實體法與程序法交互作用下的共有物分割之訴

鄔硯

摘要：在共有物分割之訴中，實體法與程序法呈現出明顯的交互關系。一是圍繞共有物分割滋生的實體權利義務爭議涉及諸多事項，基于實體權利義務的一體性，應對爭議事項做一攬子解決。這就導致共有物分割之訴突破了程序法的訴訟類型區分，囊括了確認之訴、形成之訴與給付之訴等多重內容。二是實體法上關于裁判分割方法的確定，具有明顯的非訟屬性，而共有人份額的確定、是否符合分割條件的判斷，則屬于典型的訴訟事件。這就導致共有物分割之訴兼具非訟向度與訴訟向度，但為效率計，仍應在一個訴訟程序中一并解決。三是在具體確定起訴條件、分割方法、他項權利人的訴訟地位、訴訟費的分配時，亦涉及實體法與程序法的交錯問題，應同時滿足二者的要求。

關鍵詞：共有物分割；射程范圍；程序性質；裁判規則

一、問題之提出

共有系所有權“量”的分割，故權利主體為復數，而人多則易生歧見，常因共有人就共有物的利用各執一詞或共有基礎喪失等原因，導致共有關系走向破裂，從而引發共有物分割之訴。在共有物分割之訴中，實體規范與程序規則相互影響、相互制約。一是特殊的實體規范衍生出特殊的程序規則，如實體法上關于裁判分割方法的確定規則，直接導致審理程序呈現出訴訟與非訟相交織的二元格局。二是特殊的程序規則又制約著相應的實體規范，如程序法上關于起訴要件與判決要件的區分標準，直接決定著共有人請求裁判分割的條件。然而學界就此問題的研究，往往囿于學科的劃分，討論實體者不涉及程序，討論程序者不涉及實體，這種無視對方的“自說白話”，常導致己方建構的規則不能為對方所容。具體表現為兩個方面：一方面，演繹出的實體規范與程序規則相抵牾，如實體法學者提出的“當事人對分割方法的上訴及于訴之全部”，明顯有悖程序法上“禁止不利益變更原則”；另一方面，也使得推導出的程序規則有違實體法的旨趣，如程序法學者主張的“份額確定獨立于分割”的觀點，有違《物權法》在分割效力上所采取的移轉主義的立場。

基于此，本文在探析共有物分割的制度路徑時，采取實體規范與程序規則相結合的研究方法，力求實現實體法與程序法的協調與融貫。首先，就審理范圍來看，由于共有人之間的實體權利義務之爭往往包括各自份額的確定、是否符合分割條件、如何確定分割方法、如何變更物權登記或物的占有等多項內容，且這些爭議內容相互關聯、層層遞進，故不宜固守程序法對訴訟類型的區分，而應基于實體權利義務的一體性，對上述爭議做一攬子解決。其次，就程序性質來看，雖然份額的確定、分割條件的判斷屬于典型的訴訟事件，但實體法關于裁判分割方法的確定，又使得審理程序具有明顯的非訟特征，從而導致共有物分割之訴兼具非訟與訴訟的雙重屬性。最后，在裁判分割共有物時，圍繞應否將協議不成視為起訴條件、如何選擇分割方法、如何對待他項權利人、如何分配訴訟費等問題，亦需考慮實體規范與程序規則的相互影響，并在二者的“夾縫”中尋求兩廂得宜的裁判方案。

