例外。

在錢衛清看來，為保護民間收藏，文物保護法修改有如下五個亟待解決的問題——

1.出土文物的原罪問題。

現行文物保護法第五條、第六條規定了文物的所有權問題，第五十條規定了民間收藏文物的取得問題。按照其法律邏輯，除非公民能夠證明其持有的文物是祖傳文物或依法取得，否則就會被認定為歸國家所有。對于民間收藏家和民間文物而言，首先要解決的就是這一“原罪問題”。

在錢衛清看來，民間文物收藏家沒有原罪。數千萬民間文物收藏家收藏的文物，既有祖傳文物，也有合法購買或置換的其他文物，也不排除少數源自盜墓者的出土文物。對于祖傳文物和合法購買或置換的其他文物，自然應當認定為公民的合法財產，并不存在原罪問題。對于少數出土文物，民間收藏家與盜墓者有著本質區別，民間收藏家購買出土文物，實際是對出土文物進行搶救性保護，并無原罪。

經過多年觀察，錢衛清認為，許多民間收藏家出于愛國之心、民族之情，為了避免更多的出土文物遭踐踏、被毀壞，甚至通過明的、暗的條條渠道，輸出國門、流落異國他鄉，只好省吃儉用，利用有限的資金購買一些出土文物，然后深入研究、悉心保護。在多次實地調研中，他看到許多民間收藏家自己節衣縮食、窮困潦倒，也要為國家保護文物作貢獻，為民族留下文化血脈。中國的文物保護歸根結底要依靠人民的力量，支持和保護民間收藏家才是文物保護事業的最終出路。

民間收藏所謂的原罪問題，很大程度上是現行文物保護法制造出來的偽命題。從歷史上而言，文物本身都是老祖宗留下的，并非國家創造，許多出土文物尋根溯源也能找到繼承人。文物保護法最初之所以將出土文物的所有權一概規定為國家所有，是特定時代的特定產物，其初衷也是為了保護文物，并非要與民爭利。但這樣的規定，客觀上造成了國家“與民爭利”的后果。

從立法上說，對于埋藏物（包括出土文物），其所有權的確定，各國立法主要采取三種方式：（1）由發現者取得所有權；或在他人土地內發現埋藏物的，其所有權的一半屬于發現人，一半屬于土地所有人。法國、德國、日本民法即采此規定。（2）歸發現地點的土地或動產所有人所有，發現人有請求相當報酬的權利。瑞士民法典即作此規定。（3）歸國家所有，國家對發現者給予獎勵。中國和前蘇聯均采此規定。如果借鑒其他國家的立法，賦予公民對于出土文物的適當權利，所謂“原罪問題”自然迎刃而解。

面向歷史和未來，我們應該能夠意識到，文物的“物”并不是文物保護的終極目標，文物所承載的信息的積極流動才是文物保護的終極目標，我們不應在文物持有的“原罪”上斤斤計較，與民爭利，而是鼓勵所有的文物都浮出水面，接受全中國人民、全世界人民的鑒賞和比較。

2.民間收藏家的法律地位。

憲法第十三條明確規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”在民間收藏家中，不乏各行各業的專家，他們由于受過良好的教育，對當今世界的發展有理性的思考，對中國傳統文化的優越性有更加深切的感受。對于數以幾千萬計如此龐大的民間收藏家隊伍，在本次文物保護法修改過程中應當根據憲法原則保障其合法權利。

慘痛的事實雄辯地證明：沒有民眾參與的文物保護，要保護好文物只是一廂情愿，斷無好的結果；沒有民眾監督的文物保護，文物必然在腐敗、官僚、不作為的黑幕中遭到虐待、損害甚至破壞。文物保護法應當而且必須充分體現這一立法的“合憲原則”。

3.文物合法交易問題。

市場經濟就是商品經濟，物和商品只有充分流動，才能最大程度地發揮物和商品的價值，實現國家、社會和公民的多贏。文物交易市場也是如此，文物所承載的信息必須傳播流通起來方能創造價值。若總是將文物藏起來，秘不示人，不讓公眾了解觀察，不讓公眾公開討論評論鑒賞，就不能達到文化傳播、提升文化認同和文化自信的作用。將大量文物都堆在故宮博物院的地下倉庫里，只有少數研究人員能有幸接觸鑒賞這些文物，同時全面否認那些與故宮公開館藏不一致的其他民間藏品，文物保護就變成了財政供養的極少數人的個人愛好，于民族不幸，于文物不幸。

4.文物保護應政企分開。

在文物保護領域，應當以立法形式推行政企分開、政資分開、政事分開、政社分開。要進一步明確文物保護部門的職能不僅僅是保護國有館藏文物，而是保護所有文物。進一步明確文物保護部門行使執法權不僅僅是進行微觀上的行政審批，而是做好規則建設，規范和開放文物鑒定、交易等服務市場。

政企不分開，導致的結果就是文物交易市場的黑箱化、壟斷化，導致文物交易市場成為洗錢、行賄等犯罪行為的淵藪。拍賣價格虛高，與文物的真實價值關系不大，根本不能反映文物的真實價格，反而誤導了許多民間收藏家，使他們以拍賣價格來評估藏品的價格，屢屢掉進文物拍賣詐騙的陷阱當中，難以自拔。

