占有之訴抗辯權問題研究

章正璋

摘要：有請求一般就會有抗辯，針對占有保護請求權之抗辯權主要區分為8類，其中原告方面未曾占有某物、被告方面不存在侵占妨害占有的行為以及除斥期間屆滿等抗辯事由，其抗辯效果在于使請求權不成立或者消滅請求權，法官可以依職權予以釋明。而對于原告的占有為無權占有、原告對于損害的發生及其擴大存在與有過失（又稱促成過失）、被告享有本權、受害人之同意、緊急避險、自助行為以及無因管理等抗辯事由，其抗辯效果在于對抗請求權，法官通常不得依職權予以釋明。原告的占有為無權占有、被告享有本權對于侵害占有的損害賠償請求權具有一定的對抗效果，但是無法對抗其他的占有保護請求權。正當防衛是典型的侵權抗辯事由，一般無法成為侵害占有的抗辯事由。

關鍵詞：占有保護請求權；抗辯與抗辯權；釋明

一、問題的提出

羅馬法以來占有保護（可導致占有之訴）與本權保護（可導致本權之訴）即并列存在，二者互不隸屬，區別明顯，各自承擔不同的訴訟功能和社會功能，構成財產歸屬秩序從事實到權利的雙重保護格局。長期以來，我國學界和司法實踐中，一直存在著重本權保護研究而輕占有保護研究、重本權保護而輕占有保護的現象，對于占有保護的理論研究與實踐關注明顯不足。傳統民法上的占有保護訴訟只包括占有物返還訴訟、占有排除妨害訴訟和占有消除危險訴訟，系采狹義的占有訴訟模式，該模式為我國《物權法》所不采。《物權法》第245條在傳統的、狹義的占有保護請求權之外，同時還規定了侵害占有的損害賠償請求權。與此相應，《民事案件案由規定》（法發[2008]11號、法發[2011]41號）在“占有保護糾紛”案由項下，亦規定了四個子類的占有訴訟案由，可見我國現行訴訟制度采納了廣義上的占有保護訴訟模式。

可以說，占有保護類訴訟是繼公司訴訟、證券訴訟之后我國民商事領域新增的一類極為重要的訴訟形式。目前僅北大法寶網所收錄的占有保護訴訟案件即達4500余件之多。但是，由于我國確立占有保護訴訟的時間較短，占有保護制度還面臨著一系列理論和實踐方面的難題，目前這個方面的研究才剛剛起步，尤其是對于占有之訴的抗辯權問題的研究和關注尚付闕如。該問題對于《物權法》占有保護制度的理解和適用，對于占有保護與民事抗辯權之間的關系，無疑具有重要的理論和實踐意義。德國法系的請求權基礎理論和請求權基礎之訴訟思考模式已經廣為我國學界和司法實踐部門所接受，有請求一般就會有抗辯，這是一個問題的兩個方面。對于物權法上占有保護請求權之理論研究，離不開針對上述四類占有保護請求權之抗辯或者抗辯權問題之研究，只有這樣才能從整體上、體系上把握占有訴訟以及占有保護制度，此乃其一。其二，物權法上所規定的四類占有保護請求權以及伴隨而來的大量占有保護類訴訟，對于我國理論界和司法實務部門均屬于新鮮事物。由于理論研究和理論儲備不足，司法實踐中業已產生了諸多的疑問與困惑，諸如民法上的抗辯權對于占有保護訴訟是否均得以適用，哪些抗辯權之行使以當事人無過錯為前提，哪些抗辯權法官可以依職權予以援引或者釋明，哪些抗辯權法官不得依職權予以援引或者釋明，物權陛占有保護請求權與債權性占有保護請求權之抗辯權是否應予嚴加區別等等疑問，在許多占有保護訴訟中一再出現，理論與實踐兩個方面均無法回避。本文擬對此加以研討，希望能起拋磚引玉之效，也希望學界和實務部門能夠重視和思考這個方面的理論與實踐問題。

本文將首先對于占有之訴抗辯權的具體類型進行研究，同時對于實踐關注度較高的一些問題，例如哪些民法上的抗辯權對于占有保護訴訟可以適用而哪些不可以適用，有關抗辯權之行使與當事人過錯之關系，物權性占有保護請求權與債權性占有保護請求權在抗辯權方面的區別等問題逐一進行探究，在此基礎上將著重研究哪些抗辯權法官可以依職權予以審核、提醒或者釋明，而哪些抗辯權法官不可以依職權予以審核、提醒或者釋明。