二、共有物分割之訴的射程范圍

就共有物分割之訴的射程范圍，理論上學說林立。究其原因，乃在于圍繞共有物的分割，共有人間爭議事項眾多，且分屬不同訴訟類型，而肇致學者各執一詞。詳言之，共有人之間的爭議往往涉及如下法律問題：一是各自份額的確定。在共同共有、份額不明的按份共有、對登記份額有爭議的按份共有中，應如何確定各共有人應當取得的份額？二是是否符合分割條件。就按份共有而言，原則上各共有人可以隨時請求分割共有物，以終止共有關系。但如共有人約定不得分割的，應依其約定。然而，在共有人確有重大理由需要分割共有物的情況下，又可不受該約定的限制。就共同共有而言，雖然基于維系共同關系之需要，原則上不得分割共有物，但如共有基礎喪失或確有重大理由，亦可請求分割共有物，原告的起訴是否符合上述法定分割條件？三是如何確定分割方法。如共有人無法達成分割協議的，法律提供了實物分割、變價分割、折價補償三種裁判分割方法，應當如何抉擇？四是分割之后如何變更物權登記或物的占有狀態。當共有物登記在共有人之一名下，抑或為共有人之一單獨占有，而裁判取得共有物之人與原登記權利人或原占有人不一致的，如何進行登記的變更與占有的轉移？這些法律問題既各自獨立，又密切聯系，究竟應當通過不同的訴分別解決，還是在共有物分割之訴中一并解決？

（一）反思：以程序法上訴訟類型區分為基礎的“分而治之”思路

對前述四項法律爭議，有觀點主張“分而治之”，即對屬于不同訴訟類型的爭議內容，通過不同的訴解決。首先，應有部分的爭執屬于確認之訴的范疇，因此，在分割共有物之訴中，不應審查應有部分的爭執，直接以登記簿的記載為準。如對登記簿的記載有異議的，應通過另訴解決。質言之，份額確定之訴獨立于分割之訴。其次，“雖然在分割共有物判決確定以后，就各共有人所分得之物，會發生交付的問題，但該交付義務，是在分割完成以后所發生的新的權義關系，固然可以作為給付之訴的訴訟標的，但是獨立于分割共有物之訴的另一個訴，二者在時間上有先后，不能同時并存。”因此，請求給付的訴訟，須待分割訴訟的判決確定以后才能提起。換言之，交付之訴獨立于分割之訴。上述觀點立基于訴的同一性，因符合訴的類型區分而言之成理，但如西塞羅所言：“法之極，惡之極”，從教條主義出發，將現實生活中“活生生的糾紛”人為分解為確認之訴、分割之訴與給付之訴，畢竟過于煩瑣，且失之機械，實不足采。詳述如下：

1.“份額確定獨立于分割說”過分強調確認之訴的獨立性

不可否認，共有人份額的確定，系“以特定權利關系存在（或不存在）之主張以及要求做出確定其存在（或不存在）之確認判決為請求內容的訴”，屬于典型的確認之訴，且權利的確認具有獨立的法律意義，但這并不意味著確認之訴是絕對獨立的訴訟類型。事實上，確認之訴通常作為給付之訴、形成之訴的前提，依附于給付之訴、形成之訴。以給付之訴為例，如原告提起侵權賠償之訴，雖然糾紛的核心在于“是否具有獲得給付之地位，而該地位的實體權基礎是什么之判斷，只不過是前提問題而已”。但皮之不存，毛將焉附？法院必須先確認原告權利的存在，再判斷權利是否受到侵害，才能做出給付判決。因此，給付之訴也對給付請求權存在與否做出確認。可見“份額確定之訴獨立于分割之訴”的觀點，忽視了確認之訴常以前提的身份依附于他訴的事實，而且，該觀點主張“直接以登記簿的記載為準”，只能解決已登記明確份額的財產分割問題，對無登記之動產、未登記之不動產、已登記但未區分份額的財產等，尚付闕如。

對于已登記明確份額的共有物，如審理確認的份額與登記簿的記載不一致的，鑒于登記簿僅具有“權利正確性推定”的效力，故徑行按照確認的份額分割即可。此外，實踐中，還存在原告主張分得的份額與其應當分得的份額不一致的情形。一是原告主張的份額低于其應當享有的份額。若此，應就原告主張之真意作進一步調查。如系原告對自身權利的處分——對部分份額的放棄，只要是其真實意思表示，應當予以認可；如系僅要求分出部分份額，其余份額繼續維持共有的，則按“共有物的部分分割”處理。二是原告主張的份額大于其應當享有的份額。對此，應以原告實際享有的份額為準。當然，如果對方當事人明確自認，法院在適當釋明后，自然也沒有設置障礙的必要。

