建設項目環評否決權的制度本源與改革路徑

田亦堯

摘要：自我國建立環境影響評價制度以來，其所承載的制度期待與制度實效存在著巨大的反差，而現有的大量國內法考察和比較法研究都不能很好地解決這一困境。作為制度創始者的美國環評法并未將環評否決權賦予環保部門，而這一點卻始終在我國的環評法改革思路中得到關注?，F行的環評否決權存在分權不確權、分權不分責、分權不護權、分權不限權的制度設計問題，為此，通過實現環評否決權與建設項目決策權的科學配置，明確環境行政權責劃分，建立獨立審查機制，并附隨建立起完善的參與保障程序，成了環評否決權乃至環境影響評價制度的改革路徑。

關鍵詞：環境影響評價；否決權；利益衡量；行政分權

眾望所歸，自2015年起施行的新《環境保護法》明確規定“未依法進行環境影響評價的建設項目，不得開工建設”，補正了《環境影響評價法》第31條關于“補辦環評”引發的制度漏洞與尋租空間，但環境影響評價制度的完善仍有巨大空間。通過考察《環境影響評價法》自2002年實施以來的運行狀況（參見圖1），不可避免地會發現建設項目環評大量通過的事實與環境污染不斷惡化的現狀間所存在的矛盾。在建設項目環境影響評價制度的理論研究面向上，時下更多的研究重點聚焦于“公民參與”為中心的環境影響評價的程序研究，著眼于“國際視野”下的面向制度“立法目的”、“對象與程序”等要素的比較研究。相應地，在《環境影響評價法》的完善對策方面，明確信息公開的制度要求、建立健全公眾參與的保障機制以及透過制度移植設計“替代方案”制度、強化法律責任等旨在進一步強化環境影響評價制度在重大項目中的決策權重，成了絕大多數研究成果的共同指向。

然而，作為環境影響評價法律關系內容的否決權分配，卻無人關注，值得注意的是，我國與其他國家相比較，最大的差別并不是公眾參與不足，亦不是信息咨詢不公開、不透明，而是環評否決權歸于環保部門還是歸于建設項目決策部門的核心權力分配問題。為此，本文將重新審視環境影響評價制度完善的聚焦重心，反思繼續強化環保部門建設項目行政審批權的完善進路是否存在偏頗，考察公眾“參而不與”，政府信息“公而不開”的制度原因，通過對環境影響評價否決權的再分配來重置環評否決權，保證環保部門獨立研判，解除冗余責任。為改革環境影響評價制度的破局，使復雜的環境議題純粹化，促進公眾與政府良性互動、實現政府善治，成了環境影響評價制度的完善方向，進而通過正當的行政程序設計來回應本文提出的問題。

一、建設項目環評否決權的制度本源與中國特色

建設項目環評否決權是指環保部門依據法律規定所享有的否決某一建設項目開工建設的行政許可權。從當前世界各國的制度設計來看，環評否決權的分配主要表現為兩種形式：一是以美德日為代表的形式，決策權與否決權合二為一的建設項目決策制度；二是以祖國大陸以及我國臺灣地區為代表的形式，決策權與否決權分屬不同層次的多元行政主體決策制度。制度的核心在于權力與權利的分配，可以說，具有行政許可性質的環評否決權及其制度設計構成了環境影響評價制度的核心，從該制度最初的形成與演變進行考察并分析制度形成的土壤，應當是制度改革與創新的重要部分。

（一）環評否決權的西方發軔與擴散

作為最早實現環境影響評價制度化的《美國環境政策法》（NEPA，1969），其第102條C項這樣描述了環境影響評價報告的流程：在作出任何具體詳細的（環評）報告（staement）之前，負責（該項目）的聯邦政府部門（the responsible federal official）應當咨詢并獲取有法律確定其管轄權的（另一）聯邦部門（the federal agency）或與環境影響評價相關的特別專家的意見（comments）。這些報告、意見以及聯邦、各州和被授權發展、強化環境標準的地方政府的觀點（views）的副本應當呈送給總統、環境質量委員會；并基于《美國法典》（USC）第5章第552條的規定，將上述文件向公眾公開。這些環評相關文件應當和整個建設項目的相關提案（proposal）一起在現行的行政審查程序中被審查。這一條文確立了如下環境影響評價程序：建設項目業務機關主導審查，環保部門配合，更高位階的政府機關（總統及環境質量委員會）決策（參見圖2）。