二、占有之訴抗辯權的具體類型

抗辯權具有廣狹二義，廣義上的抗辯權不僅包括實體法上的抗辯權，亦包括程序法上的各種抗辯在內，是指一切對抗請求權以及其他訴訟主張之抗辯；狹義上的抗辯權專指實體法上的抗辯權，包括永久抗辯權和一時抗辯權。下文所謂的抗辯和抗辯權，如無特別說明，取其廣意。

侵害占有與侵權行為既存在共同之處，又存在根本性區別，此處不贅。因此，侵權法上之一般抗辯事由，比如受害人與有過失、受害人同意、不可抗力、緊急避險以及自助行為等，亦能夠有條件地成為占有之訴當事人之抗辯事由，這部分內容因為具有共通性因此本文在論述上從簡。而對于原告方面未曾占有某物、被告方面不存在侵占妨害占有的行為、除斥期間屆滿、原告的占有為無權占有、被告享有本權等專屬于占有之訴的抗辯權，鑒于國內學界目前尚無專門研究，司法實踐中在上述抗辯權能否行使、如何行使、行使的范圍等事項上仍然存在諸多爭議，而司法實踐中對于如何處理這些抗辯事由的問題又存在迫切需要，故本文將對其予以重點關注和研究。

（一）原告方面未曾占有某物。占有保護的首要前提是“占有的”不動產或者動產被侵占妨害（《物權法》第245條），如果侵占妨害行為發生之時，原告方未曾實際占有某物，那么占有保護的前提便不存在，當事人之間的爭端即無法通過占有之訴予以解決。在我國目前的占有訴訟司法實踐中，有些法官意識到了這一占有保護之前提，舍此前提占有保護不能成立。例如在“上海勤帆紡織有限公司與朱國娟排除妨害糾紛上訴案”、“孫紅福與洪謙益等排除妨害糾紛上訴案”等占有訴訟糾紛案中，判決書中即明確指出占有保護須以原告方占有或者曾經占有某物為前提，現原告方無法舉證證明其占有或者曾經占有過爭訟標的物，占有保護的前提并不存在，被告方的抗辯理由成立。但是，也有一些法官尚未注意到占有保護的這個前提條件，對于一些訴請歸還出資款、補償款、賠償款以及安置費等金錢債務以及投資糾紛，仍然按照占有保護案件立案審理，并且援引《物權法》第245條占有保護之規定進行判決。例如“吳兆娃訴吳營軍占有物返還糾紛案”、“張某娥等訴米某澤等占有物返還糾紛案”，“錢某訴萬某占有物返還糾紛案”等案件即如此。在上述案件當中，直到起訴之時，被告方面并無侵奪妨害原告方面占有的行為，原告對于訟爭財產無論現在還是過去亦未曾占有過，占有保護之邏輯前提并不存在。筆者認為，被告方的抗辯成立，受訴法院依照占有保護之規定進行判決，法律依據有待進一步補充。在另外一些案例中，被告占有原告一方之金錢財物等系基于投資合同、聯營合同，當事人之間對于特定財產占有之轉移開始時系基于自愿，此種情形下原告能否行使占有保護請求權，學界仍然存在爭議。筆者認為，對于此種依據合同而自愿轉移占有之情形，一般不宜認定原告一方有權主張占有保護請求權，因為當事人之間原先的占有轉移系基于合意，現在的占有結果并非基于“侵奪妨害行為”，而是執行原先合意行為之結果。羅馬法以來，大陸法系占有保護請求權之立法目的在于禁止以私力改變占有現狀，以維護社會和平。對于上述情形，并不存在私力侵奪妨害占有之情形，因此不宜認定原告一方有權主張占有保護請求權。每一種制度的設置均有其目的和調整范圍，各項制度之間不能越俎代庖。

按照兩大法系目前之通說，對于貨幣的返還原物請求權通常不適用占有保護之規定。因此，對于貨幣所有人所提起的占有物返還之訴，被告有權以貨幣不適用占有物返還請求權進行抗辯。但是古錢幣、紀念幣或者客體范圍能夠確定之貨幣除外，這些貨幣屬于特定物，其客體范圍明確具體，返還原物沒有現實障礙，占有保護請求權得以成立，可以適用占有返還之訴。而對于占有返還之訴外的其他占有保護請求權，盡管貨幣能夠成為占有標的，亦可以成為侵害對象，但其他請求權之內容與原物返還無關，所以被告無權進行上述抗辯。