2.“交付獨立于分割說”有違實體法的旨趣

我國《物權法》在共有物分割的效力上，采取移轉主義。根據移轉主義的要求，分割是各共有人之間，就共有物的各部分進行其所持份額的交換或買賣。既為買賣，在確認買賣行為（判決分割）之后，直接付諸履行（轉移物的占有），顯屬順理成章。如在確認買賣（判決分割）之后不能直接請求執行，還需再行起訴，徒增訟累，有違訴訟經濟原則。相較而言，我國臺灣地區“最高法院”1975年第一次“民事庭會議決議”指出，分割共有物之判決兼有形成判決與給付判決的性質，即在準予分割的同時應判決交付。不僅如此，如二審法院改變一審法院確定的分割方法，并因分割方法的改變導致給付義務發生變化的，即使當事人并未就此提出上訴，二審法院亦應依職權改變一審法院確定的給付義務。

值得注意的是，在裁判分割，因屬形成判決，判決確定時，即生分割效力，而使共有人取得其所有權。因此，在實行折價補償的情況下，如不對共有物所有權的變動施加限制，則可能導致應支付折價款的一方，雖未履行支付折價款的義務，但基于判決的生效直接取得共有物所有權，而應取得折價款的一方，因判決生效直接喪失物權，卻未能獲得對應的折價款。為避免這一尷尬局面，宜采取同時履行判決，即在判決主文中對一方取得共有物所有權附加條件一以支付折價款為前提。事實上，折價補償屬“應有部分之買賣，其應有部分之移轉，與價格之清償，應依買賣之理論解決之”。而買賣合同作為雙務合同，給付與對待給付在發生上互相牽連，應當堅持“一手交錢，一手交貨”的同時履行主義。因此，只有在“給付折價款的同時取得共有物所有權”的同時履行判決，才能滿足買賣合同所要求的對待給付，才能消解喪失物權方的同時履行抗辯權。

（二）建議：以實體法上權利義務一體性為基礎的“合并處之”思路

誠然，根據程序法對訴訟類型的區分，共有人份額的確定屬于確認之訴；分割共有物本身，有使共有關系因之消滅，而變成單獨所有之效果，故在傳統上視其為一種形成之訴；分割之后的交付或協助過戶，是原告針對被告的給付義務要求法院做出給付判決為請求內容的訴，屬于給付之訴。但是，這種訴訟類型上的區分，系基于認識上的便利而以概念為工具施加的人為區隔，并非事物之固有機理。如“一味專注于概念邏輯，只知‘運用邏輯’，為機械的操作”，難免落入概念法學的窠臼而與實質正義相背離。此其一。其二，民事訴訟法固然應當堅持訴訟類型的區分，但亦應允許不同訴訟類型的合并審理。在共有物分割之訴中，確認-分割-給付，三個環節層層遞進、緊密相連，如予合并審理，不僅減輕了當事人在訴訟進行上的負擔，而且還具有避免請求的重復、防止產生矛盾判決的優點。其三，在處理這類糾紛時，還應與隱性的共有物分割之訴相協調。基于共有人之間法律關系的不同，大量的共有物分割之訴以其他法律關系訴諸法院，如夫妻共同財產的分割往往是在離婚訴訟中完成，合伙財產的分割往往是在合伙訴訟中完成。在這些隱性的共有物分割之訴中，不但要審理共有人份額、是否符合分割條件、如何確定分割方法、分割之后如何變更物權登記或物的占有，往往還要涉及共有物的范圍，基礎法律關系的效力等諸多問題。在上述隱性的共有物分割之訴中，這些問題均被一體化處理，并未分割為數個獨立的訴。其四，近年來法治發達國家和地區越來越趨向于擴大訴訟制度解決糾紛的功能，對于同一糾紛中的所有法律關系，主張一次性解決。因此，基于實體權利義務的一體性，應當就共有物分割所涉爭議做一體化處理。如沿襲程序法對訴訟類型的區分，則應認為，共有物分割之訴包括確認之訴、形成之訴、給付之訴等多重內容，屬于復合之訴。其中，形成之訴是主體，確認之訴是前提，給付之訴是附隨。