美國環境影響評價制度（EIA）將環評否決權與項目決策權歸于一體：一個建設項目的環境影響乃至其能否被社會接受都不能通過一個單獨考量的因素就加以決定，而是需要在經濟發展、社會穩定、環境權益等多要素中綜合考慮。環保部門以及環境專家僅僅負責提供科學、客觀公正的專業資訊（建議及替代方案），向公眾如實陳述項目利弊，將環境面向上的科學結論與民意通過程序設計傳至決策者，供決策者參考并作出最后決定。從某種意義上說，環境影響評價更接近于咨詢性決策機制而非行政許可機制。

美國環境影響評價制度自確立以來便發揮了“不可思議的國際影響力”，為德國、日本以及我國臺灣地區等超過100個國家和地區所采用。其中，德國1990年首次頒布并于2002年出臺了新《環境影響評價法》，該法采用美國模式，規定：“環境影響評價只為建設項目的審批提供科學依據，而不是決策，它為決策做準備，為執行主管部門提供決策幫助及權衡?！?/p>

日本《環境影響評價法》頒布于1997年，該法第22條和23條構成了環境影響評價的否決制：“（業務主管部門長官）將評價書副本交付相關環保署長官求得之意見”；“環保署長官……因應需要，在法令所規定時間內……可要求對評價書從環境保全當地之意見以書面發表?！笨梢娙毡玖⒎ㄑ匾u了美國的立法思路，將環保部門的作用定位于決策建議，并將否決權與項目決策權相統一。

我國臺灣地區于1994年通過“環境影響評估法”，該法第14條規定了環境影響評價否決制：“目的事業主管機關于環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。經主管機關審查認定不應開發者，目的事業主管機關不得為開發行為之許可?！迸c德日不同，我國臺灣地區明確區分了環保部門作為主管機關的項目審查權和經濟部門作為事業主管機關的行政處分（許可）權。

（二）環評否決權的中國特色

中國作為以經濟建設為中心大力發展生產力的發展中國家，長期以來以環境利益換取經濟利益的發展模式極大地損耗了國家的生態環境。在此背景下，以絕對主義的視角將環境價值推向擁有“一票否決權”的評價標準是無可厚非的，環境利益乃至激烈的草根抗爭，與經濟發展間產生的沖突，很大一部分也透過大量的環境立法與多元化的政策工具得到緩解”。從另一個角度考量，《環境影響評價法》制定于2002年，彼時國家級環保部門仍為“環境保護總局”，與同期的“國家發展計劃委員會”等經濟部門相較仍處在天然的“矮半截”地位，通過立法設計將環評否決權這把“尚方寶劍”交給環保部門，也是為了在國家重大決策中增加政府對環境影響的考量。

為此，我國建設項目環評否決權主要由《環境保護法》第19條第2款以及《環境影響評價法》第25條構成，主要制度內容是：“建設項目的環境影響評價文件未經法律規定的審批部門審查或者審查后未予批準的，該項目審批部門不得批準其建設，建設單位不得開工建設?！逼渲?，審批部門被確定為國家各級環保部門，并依照項目性質、可造成污染程度以及地理位置的不同而分享不同類型建設項目的管轄權。因此可以這樣認為，環保部門由法律授權而分享了建設項目的決策權，建設項目的業務主管部門對于其環境影響評價報告享有“形式上”的預審權。我國建設項目環境影響評價流程如下圖所示：

不可否認，這種制度設計因其在立法之初仍具備時代性和先進性，是國家環保事業發展和環保立法的巨大進步。

（三）環評否決權的制度環境比較

經過對美德日、祖國大陸以及我國臺灣地區的制度比較及其相關制度環境的考察，可以發現環境影響評價否決權的歸屬與多種因素相關。

首先，環評否決權的歸屬與社會經濟發展條件有關。美德日等國均是在本國經濟發展達到一定程度，經濟總量位居世界前列后，經濟發展壓力緩解，對環境問題的關注不會因為經濟發展需求而被擱置。最典型的例子是德國1973年便出臺了《環境影響評價法草案》，但遲遲未被通過，直到1990年才正式通過生效。祖國大陸和我國臺灣地區在制度設計之時均處在經濟發展的上升時期，但同時環境問題已經凸顯出來，為了平衡經濟發展的強勢，賦予環保部門基于環評制度的否決權也是一種可以理解的選擇。

其次，環評否決權的歸屬與國家政治制度完善程度有關。美日德等國從古德諾“政治一行政”二分法出發，成功建構起“責任政治”的決策機理與“行政中立”的政府運行機制，相應的“信息公開制度”、“獨立審查委員會”、“司法審查”等保障性程序也已經建立并良序運行。這樣可以保證環保部門獨立作出科學的環評建議，以及決策機構對于其作出的行政決定獨立負責。