最后，占有可以區分為直接占有和間接占有，作為占有保護抗辯權之“原告方面未曾占有某物”，包括原告方面未曾直接占有某物和原告方面未曾間接占有某物這兩種情形。也就是說，被告不得僅僅以原告之占有不是直接占有而是間接占有而主張“原告方面未曾占有某物”以作抗辯。因為我國現行民法上的占有保護請求權，按照學界通說，其請求權人包括了直接占有人和間接占有人。如果直接占有人不能或不欲行使之，那么間接占有人有權代替行使。此乃目前大陸法系之通說，亦為我國司法實踐所采納，廣州市中級人民法院《（2011）穗中法民一終字第1280號民事判決書》中對于“吳錦潮與于小紅財產損害賠償上訴案”之判決即體現了這一法理。

（二）被告方面不存在侵占妨害占有的行為。占有保護以存在侵占妨害占有的行為為前提，如果被告方面不存在侵占妨害占有的行為，占有之訴和占有保護請求權自然無法成立，被告方面當然可以以此為合法抗辯。例如被告能夠舉證證明，其占有、使用訟爭標的系基于有效的租賃合同等，屬于正常的占有和使用關系，所謂的侵占妨害占有的行為根本不存在，此時該項抗辯無疑能夠對抗原告方面之請求權。

對于國家機關工作人員依法履行公務的行為，例如海關監管部門依法查扣走私物品、警察依法暫扣違章車輛、城管部門依法拆除違章建筑等，因其不具有違法性，屬于正常的履行公務，因此不屬于侵占妨害占有，因此能夠成為對抗占有保護請求權之合法抗辯事由；但是，如超越法定權限、不當的履行公務而侵害占有時，有關的行為人以及國家機關不得行使該項抗辯權。《民法通則》第121條以及《最高人民法院關于貫徹執行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第152條等對此具有明文規定，此處不贅。

由于不可抗力而侵害占有的情形，例如因為龍卷風導致樹木倒伏從而侵入鄰人之地，使得鄰人的汽車受損、車位不能正常使用等情形，針對受害人的占有保護訴訟，樹木的所有人能否以不可抗力而為抗辯事由呢？對此問題，國內學界目前鮮有專門研究。筆者認為：在不可抗力侵害占有的情形下，侵害人往往并無過錯，但是，大陸法系各國民法對于不可抗力可以免責之抗辯，其適用情形大多僅限于損害賠償之訴，而對于侵害占有的返還原物、排除妨害以及消除危險之訴，其訴訟目的并不在于損害賠償，亦不以侵害人具有過錯為要件。因此，對于占有人的這三項請求權，筆者認為侵害人無權以不可抗力而為抗辯。而對于侵害占有的損害賠償請求權，應該適用侵權法上的過錯責任原則，通常須侵害人具有過錯，侵害人無過錯的可以免責。因此，對于因為不可抗力侵害占有而導致的損害賠償請求權，侵害人可以不可抗力而為抗辯。

無權處分人處分占有標的，從而侵害權利人之間接占有時，例如出租人出賣租賃標的物給善意第三人，如果標的物已經交付，那么善意第三人即時取得無權處分之標的物，權利人針對善意第三人提起占有保護之訴時，善意第三人有權以善意取得進行抗辯。

（三）除斥期間屆滿。《物權法》第245條為占有物返還之訴規定了一年除斥期間，由此除斥期間屆滿能夠成為占有返還之訴的抗辯權。該項抗辯之效果，并不在于對抗請求權，而在于消滅請求權。