將給付義務納人共有物分割之訴一并解決，其弊端在于，根據物權法理論，分割方法不受當事人主張之約束，而由法院酌情確定，故在法院確定分割方法之前，當事人難以預測給付義務的存在。據此，如系原告取得共有物，其不可能在起訴時即提出對應的給付請求；如系被告取得共有物，其訴訟地位決定了無法提出給付請求，從而導致關于給付義務的判決成為無本之木。此外，作為“被取回之當事人而言，解除其占有之效力部分，除非法院公開他的心證，事實上他沒有辯論的可能”。從而導致給付義務的判項構成突襲裁判。為解決這一問題，一方面“應當將可能的分割方法在審理的過程中提出，供雙方當事人辯論，從而防止對當事人產生訴訟突襲”。另一方面，對于分割可能導致的給付義務，也應向當事人釋明，讓當事人提出主張并充分辯論。如釋明后，當事人拒絕主張給付的，則不宜判決給付。需要注意的是，共有物分割方法雖僅有三種，但這三種方法并不是非此即彼的關系，而是可以相互配合、互為補充，以達到合理的分割效果。根據共有物的具體狀況，綜合運用三種分割方法，可以產生若干種分割方案。如需在判前進行如此細致的心證公開，恐難實現，進行提示性的釋明，也許是更為現實的選擇。

有疑問的是，在“三訴合一”的模式下，有學者提出，“如當事人對于‘定分割方法’的判決，聲明不服，提起上訴，其上訴效力應及于訴之全部，包括準予分割和定分割方法在內。”“法院不獨就分割之方法，即就分割請求權之存否及應有部分之范圍，亦得為審判。”但是，如前所述，應有部分之范圍與分割請求權之存否，在實體法上屬當事人意思自治的范疇，在程序法上受“禁止不利益變更原則”的約束。在當事人對這二者均無異議的情況下，僅因對分割方法的上訴，而變更應有部分的界定、推翻分割請求權的肯認，既在實體法上僭越了當事人的處分權，亦在程序法上違背了司法消極性原則的要求。

三、共有物分割之訴的程序性質與程序選擇

在共有物分割所涉法律爭議中，共有人份額的確定、是否符合分割條件的判斷，固然屬于典型的訴訟事件，但下文的分析表明，實體法上關于裁判分割方法的確定規則，卻使得對應的審理程序具有明顯的非訟屬性，共有物分割之訴因此呈現出訴訟與非訟相交織的格局，從而導致究竟應當選擇何種程序解決共有物分割之訴的疑問。

（一）識別共有物分割之訴的非訟向度

在當前的司法實務中，共有物分割之訴被作為普通訴訟案件，適用訴訟程序規則。該模式既有法律依據，亦符合實體法學界的主張。其法律依據在于，根據2011年2月18日《最高人民法院關于修改（民事案件案由規定）的決定》（法[2011]41號）的規定，共有物分割糾紛系“物權糾紛”項下的第四級案由，應“區別共有為不動產還是動產分別確定管轄”，并未被列入“適用特殊程序案件案由”。就學界主張而言，實體法學者普遍認為，共有物分割之訴是形成之訴，“判決的結果在于消滅共有關系，創設共有人的權義關系，故其判決為形成判決。”“共有分割之訴，在現行法為通常訴訟，故以之為訴訟事件。”然而，上述規定與觀點抹殺了共有物分割之訴的非訟向度，存在明顯的認識誤區。