最后，環評否決權的歸屬與公眾參與機制的發展程度相關。正如托克維爾所看到的，“美國絕沒有這種情況，在那里，社會是由自己管理，并為自己而管理……可以說是人民自己治理自己”。在美德日等國的社會管理層面，發達而成熟的公眾參與機制孕育了大量的環保團體，足以承擔起自治以及對公共事務的參與式治理，多中心治理模式業已成型。在這樣的社會基礎上，公眾理性參與公共事務決策便成為可能，而不容易發生充滿利益糾葛和集體無意識的“環境群體性事件”。如果沒有健康的公共參與機制，環評否決權與決策權的合并就會導致利益綁架民意，抑或出現決策機構回避公眾參與而獨斷裁量的負面效應。

二、困境梳理：環境影響評價否決權的配置失衡

在我國環境影響評價制度移植的進程中，隨著社會經濟和國內外形勢發生復雜深刻的變化，制度創設時的制度環境悄然發生了轉變：一些地方政府對環境議題的非正常干擾致使環保部門獨立公正研判的必要性增加，一系列正當行政程序的保障性設計陸續出臺；中央從國家戰略層面提出生態文明，轉變發展方式，將環境問題從經濟發展的軌道上松綁；國家不斷推進社會管理創新，公民參與環境議題的可行性極大提高。在這樣的背景下，延續立法之初環評否決權的制度框架便產生了分權不確權、分權不分責、分權不護權、分權不限權的制度困境。

（一）分權不確權：行政部門環評否決權力層次配置不明

當環境持續惡化，環境議題不斷被公眾關注的時候，“政府環境責任”的討論不斷出現，針對“政府”的涉環境行政行為的爭議與矛盾便涌向了擁有環評否決權的環保部門。因此，廓清“政府”與行政法學以及行政組織學上的行政主體、行政機關、行政部門、行政機構的關系是行政分權的首要任務。

首先，需要厘定長期以來存在于“政府”權力配置中的層次問題。在第一層級上，公民讓渡出私權形成的國家權力——立法、行政與司法被分配至不同的分支，其中行政分支就是有別于立法機關與司法機關的行政機關（各級人民政府）；在第二層次上，行政機關依據行政管理的需要設計出若干行政部門，可劃分為領導部門、辦公部門、職能部門（如環保部門等部委廳局）、咨詢部門、派出部門、信息部門、監督部門等；在第三層次上，各職能部門根據本部門行政職能在部門內部設置若干辦事機構（如辦處科室）?？傊?，廣義政府是指作為行政分支的廣義行政機關、立法和司法機關的綜合；廣義行政機關是指狹義的行政機關及其行政部門。從行政法學角度看，狹義的行政機關及其行政部門中的職能部門與其他法律法規授權的組織一同構成了行政主體。

其次，在厘定行政主體、行政機關、行政部門三者關系之后，可以發現環評否決權與建設項目決策權出現了分配上的錯位。環評否決權的配置出現在了第二層次，而重大建設項目決策權卻由第一層次或第二層次的強勢職能部門把握。

最后，在面向社會與公眾時，作為第二層次的環保部門卻不得不以行政機關（狹義政府）環保職能的權力部門代表政府對公眾負責，對環境議題負責，同時亦不得不以第二層次的職能部門對第一層次的行政機關負責，于是無論任何一個面向上的壓力都沒有觸及真正推動建設項目進程的處于第一層次行政機關或第二層次的強勢職能部門。由此環評否決權在雙重壓力下出現了備受矚目卻又形同虛設的矛盾現象。

（二）分權不分責：行政部門環評否決權責任配置紊亂

首先，我國環評制度將否決權賦予環保部門，將決策權賦予其他部門，致使基于GDP的地方政績追求被強行壓附在環保部門之上。在政府對建設項目的決策層面上，諸如發展改革、工信等實質決策部門僅負責項目經濟考量，環保部門則負責環境考量。在項目開發順序方面，經濟部門動議在前，環保部門審查在后；在實質決策程序方面，卻是環保部門審查在前，經濟部門決策在后。由此造成的結果便是擁有建設項目否決權的環保部門本身肩負了不應有的利益分配決斷能力：政治決策被提早至環評階段，不可避免地導致各方利益尤其是強勢的經濟部門對環評過程的干擾，進而導致一些不應通過環評或經整改后通過環評的建設項目得以上馬。