除了返還原物請求權，有學者認為《物權法》第245條所規定的一年除斥期間，應該統一適用于所有的物權性質的占有保護請求權，僅侵害占有的損害賠償請求權除外。但是也有學者對此表示異議，認為占有人的排除妨害和消除危險請求權沒有必要也不應該受一年除斥期間之限制。筆者贊同將《物權法》所規定的返還原物的一年除斥期間統一適用于所有的物上請求權性質的占有保護請求權之主張，此項爭議的焦點實質在于如何理解占有保護制度中所謂的“侵害”或者“妨害”，即是否區分“侵害”或“妨害”的行為與其后果。否定說只考慮到妨害已經消失或者危險已經不復存在，以及妨害或者危險持續發生的情形，但是對于“侵害”或“妨害”的后果持續存在的情形卻沒有顧及，該觀點明顯有誤。如果對于“侵害”或“妨害”的行為與其后果不加區分，那么對于侵占他人之物的行為，只要侵害人不返還侵占物，則侵害的后果一直持續，那么原占有人也就一直有權行使占有物返還請求權，這種理解有悖我國《物權法》設立占有保護請求權一年除斥期間的立法目的。因此，以除斥期間屆滿作為抗辯權應該具有抗辯所有的物上請求權性質的占有保護請求權之效力，建議將來的《物權法》司法解釋能夠對此予以明確規定。

（四）原告的占有為無權占有。無權占有遭受侵害，無權占有人是否享有占有保護請求權，侵害人能否以原告之占有為無權占有進行抗辯，目前學界尚存爭論。有學者認為，非法占有概念本身即體現出法律的否定性評價，非法占有不受占有保護。“惡意占有、非法占有，不應該也不可能受到法律的保護”。因此，針對非法占有人的占有保護訴訟，侵害人當然得以原告之占有為無權占有進行抗辯。也有學者認為：占有是事實而非權利，權利保護之邏輯無法完全適用于占有保護，無論是有權占有、無權占有抑或是權屬不明之占有，只要占有受到侵害，占有人即可行使占有保護請求權，這與占有屬于有權占有抑或無權占有無關。例如，甲向乙購買某狗，并已付款，乙遲不交狗，盡管此時乙依約負有交狗的義務，但甲亦無權自行牽狗。因此，針對非法占有人的占有保護訴訟，侵害人不得以原告之占有為無權占有進行抗辯。

針對上述兩種對立觀點，筆者認為：占有是事實而非權利，狹義占有之訴的目的與功能在于保護占有，并不直接涉及本權，也不以占有人享有本權為保護前提。占有保護與本權保護亦存在根本性區別，不容混淆。對于無權占有人所提起的狹義占有之訴，侵害人不得以原告之占有為無權占有進行抗辯，而對于無權占有人所提起的損害賠償之訴，侵害人通常得以原告之占有為無權占有進行抗辯。總之，無權占有不受占有保護的觀點僅僅能夠有條件地適用于侵害占有損害賠償請求權之情形，被告僅僅在此隋況下才享有抗辯權，無權占有不受任何占有保護的觀點難以成立。

（五）占有人對于損害的發生及其擴大存在與有過失。如果占有人對于損害的發生或者擴大存在與有過失，那么侵害人之賠償責任得以減輕。而如果損害發生的主要原因歸咎于被害人一方，也就是損害主要是由被害人方面所引發，或者被害人方面能夠采取預防措施防止或者減少損害之發生而未采取，則被害人無權要求侵害人賠償，侵害人可以與有過失進行抗辯（Einrede）。對此問題，《德國民法典》第254條有明文規定。我國《民法通則》第131條、《侵權責任法》第26條對于被害人與有過失的情形，只規定了可以減輕侵害人的民事責任，而沒有規定可以免除侵害人的民事責任，該規定明顯與《德國民法》之規定有別，但是被害人存在與有過失無疑可以成為侵害占有損害賠償之訴侵害人要求減輕賠償責任之抗辯事由。

（六）被告享有本權。例如，租賃期滿承租人拒不返還租賃物時出租人強行取回，此時如果承租人請求占有保護那么出租人能否以享有本權進行抗辯。對此問題，《日本民法典》第202條、《德國民法典》第863條、《韓國民法典》第208條等均設有明文，對于占有之訴法院不得依本權進行裁判，當事人亦不得以本權進行抗辯。當事人如欲援引本權，應該反訴或者另行起訴，我國臺灣地區在司法實踐中亦持占有之訴不依賴于本權的原則。

從我國目前司法實踐的具體情況來看，本權人與占有人之間頻發利益沖突，而《物權法》等現行法律對于占有之訴能否以本權進行抗辯的問題則法無明文。例如在“胡某與馮某物權保護糾紛上訴案”以及“姜美妍與賈海濤等財產損害賠償糾紛上訴案”等案件中，受訴法院對于本權人侵害無權占有的情形并未為無權占有人提供占有保護，而是直接依據本權人之本權抗辯進行裁判。該裁判方法有利有弊，利在于允許被告以享有本權進行抗辯，可以終局性解決糾紛。弊在于允許被告以享有本權進行抗辯，混淆了占有之訴與本權之訴的界限，不利于占有之訴的時效性和占有保護立法目的之實現，使得占有之訴被本權之訴取代或架空。