訴訟程序有其自身特性，當事人主義的訴訟構造要求法院堅守“司法消極性原則”。在此原則下，法院的審理范圍被原告所提出的主張所限制，判決不能超出原告所主張的范圍，也不能有與原告要求不相對應的內容。質言之，法院只能在原告所訴請的范圍內行動。以此審視共有物分割之訴則會發現，法院不僅未能保持“消極”，反而過于“積極”。如前所述，共有物分割之訴的范圍主要包括共有人份額的界定、是否符合分割條件、如何確定分割方法。對于分割方法的確定，原告以一定之聲明，請求共有物之分割之實行為已足，無須指示分割之方法。若此，在原告請求分割而未主張分割方法時，如法院準予分割的，則判決確定的分割方法并無對應的訴訟請求，即“判決超出了原告所主張的范圍”，此其一。其二，實踐中，原告在請求分割時通常會主張分割方法，但即使當事人提出該主張，對法院也不具有約束力。換言之，原告所主張的分割方法，不過為法院之參考。法院得適當地決定其方法。而且法院“不得以原告主張的分割方法不當而為駁回的判決”。然而當事人主義的訴訟程序要求是，法院不得撇開當事人所提示的訴訟標的，就另外的訴訟標的進行審理和做出判決。其三，我國臺灣地區“最高法院”認為，“法院為準許分割共有物的判決時，如未采原告所主張的分割方法時，毋庸就原告之訴諭知一部分敗訴的判決。”然而按照當事人主義的訴訟程序要求，對于原告通過訴狀所指明的訴訟標的，法院必須給予回應。其四，雖然對分割方法提出主張，不是訴訟的要件，但對于分割方法不服時，共有人也可以提起上訴。換言之，對不屬于訴訟請求的事項，當事人卻享有上訴權。綜上可知，在共有物分割之訴中，法院就分割方法的裁判，有違訴訟程序的基本要求。

事實上，鑒于訴訟程序“過分限制法官的裁量權而忽視其在糾紛解決中的主動性”，對某些特殊類型案件往往顯得“力有不逮”，故大陸法系國家和地區在訴訟程序之外，又設置了非訟程序，以應對這些特殊類型案件。就適用非訟程序的案件而言，這些案件性質上都屬于合目的性裁量而非合法性判斷，難以通過對抗性程序解決；這些案件均無法定的明確要件，只能由法官根據具體情況酌情裁量。所以，非訟程序實行職權主義，由法官運用職權進行必要的證據調查并做出相應判斷，不受關系人請求范圍的限制。以此衡量共有物分割方法的確定，由于三種分割方法均屬法定方法，無論判決采取何種方法均屬合法，但鑒于共有物的分割尚需考慮“物的效用”、“共有人生產、生活的實際需要”等因素，故尚需由法官在三種方法中做出合理性判斷；對三種方法的選擇，均無確定之標準，只能交由法官自由裁量，且“物的效用”等問題關涉公益，故該裁量不受當事人意志影響。因此，在共有物分割之訴中，法官就分割方法的確定，與非訟程序的特征完全吻合。由此可見，共有物分割之訴包括兩個向度：一是訴訟向度，即共有人份額的界定、是否符合分割條件的判斷；二是非訴向度，即分割方法的確定。而且根據前文共有物分割之訴應當包含給付之訴的主張，分割方法的非訴向度還進一步導致緊隨其后的給付之訴亦體現出一定的非訴屬性，出現要求原告向被告給付共有物（或折價款）、被告通過強制執行程序要求原告交付共有物等裁判內容。

（二）確定共有物分割之訴的適用程序

在識別共有物分割之訴兼具訴訟與非訟雙重屬性的基礎上，更進一步的問題是，應當適用何種程序進行審理？對此，存在三種不同的主張。一是“分離說”，即就不同審理內容適用不同的程序。就共有人份額的界定、是否符合分割條件的判斷，適用訴訟程序；就分割方法的確定，適用非訟程序。在德國法上，僅就分割方法請求法院為裁決時，即按非訟事件處理。二是“訴訟說”，無論是共有人份額的界定、是否符合分割條件的判斷，還是分割方法的確定，均統一適用訴訟程序。這是因為，分割共有物的方法關系當事人的利益太大，還是應該用訴訟程序來解決。日本即按訴訟程序處理裁判分割案件。三是“非訟說”，即將這類事件列入非訟程序審理范圍。

筆者認為，所謂“分割共有物的方法關系當事人的利益太大”的理由不能成立，蓋就理論而言，無論何種分割方法，只要確定的份額恰當，則各共有人分別取得其應有份，區別僅在于獲得的財產形態不同，并不影響共有人的客觀利益。但基于下述理由，本文贊同“訴訟說”。第一，在共有物分割之訴中，共有人份額的界定、是否符合分割條件，屬于典型的訴訟事件，僅分割方法的確定屬于非訟事件，并導致其后的給付問題具備非訟屬性。如強行要求前者通過訴訟程序解決，之后再通過非訟程序確定分割方法，只會徒增訟累，且與非訟程序“快捷、迅速”的要求相背離，故基于訴訟經濟的考量，宜合并處之。第二，雖然訴訟法學者普遍認為，現行《民事訴訟法》第15章規定的特別程序，即相當于非訟程序，但該章規定適用的類型特定，且“規定的處理程序過于單一和陳舊”，并無適用于共有物分割之訴的專門程序。因此，在現行制度框架之下，將分割方法的確定納入非訟程序，缺乏制度基礎。