其次，由環保部門享有否決權，建設項目的綜合考量便被人為分割為“環境部分”與“其余部分”，致使決策機構逃避環境責任。由于是由環保部門負責審查環境影響評價報告，那么建設項目的環保考量責任便自然由環保部門承擔，而項目的經濟政績效益卻由決策機關享有。權責失衡的后果必然是環保部門怠于履行職責，決策機構拒絕替代職責的制度懸置問題。

再次，由環保部門享有否決權，建設項目為通過環評，可能會出現拆分申報環評、整體進行決策的情形。按照既定制度設計，特定建設項目環評報告可能未必能夠獲得通過，于是將該項目拆分成若干小項目分別進入環評程序以求通過，在獲得許可后，這些小項目會再次組合成原定的建設項目，整體通過決策程序而上馬，由此造成的規避環評問題卻無法通過行政程序或司法救濟程序予以因應。

（三）分權不護權：行政部門環評否決權行使的審查機制缺位

我國環評報告的審查主體是環保部門的內設機構。一方面，內部化的集中審查仍停留在傳統的環境管制理念上，將行政程序封閉在特定的場域內進行相對安全和有效率的評價，無論在專業性上還是客觀性上都不能有效保障評價的科學性、客觀性、公正性。另一方面，內部集中審查為行政權力提供了巨大的尋租空間。直接審查人、核定人以及簽發人均為行政機關領導，封閉的制度設計不可避免地使其容易被經濟利益捕獲。

盡管我國《環境影響評價法》規定了需要編寫環境影響報告書的建設項目應當組織專家評審，但仍有以下問題：首先，專家評審的級別過低，其效力僅為參考性建議，不足以構成決策力；其次，專家評審由環保部門組織，受托專家受到行政部門干預的可能性很大，很難獨立開展評審工作；最后，評審專家往往由與環境相關的有理工科背景的專家組成，缺少其他領域專家。由此導致的后果表現在兩個方面：一方面，理工科專家一般精于某一特定小范圍研究領域，對目標評審對象未必真正了解；另一方面，缺少其他領域專家的意見會使項目評審落人純粹的科學考量，忽視建設項目造成的環境問題所誘發的社會影響。

（四）分權不限權：行政部門環評否決權公眾參與監督缺失

《環境保護公眾參與辦法》于2015年9月正式實施，從制度層面明確了公眾參與環境保護的合法性，但其在環境影響評價制度中的可行性與實效性卻有待檢驗。究其原因，環評否決權的前置將公眾對于建設項目的實質決策一同轉移到環保部門的審查活動中，許多與環保無關的議題借由環境公眾參與的管道展示出來，公眾參與便出現了“污名化”趨向，出于社會穩定的需要，地方政府主觀上就可能排斥公眾參與。雖然各級政府確實建立了充分的信息公開機制，然而公眾仍有參與不足與各類聽證流于形式的負面體驗，即使通過環評的重大項目依然可能引發大規模的環境群體性事件，其中最令研究者無奈的是，環境群體性事件往往裹挾著其他諸如征地拆遷、勞資糾紛、個人訴訟等各種利益訴求，而環保最終以正當性充當了各種利益訴求的集中爆發點。由此，由于環保部門掌握了針對建設項目為數不多的預防性否決權，本應單純的環保議題被復雜化，本應由政府其他部門承擔的社會訴求被環保部門獨自承受。

三、回歸與平衡：環境影響評價否決權的改革進路

“法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值與一般意識形態與觀念的集中體現。任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣?！睋Q句話說，沒有無須本土化改造即可移植成功的制度，然而本土化進程的成敗根源卻在于制度關涉各方利益衡量的平衡問題。為此，權利與權力作為工具在各端利益與價值存在沖突時便具備其設置的必要性，反過來，當這種必要性消失時，權利（力）自然也會消失。

通過正當程序對權利與權力予以配置進而實現利益平衡，是達至制度移植本土化成功的關鍵。這種平衡不僅表現為行政機關自身的權責平衡，也表現為行政機關與相對人之間的權責平衡，還表現為相對人自身的權責平衡。具體到環評否決權的改革路徑面向上，在行政機關自身的權責平衡層面，應當重新配置環評否決權以增進權力分配科學性，提純環保部門職責，增進爭議處理有效性；在行政機關與相對人間的權責平衡層面，應當以獨立審查為手段增進權力運行的公正性；在相對人自身的權責平衡層面，應通過以公眾良序參與為監督增進權力行使的正當性。

