如何實現從民間收藏到藏寶于民？

李蒙　張志然

在陜西延安，一起涉嫌倒賣文物的案件正在審理中，錢衛清是這起案件的辯護律師。這個案件正好涉及民間收藏的法律風險防范問題，以案說法，也許更有說服力。

購買文物被起訴

2015年6月13日，李志義、魏曉景、馮有福三人開車從寧夏出發，沿路在甘肅省隆德縣、慶陽市、平涼市、寧縣、合水縣等地的古玩城及古玩城外的地攤上收購文物。三人行駛至陜西省延安市柳林南高速路口時被當地警方抓獲，進而被延安市寶塔區人民檢察院以涉嫌倒賣文物罪起訴到寶塔區法院。

起訴書寫道：“被告人李志義先后收購了新石器時代的玉璜1件、清朝的光緒戊戌石印善本書兩套（共計8本）、秦漢時期的銅押印1枚。被告人魏曉景收購了秦漢時期的銅押印兩枚。被告人馮有福收購了春秋時期的夔紋玉飾1塊。”

“經延安市文物局鑒定意見，上述物品均為國家三級文物。”認為，李志義、魏曉景、馮有福以牟利為目的，倒賣國家禁止經營的文物，情節嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百二十六條的規定，應以倒賣文物罪追究其刑事責任。

2016年3月16日，本案在寶塔區法院一審開庭。錢衛清作為被告人李志義的代理人，發表了辯護意見。他認為，本案被告人均不構成犯罪，本案存在的問題也是現在認定“倒賣文物罪”中普遍存在的問題。

誰來鑒定鑒定機構？

本案中，公訴方認定三被告人持有文物的依據是延安市文物研究所出具的《延安市文物司法鑒定結論書》。但錢衛清指出，延安市文物研究所既不是司法鑒定機構，也不是國家文物局指定的鑒定機構，延安市文物鑒定研究所沒有在本案中進行文物鑒定的資質，其出具的鑒定結論無效，不能作為對三被告人定罪量刑的依據。

首先，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害文物管理等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十五條第二款規定：“對案件涉及的有關文物鑒定、價值認定等專門性問題難以確定的，由司法鑒定機構出具鑒定意見，或者由國務院文物行政部門指定的機構出具報告。”

2016年1月4日，國家文物局發布《關于指定北京市文物進出境鑒定所等13家機構開展涉案文物鑒定評估工作的通知》（文物博函[2015]3936號），指定了陜西省文物鑒定研究中心等13家機構為第一批涉案文物鑒定評估機構，延安市文物研究所并不在國家文物局指定的機構名單上。

同時，《延安市文物司法鑒定結論書》作為一份司法鑒定文書，只有司法鑒定機構才有權出具，但延安市文物研究所未取得《司法鑒定許可證》，不具有司法鑒定機構資質，具體進行鑒定的樊俊成、杜林淵、王沛三人均未取得《司法鑒定人執業證》，不具有司法鑒定人資質。

錢衛清還指出，延安市文物研究所直接得出鑒定結論，沒有任何論證過程，沒有對于鑒定材料基本情況、技術標準和技術規范、鑒定過程的任何分析、說明，甚至連被鑒定為三級文物的七件物品的照片都沒有，鑒定程序嚴重違反司法部令（第107號）《司法鑒定程序通則》，明顯缺乏必要的嚴謹、科學、客觀、中立。這樣一份明顯缺少必要內容的司法鑒定文書，也讓三被告人及辯護人難以就起訴內容進行有針對性的反駁。

怎么認定是國家禁止買賣的文物？

根據刑法第三百二十六條、《解釋》第六條，構成倒賣文物罪的基本前提是倒賣文物保護法規定的“國家禁止買賣的文物”。

并非所有文物都被禁止買賣。恰恰相反，根據文物保護法第五十條，公民可以收藏通過下列方式取得的文物：（一）依法繼承或者接受贈與；（二）從文物商店購買；（三）從經營文物拍賣的拍賣企業購買；（四）公民個人合法所有的文物相互交換或者依法轉讓；（五）國家規定的其他合法方式。并且公民據此收藏的文物可以依法流通。

而文物保護法第五十一條規定了不得買賣的文物，包括：（一）國有文物，但是國家允許的除外；（二）非國有館藏珍貴文物；（三）國有不可移動文物中的壁畫、雌塑、建筑構件等，但是依法拆除的國有不可移動文物中的壁畫、雕塑、建筑構件等不屬于該法第二十條第四款規定的應由文物收藏單位收藏的除外；（四）來源不符合該法第五十條規定的文物。