對共有物分割之訴，現行司法實踐本就適用訴訟程序，上文的分析雖將分割方法的確定界定為非訟事件，卻又主張在訴訟程序中一并解決，貌似“從終點又回到起點”。但這并非無謂的抽象思辨，澄清分割方法的非訟屬性，至少具有兩方面的積極意義：一是就法院而言，明確其非訟屬性，才能正確對待當事人主張之分割方法。在孫某與何某、戴某、劉某等按份共有糾紛案中，原告在訴請分割共有物時，主張采取拍賣的方式變價分割。法院認為，雖符合分割條件，但原告主張的分割方法不當，遂判決駁回了原告要求分割共有財產的訴訟請求。這一裁判思路，顯然是將分割方法的確定按照訴訟事件對待而犯下的錯誤。二是就當事人而言，明確其非訟屬性，才能理解法院為何“不受原告主張之拘束”，才能接受法院“越俎代庖”的分割方案。

四、共有物分割之訴的裁判規則

在共有物分割之訴的具體裁判事項中，也存在實體規范催生程序規則、程序規則倒逼實體規范的問題，二者既相輔相成，又相互制約，呈現出明顯的交互、共生關系。

（一）“協議不成”的定性

《物權法》第100條第1款規定：“共有人可以協商確定分割方式。達不成協議，共有的不動產或者動產可以分割并且不會因分割減損價值的，應當對實物予以分割；難以分割或者因分割會減損價值的，應當對折價或者拍賣、變賣取得的價款予以分割。”對該款規定的分割條件，立法機關的解釋是：“無法達成協議時，共有人可以提請法院進行裁判分割。”實體法學者也普遍認為，共有物分割之訴，須以共有人不能協議分割為要件，未經協議前，不得另行起訴。訴前協議分割不成乃是向法院起訴、啟動訴權的前置條件。從某種意義上來說，此舉有助于實現案件分流，減少審判壓力。就域外立法例來看，日本《民法典》第258條第1款便有類似規定，該國學者亦認為，該款規定的協議不成乃是起訴條件。但站在程序法的角度，將協議不成界定為起訴條件，既缺乏現行程序法的制度依據，亦有違程序法的效率追求。

就我國現行程序法來看，起訴必須具備形式條件和實質條件。所謂形式條件，即《民事訴訟法》第120條要求起訴原則上采用書面形式。所謂實質條件，即《民事訴訟法》第119條所設定的四項要求，包括原告適格、被告明確、訴狀應具備必要的記載事項、屬于法院主管和管轄。由此可見，是否達成分割協議與起訴無關，法院不應拒絕協議不成的當事人徑行起訴，而應對其進行實體審理并作出判決。就將來的立法來說，有無必要將協議不成設定為起訴條件？毋庸置疑，協議分割有節省費用、和諧迅速的效益。但這并不意味著應將協議不成作為起訴條件。一方面，因為“協商的內容，由共有人自由決定，當然須得共有人的全體同意”。如要求協議前置，則在共有人之一下落不明的情況下，共有物分割之訴無從提起。另一方面，在訴訟中，也應該鼓勵共有人之間通過協議達成調解的方法確定分割方式。換言之，協議程序既可以在起訴前完成，亦不妨在訴訟中實施。事實上，與允許共有人在訴訟中協議相比，因未履行協議程序而駁回起訴，要求當事人重新進行協商，協議不成的再次起訴，既增加了訟累，亦延宕了時間。綜上，不論站在我國現行法解釋立場還是從未來法修訂而言，皆不應將協議不成界定為起訴前置條件。就具體操作而言，如原告未經協議徑行起訴的，不得以未經協議為由裁定駁回起訴，而應進入審理程序。在審理中，法官應鼓勵兩造協議分割，如協商未果則行裁判分割。