5.文物鑒定等配套問題。

文物鑒定的無序、文物鑒定的法規缺失，是文博界亂象叢生的重要根源，是文物保護的“天敵”。文物的真假得以鑒別是有效開展文物保護的前提，本次修訂文物保護法，必須完善文物鑒定的相關規定，充分認識文物鑒定的無序、文物鑒定的法規缺失。

就政府對文博界的管理分工現狀而言，工商部門管市場，文物部門管文物出入境，文化部門管拍賣和文物市場設立，公安部門管文物盜竊，唯獨對于保護文物起著關鍵作用的文物鑒定，卻無人過問，也沒有任何部門監管。

民間的文物收藏者，在長期的收藏、研究實踐中，已經深刻領悟到，傳統經驗鑒定是一門科學，在文物鑒定的某些方面，是任何科技手段所無法替代的、因而是不可偏廢的；而科技鑒定方法所具有的對文物鑒定的廣泛性、準確性，又是傳統經驗鑒定所無法企及的。我們認為，必須大力提倡、不斷加強科技鑒定在文物鑒定工作中的地位和作用，堅持走傳統經驗鑒定與科技鑒定有機結合的道路，使我國的文物鑒定水平達到一個新的高度，邁上一個新的臺階。因此，應在文物保護法中，辟專章、專節對文物鑒定的方法、任務、要求以及應承擔的相關法律責任，以法律的形式予以規范。

民間收藏亟須建立的重要制度

在錢衛清看來，要想從法律上真正保護民間收藏，有幾項重要制度必須建立，并從文物保護法的法律條文中體現出來。

1.善意取得制度。

從我國文物保護法將私人享有文物所有權納入法律法規之時起，文物交易市場也注定日益發展和繁榮起來。而從事文物交易的雙方當事人卻很難知道對方是否對其占有的文物享有所有權，并且很難進行查證。在一般情況下，要求當事人對每一個交易對象的權利是否屬實加以查證，也不太現實。如果受讓人不知道或不應當知道文物轉讓人無權轉讓該財產，而在交易完成后因出讓人的無權處分而使交易無效使其善意第三人退還所得的財產，這不僅要推翻已形成的文物權屬關系，還使當事人在文物交易中心存疑慮，從而造成當事人交易的不安全。所以，為保障私人文物交易的安全和文物市場的秩序，在文物保護法中規定善意取得制度是極其必要的。

2.文物登錄制度。

登錄制度是國家為保護不可移動文物從管理角度做出的一種制度安排。只有登記制度沒有登錄制度，私人所有的古建筑就只能被當作一般的不動產，所有人對其所有的古建筑有隨意修繕、改建和買賣的權利，在合法的民法范圍內，不受任何人干預，這顯然不利于對文物的保護。在我國建立私人所有的古建筑登錄制度，不僅可以防止所有權人濫用所有權而導致文物破壞，還可以改善國家對一些重要私人不可移動文物作凍結式管理的局面。并且，把這種文物保護責任歸之于民，利益用之于民，不但能起到合理保護文物的作用，而且有利于文物價值的繼續合理有效利用。

3.文物流通制度。

新的文物保護法應規定：“國家支持民間收藏文物合法流通，為繁榮文物藝術品市場提供法規、人才、資源、環境、管理、服務保障，維護消費者合法權益，打擊坑蒙欺詐行為。”

4.文物鑒定制度。

錢衛清認為，中國文博之亂，豐要是流通、鑒定領域無章可循，無法可依。現行文博體制存在諸多問題，文物鑒定無規范、無標準、無程序、無監督、無人管；文物藝術品市場作局假拍成風，造勢謀利，合謀欺詐普遍化、行業化，話語權壟斷導致拍賣市場價格畸高；全國8000萬以上收藏愛好者無所適從，不知該信誰，民怨沸騰；一些鑒寶類電視節目被商業利益捆綁，趁勢而上，偽專家當道，混淆視聽，誤導大眾，影響惡劣。應該把市場中介組織規范化、標準化，推向市場，同時國家也要提供全方位的保障，在充分開放文物市場的基礎上加強監管，維護良好的市場秩序，這樣才能從根本上消除壟斷利潤，將文物市場統一和規范起來。

新的文物保護法應規定：“國家確保文物鑒定的嚴肅性、科學性、規范性，從業人員必須獲得執業資質，實行分級分類管理，對鑒定結論都必須書面告知并負法律責任，對造成后果的應追究其相應責任。國家行政管理部門應加強鑒定從業人員的管理。”

5.非國有博物館制度。

設立非國有博物館是動員民間力量保護文物的重要途徑，文物保護法應肯定非國有博物館的地位，規定國家鼓勵和支持設立非國有博物館。

6.民間文物調查、備案、登記制度。

對民間收藏文物的調查、備案、登記制度有利于國家及時了解民間收藏文物的狀況，及時行使對一級文物的優先購買權。現在國內存在諸如北京的潘家園等多個古玩市場，買賣的古玩眾多，市場活躍。這些市場的開辦得到地方政府的許可與支持，但往往管理混亂，市場內魚龍混雜，買賣的合法性也不明確。國家應加強對古玩市場的監督管理，并確認古玩市場中買賣文物的合法性，以規范古玩市場，促進文物合法流通。