錢衛清認為，本案中沒有任何證據能夠證明三被告人各自購買的物品屬于文物保護法第五十一條規定的“不得買賣的文物”中的任何一類，公訴方沒有提供任何關這一問題的證據。這些物品不是盜墓或者走私所得，也不是館藏文物。同時，馮有福被指控倒賣的玉飾是在寧縣古玩店合法購得，而且司法機關并沒有就賣力將該物品出售給馮有福的行為追究賣方的刑事責任，應推定該物品系賣方合法所有并依法轉讓給馮有福，馮有福取得該物品合法，無論其是否屬于文物，都不會是“國家禁止買賣的文物”，倒賣犯罪的對象根本不存在。

如何認定被告人故意牟利且情節嚴重？

對于被指控倒賣的物品，三被告人均沒有任何出售的行為，僅僅是購買。三被告人并不是為出售而收購這些物品，只是作為寧夏收藏協會會員，出于收藏愛好各自購買了一件或幾件物品，并沒有任何將其出售的行為和意思表示。認定有牟利的故意，必須以一定的客觀證據為依據，不能僅憑猜想。除購買行為外，并沒有任何證據證明三被告人還進行過尋找買家、發送圖片、商談價格、包裝等為出售做準備的行為。

倒賣文物需要達到情節嚴重的程度才構成犯罪，對于是否構成情節嚴重，應在綜合考慮購買的數量、價格、社會危害性等因素的基礎上進行公平合理的認定。本案中，三被告人被指控倒賣的物品數量很少，并且交易價格極低。其中，馮有福被指控倒賣的物品僅有一件玉飾，馮有福只花了3000元就購得了，正常情況下這樣的價格根本不可能買到三級文物。參照《解釋》第六條，文物交易數額在五萬元以上才構成情節嚴重。

錢衛清認為，三被告人僅僅是作為收藏愛好者，從政府許可開辦的古玩城、古玩店購買了幾件物品，即便這些物品屬于文物，三被告人的購買行為也屬于文物保護法允許的文物流通，通過文物商店依法流通，并不構成妨害文物管理。三被告人的行為在客觀上保護了這些物品，沒有造成損毀，不具有社會危害性。

如何理解司法解釋第六條

陜西延安發生的這起涉嫌倒賣文物案件，作案時間是在《解釋》出臺前，審理是在《解釋》出臺后，法院的審判顯然會受到《解釋》的影響。

該《解釋》出臺后，許多民間收藏家形容這是給他們頭上懸了一把“達摩克利斯之劍”，認為《解釋》將刑法“倒賣國家禁止經營的文物罪”的適用范圍簡化、擴大了。

刑法第三百二十六條規定的“倒賣國家禁止經營的文物罪”是有前提的，必須是“以牟利為目的”。但《解釋》卻沒有提到這個前提。還把原來的“倒賣行為”表述為“售出行為”。所謂“倒賣”顧名思義是兩個動作，倒進來再賣出去，而“售出”只是一個動作，賣出去。但“售出”的表述卻讓涉罪行為不僅模糊而且擴大了。如文物交易中的收購、運輸、存儲是否可能構成犯罪？這無疑擴大了倒賣國家文物罪適用的范圍，尤其是如果將“儲存”行為人罪，將使民間收藏家人人自危。儲存行為就是收藏行為。如果把儲存行為也認定為倒賣國家文物罪的話，打擊面就太寬了，我國可有8000萬民間文物收藏愛好者，他們收藏的文物中，哪些構成了犯罪？

帶著這個問題，錢衛清走訪了一些專家學者，包括北京大學法學院教授陳興良。陳興良曾參與刑法的起草，在刑法學界的影響首屈一指。陳興良認為，倒賣文物罪早就應該廢除了，這跟投機倒把不就是一回事嘛，都是倒過來倒過去，刑法已取消了投機倒把罪，倒賣文物罪還有保留的意義嗎？在他看來《解釋》只是簡化了表述，但不應把原來“以牟利為目的”的前提取消。

錢衛清認為，要認定構成倒賣國家文物罪，首先必須有證據證叫是以牟利為目的，而收藏是以保護為目的，以喜愛為目的，就不能構成犯罪。第二，如果沒有倒賣，只是收購，不能構成犯罪。第三，如果運輸、收購、存儲不是為了倒賣，同樣不構成犯罪。

帶著這樣的觀點，錢衛清等一批喜歡收藏的法律學者與《解釋》的制定者、國家文物局的工作人員反復磋商，開了若干次座談會，通過大量的調查研究，基本取得了共識：第一，要確定以牟利為目的；第二，運輸行為、儲存行為、收購行為，不能夠獨立入罪。錢衛清擔心，實踐中執法機關在執法中可能會擴大理解《解釋》，會造成一定的辦案的隨意性，擴大對民間收藏的打擊面。他認為，發生在陜西延安的這個案例，就存在擴大解釋的問題。