（二）分割方法的選擇

根據《物權法》第100條第1款的規定，裁判分割的方法包括實物分割、變價分割、折價補償。

對于實物分割，傳統民法理論認為，應作為裁判分割的第一選擇。我國《物權法》第100條第1款亦規定，只有在難以分割或者分割會減損價值的，才可變價分割或折價補償。這種將實物分割置于“首選”地位的做法，值得反思。首先，就動產而言，除集合的動產可通過適當搭配的方式進行實物分割以外，獨立之動產基本不具有可分性。其次，就不動產而言，“德國實務操作的結果，幾乎所有不動產的共有都是變價分配，因為原物分配幾乎一定會減損其整體價值。法院能做的應該只有一件事，就是裁定拍賣。”最后，“一物一權”是《物權法》的基本要求。根據最高人民法院《關于審理建筑物區分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]7號）第2條第1款的規定，一個獨立的不動產應當具有“構造的獨立性、利用的獨立性、登記的可行性”。因此，如欲對不動產做實物分割，則分割形成的數個不動產，必須同時滿足上述三個要求，否則即與“一物一權”要求相沖突。這些事實上、經濟上、法律上的障礙，使得實物分割難以成為裁判分割的首先選擇。

對于折價補償，我國臺灣地區“最高法院”認為，“若將原物全部分配予共有人中一人或數人，而對其余共有人全不予分配，僅以金錢補償者，則非裁判分割之方法，法院不得為之。”“惟于為原物分割時共有人有不能按其應有部分受分配時始可適用。”質言之，折價補償只能是實物分割的補充，而非獨立的裁判分割方法。最高人民法院則認為，“如果沒有人愿意接受共有物，或者雖愿意接受共有物，但對折價數額有異議，各共有人又達不成協議的，最好不要采取折價分割方式，而是采取變價分割的方式更有利于案結事了。”質言之，折價補償是獨立的分割方法，但應慎用。比較而言，后者更為可取。一則在變價分割情況下，共有物由“外人”（第三人）取得尚屬可行，而在折價分割情況下，共有物由共有人之一取得，緣何反而被排除在外？同時，在折價分割的情況下，為避免當事人“厚此薄彼”的責難，可采取《最高人民法院關于適用（中華人民共和國婚姻法）若干問題的解釋（二）》（法釋[2003]19號）第18條規定的競價取得法，實行價高者得，或通過司法評估確定公允的市場價格。二則在共同共有中，因共有基礎喪失（如離婚），共有物的分割勢在必行，如不能做實物分割（如共有物系一個獨立的不動產），而變價分割又渠道受限時，除折價分割外并無其他選擇。

對于變價分割，其變價需通過拍賣或變賣的方式實現。有疑問的是，拍賣或變賣究竟應當在哪個程序中完成？對此，最高人民法院在評析變價分割的缺點時指出，會增加審理案件的時間。既日“審理”，顯然是主張在訴訟中變價。亦有法院認為，拍賣方式屬于執行手段范疇。換言之，變價只能在執行中實施。首先應當明確的是，在執行程序中固然可以通過拍賣、變賣方式實現變價；在審判程序中，根據最高人民法院《對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規定》（法辦發[2007]5號）第2條的規定，亦可啟動拍賣、變賣。而且，無論是在執行中變價還是在審判中變價，經過的環節（拍賣-獲得價款-分割價款）相同，故實現權利的時間亦應大致相同，并無效率上的優劣之分。事實上，區分執行中變價與訴訟中變價，其意義在于二者在訴權的保障與權利的實現上有所不同。一方面，在執行程序變價，如遭遇無人買受的尷尬，則判決無法履行；而在訴訟中變價，雖也可能流拍，但尚可選擇其他分割方式，或以無法分割為由，駁回分割請求。另一方面，在一審訴訟中變價，雖可因應無人買受而及時調整對策，然一旦成功變價，則共有物的出賣既成事實，二審法院縱然認為不符合分割條件，亦無力回天，從而導致兩審終審制度被架空。綜合權衡，最佳選擇是，一審只能執行中變價——避免架空二審，二審則可根據情況選擇執行中變價或訴訟中變價。