值得注意的是，大陸法系傳統民法上的占有之訴，專指狹義上的占有保護訴訟，只包括行使物權性占有保護請求權而引發之訴訟，而不包括行使債權性占有保護請求權而引發之訴訟，即侵害占有的損害賠償訴訟在內。侵害占有損害賠償之訴，其立法目的主要在于填補損害，對于時效性并無過高要求，應該允許以本權直接抗辯。因此，筆者認為，被告享有本權僅能夠有條件地對抗債權性占有保護請求權——占有人所提起的損害賠償之訴，對于占有人所提起的物權性占有訴訟，本權人（被告）不能以享有本權進行對抗。被告如欲主張本權，應該通過本權之訴解決。

（七）受害人同意。羅馬法以來，受害人同意一直是侵權損害賠償的免責事由之一。所謂受害人同意，是指受害人自愿承擔某種損害后果的明確意思表示。例如受害人同意侵害人利用自己的墻壁發布廣告，受害人同意侵害人占有、使用自家閑置的車庫、車位、雜物間等。

受害人同意作為抗辯事由，其成立要件主要包括：第一，同意之內容必須明確、具體，僅僅表示出“我同意”、“我愿意”或者在上述字樣下面簽名，此項抗辯尚不足以成立。第二，受害人同意系出于真實和自愿，侵害人方面不存在欺詐、脅迫甚至暴力干涉等隋形。第三，受害人具有同意能力。德國學界通說認為，受害人的同意能力通常不能以受害人有無行為能力作為判斷標準，而應根據個案具體情況加以衡量。但是，如果同意系以合同方式約定，那么同意人必須具有行為能力。英美侵權法也認為同意能力不同于行為能力，兒童、醉漢、神志不清者、精神病人以及弱智者不具有同意能力。第四，加害人盡到充分合理的告知義務，尤其是對于侵害的方式、方法、期限以及后果，應該盡量詳細地予以告知，尤其是對于消除加害后果、恢復原狀的代價亦應明確告知。第五，不得違反法律的強行性、禁止性規定以及公序良俗等。Larenz教授指出，對于殺人、放火行為所表示之同意，因其違反強行法以及公序良俗，該同意無效，行為人無權以受害人之同意作為抗辯。

《民法通則》以及《侵權責任法》等現行法對于受害人同意沒有明文，僅僅規定了被侵權人對損害的發生存在與有過失時，可以減輕侵權人之賠償責任（《民法通則》第131條、《侵權法》第26條）。自解釋論的角度而言，受害人之同意完全可以為受害人存在與有過失所涵蓋，從而減輕侵害人的民事責任。從司法實踐來看，受害人之同意大多表現為合同，比如租賃合同、承攬合同等，也有一些表現為單方的允諾，但是隨著另一方對于合同標的或者允諾標的持續不斷的占有和使用，當事各方對于占有和使用的方式、方法、期限和范圍等發生了爭議。對于此種爭議，首先應該考慮在《合同法》第122條以及《物權法》第241條的框架內予以解決。

最后，在不動產相鄰關系中，相鄰各方應該為他方的生產、生活提供必要的便利，例如為鄰人的“截水、排水、通行、通風、采光”等提供必要的便利（《民法通則》第83條），為鄰人的“建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等”提供必要的便利（《物權法》第88條等），提供必要的便利也就是對于他方的行為表示同意并且予以配合，因此對于己方的權利予以某些限制，對于由此而發生的輕微的侵害、妨礙和造成的不便，同意人有容忍的義務，行為人有權以受害人之同意作為抗辯。但是，相鄰關系只要求為相鄰方提供基本的必要便利，超出相鄰關系之合法限度，行為人即不得以受害人之同意作為抗辯。

（八）緊急避險、自助行為以及無因管理

我國現行《物權法》、《侵權責任法》等法律明確區分了本權保護與占有保護，對于侵害占有與侵害本權，由不同的法律規范確立不同的請求權基礎。占有之訴與本權之訴在請求權基礎、立法目的等諸多方面存在明顯區別。本權之訴無法完全取代占有之訴的立法功能。占有一旦成立，即與本權關系相對獨立，如果侵害占有的同時亦構成侵害占有背后之本權，并且該本權亦屬《侵權責任法》保護之列，則發生請求權競合。當事人可以選擇一個于己有利之請求權提起訴訟。