（三）他項權利人的訴訟地位

在共有人內部，共有物分割之訴系必要共同訴訟，“應以提出分割請求的共有人以外的其他全體共有人為相對人來提起這一訴訟。”當然，“如共有人明確表示放棄其應有的份額，可以不將其列為被告。”有疑問的是，如共有物上存在他項權利負擔的，應當如何對待他項權利人？日本《民法典》第260條第1款規定：“就共有物有權利者，以及各共有人的債權人，可以以自己的費用，參加分割。”第2款規定：“不顧有依前款規定提出的參加請求，不待其參加而實行分割時，其分割，不得以之對抗參加請求人。”但該國有學者指出，首先，在分割之際，無須主動通知這些利害關系人。其次，在裁判分割中，利害關系人參加訴訟，除具有監視欺詐性分割，等待向法院陳述意見的機會以外，很少有實際利益。有人進一步主張，第三人對于共有物沒有事實上和法律上的處分權，根本就不是適格的當事人。然而，假定他項權利系抵押權，在實行變價分割時，如何協調買受人權利與《物權法》第191條第2款的關系？假定他項權利系租賃權或質權，在分割之后如何處理占有轉移的問題？鑒于這些權利沖突的存在，根據我國民事訴訟法律的制度設計，宜將他項權利人作為有獨立請求權第三人。

（四）訴訟費的分配

民事訴訟的訴訟費用由敗訴方負擔，是各國的一般規則。我國《訴訟費用繳納辦法》第29條亦采取該立場。但是，在共有物分割之訴中，由于法院不受當事人主張的分割方法的約束，即使法院依原告所主張分割方法而為判決，亦非原告勝訴、被告敗訴。反之，法院不依原告所主張而自行另定分割方法時，亦非原告全部或一部敗訴。關于民事訴訟上訴訟費用負擔之原則，于共有物分割之訴并無適用的余地，故應由立法另為規定始能解決。為此，有人建議，法院判令不得分割的，由原告承擔訴訟費用；法院判令分割的，由各當事人依據法院確定的各自所占的共有物的比例承擔訴訟費用。如判令不得分割，則表明原告在不符合分割條件的情況下要求分割，確應自行承擔訴訟費用。但在判令準予分割的情況下，不考慮分割的原因，要求各當事人按所獲共有物的比例承擔訴訟費用，不盡合理。根據《物權法》第99條的規定，共有物的分割可分為兩種隋形：一是正常分割。無禁止分割特約的按份共有、共有基礎喪失的共同共有，均屬此類情形。對此，可由各共有人按所獲共有物的比例承擔訴訟費用。二是非正常分割。包括約定不得分割的按份共有，基于特殊理由要求分割；在共同關系存續期間的共同共有，基于特殊理由要求分割。對于前者，共有人的分割請求違反約定，且系基于自身原因挑起訴訟，應自行承擔全部訴訟費用；對于后者，應進一步區分分割的原因，由事實上引發分割之人負擔訴訟費用。如原告系基于《最高人民法院關于適用（中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（三）》（法釋[2011]18號）第4條請求分割的，則應由被動分割方承擔訴訟費用。

五、余論

“在現代法律制度基礎上，實體法和訴訟法在體系上是分離的。”法律部門的劃分相應導致法學研究的區隔。就整體觀之，實體法研究與程序法的研究，往往涇渭分明，少有交集。但是，“基本行為（實體法規范的行為）和訴訟行為之間不是彼此密封的，它們不能被抽象地分割開來加以分析，他們之間的相互影響必須予以考慮。”換言之，實體法與程序法并非平行線關系，而是相互交錯且交互作用的，它們必須在彼此的相互關系中才能得到理解，尤其在糾紛的處理中，只有實體法與程序法結合交融形成合力，才能得到妥當的裁判結論。而法學具有實踐的性格，為達致“出而能用”的目的，法學研究亦應重視實體規范與程序規則的共生共長關系，并在二者的交互中探尋答案。