那么，針對侵害本權的抗辯事由，例如緊急避險、自助行為以及無因管理等，對于占有保護請求權能否適用呢？對此問題，學界鮮見討論。筆者認為，占有雖非權利，但是亦屬法律所保護之利益。羅馬法以來，侵害占有一直屬于廣義上的侵權行為，我國學界通說亦認為侵害占有也是侵權行為。按照舉重以明輕之原則，侵害本權之人，如其行為符合緊急避險、自助行為以及無因管理等構成要件，況且因為違法阻卻而得以免責，而占有與本權相比明顯屬于次級法益，那么侵害占有之行為如其符合緊急避險、自助行為以及無因管理等構成要件時，當然得以抗辯和免責。但是，正當防衛之情形通常構成例外，因為正當防衛主要是對于加害人之人身進行鉗制和反擊，通常與占有無涉，因此正當防衛構成典型的侵權抗辯事由，但是一般無法成為侵害占有的抗辯事由。

三、關于法官的釋明權

與占有之訴抗辯權密切相關的一個問題是，在訴訟中，如果被告方面享有某種抗辯權但是被告忽略了該抗辯權而沒有提出，或者被告對于其享有某種抗辯不知情，此時承辦案件的法官可否提醒或者釋明？目前國內學界對此問題的研究甚少，比較具有代表l生的看法是：對于訴訟上之抗辯，當事人縱未提出，法院亦應審查事實，如認為有抗辯事由之存在，為當事人利益，須依職權作有利的裁判。反方的觀點則認為，對于抗辯權，其效力不過是對已存在的請求權發生一種對抗的權利而已，義務人是否主張，有其自由。義務人放棄抗辯的權利時，法院不得予以審究。所謂訴訟上之抗辯，是指程序法上的抗辯，包括權利障礙的抗辯和權利毀滅的抗辯。所謂抗辯權，是指實體法上的抗辯權，包括永久抗辯權和一時抗辯權。德國學界通說也認為：權利（包括請求權）之不存在與權利之行使遭受抗辯等阻礙并非一回事，權利不存在、未形成、或者權利已消滅之事由應依職權予以審核和釋明，而對于權利行使的抗辯則必須當事人自己提出，法官不得予以釋明。我國現行法對于訴訟上之抗辯以及抗辯權的行使規則規定甚少，在相關司法解釋中對于訴訟時效之抗辯具有一些簡略規定（參見最高人民法院《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規定》第三條）而《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《公司法》、《證券法》等眾多民商事法律中對于抗辯以及抗辯權的行使規則法無明文，學界的觀點大體上與德國學界的通說一致。

筆者認為，判定民事訴訟過程中法官能否對抗辯權進行釋明，應該綜合考慮以下幾點因素：第一，司法的過程和目的在于實現和維護社會的公平正義，保證法律的貫徹實施。在法律對于抗辯權的行使規則和能否釋明具有明文時，當然得遵守法律。在法無明文時，釋明的界限應該限于維護基本的公平正義所必須的范圍之內。第二，抗辯權本質上屬于一種民事權利，義務人行使與否，法院不應過多干預，這是民法意思自治原則的基本要求及該原則在訴訟法領域的自然延伸，同時亦符合民事訴訟上之處分原則。第三，民事訴訟過程中，法院和法官處于中立地位，在義務人不依法行使抗辯權的情形下，人民法院不應越俎代庖，這與法院居中裁判的地位相適應。因此，德國學界區分權利不存在與權利之行使遭受抗辯并以此確定法官能否釋明之界限，對于我國目前占有保護訴訟的司法實踐具有借鑒意義。按照這一理論，上文的抗辯事由中，原告方面未曾占有某物、被告方面不存在侵占妨害占有的行為、除斥期間屆滿等抗辯事由，其抗辯效果在于使請求權不成立或者消滅有關的請求權，法官可以依職權予以審核、提醒和釋明。而對于原告的占有為無權占有、原告對于損害的發生及其擴大存在與有過失、被告享有本權、受害人之同意、緊急避險、自助行為以及無因管理等抗辯事由，其抗辯效果在于對抗請求權，法官通常不得依職權予以提醒和釋明。