（一）確權：以否決權重置為中心的改造

1.建設項目分類管理

首先，《環境影響評價法》根據建設項目造成的不同環境影響程度，分別要求填寫《環境影響登記表》、《環境影響報告表》或編制《環境影響報告書》。在兼顧行政效率與經濟效益的考量下，對于不造成環境污染或造成輕微污染的環境成本低而只須填寫《環境影響登記表》、《環境影響報告表》的建設項目，可以歸為I類建設項目從而通過快速的相關行政審批，直接由環保部門依照現行規定完成審批即可，此時，否決權仍歸于環保部門。其次，對于可能造成重大環境影響而須制作《環境影響報告書》的建設項目，可以歸為Ⅱ類建設項目，應當由最終決策機構享有環評否決權，環保部門在環評活動中的身份轉變為決策咨詢者。最后，加強環保部門對環評項目的執行監督，查處拆分項目規避環評的行為，對于此類行為，應當裁決所有拆分項目的環評結論以及整體項目的行政許可均無效，由建設單位重新履行環境影響評價手續。

2.明確Ⅱ類項目決策機構

美國為加強對建設項目的環評力度，設立了國家環境質量委員會（CEQ）并使其高于聯邦各其他部委。在我國政府序列內，應無必要設立針對Ⅱ類建設項目的從中央到地方各級高于政府各部門的所謂的“委員會”，這是因為，根據我國國家產業發展布局和地方經濟發展的實際情況，不同建設項目的決策程序存在不同。就項目決策機構而言，應根據項目性質由政府或黨委擔任或由建設項目的業務主管部門擔任。在實施民主集中制的政府決策框架內，中央一級的國務院常務會議與地方各級的黨委常委會或政府辦公會足以憑其較高的政治位階作出令各政府部門信服的行政決定。為此，Ⅱ類項目決策機構可以明確為中央和地方政府，而非各級政府直屬部門。

由此完成環評否決權配置，一是使環境影響評價制度在兼顧中國特色的情況下回歸其本來面貌；二是可以實現Ⅱ類項目的決策責任與環境責任相統一，避免消極行政的發生；三是在發生司法救濟的時候，環境影響評價可以作為建設項目行政許可的一部分而被納人司法審查當中。

（二）分責：通過層次化權責劃分來純化環境議題

決策主體之統治力量的合法性往往來自現代政治價值的引導、政治文化的培養、政治制度的建設等實質行動。如果執政者反其道而行之，公民會對當局獲取執政權力的正當宣稱、政府體制的真理宣稱以及思想政治宣傳的真誠宣稱產生質疑、抵制乃至反對。當環境部門作為行政機關（政府）的代表出現時，環境議題猶如一個社會矛盾宣泄的閘門，環境正當利益的訴求被勞資、拆遷、征地等其他訴求裹挾而涌出也就不足為奇，而僅具有環保職能的行政部門卻無力處理所有問題。為此，應利用行政權力分權分層的方法科學厘清行政機關行政分權后不同層次上以及不同職能部門間的權力劃分差異，建立不同的訴求解決渠道，民政的議題歸民政部門，建設的議題歸建設部門，環保的議題歸環保部門。

在這樣的權力配置背景下，區別對待不同級別的建設項目，將環保部門的責任區別為建設項目否決責任與建設項目咨詢建議責任。在建設項目否決責任中，需要承擔起對建設項目的環境風險及其造成的環境破壞后果的所有經濟、政治與社會責任。在建設項目咨詢建議責任中，要求環保部門承擔起對行政機關提供科學評估報告以及客觀無保留地對公眾公開項目環評結論的評估責任。

（三）護權：以建立獨立審查為手段的否決權改造

在明確否決權責配置的情況下，一個獨立的第三方審查機制為決策機構科學決策提供了可能。為此，在每一個Ⅱ類項目審查時，組織專門的“環境影響評價咨詢委員會”就顯得十分必要。首先，在地位上，該組織由環保部門召集，但獨立于任何一個政府部門，不受任何行政機構干擾。其次，在內部設立雙向審查機制，即分由兩部分不同的審查人員分別從建設項目的正面和負面專注分析某一面向上的環境評價，然后客觀地將建設項目的雙向分析如實呈交決策機構參閱，并無保留地向社會公眾公開。再次，在審查人員構成上，可以基于“三三制”原則分配審查組成人員，即1/3的行業專家、1/3的跨領域專家、1/3的利益相關市民代表。通過制定科學的人員遴選機制，防止評審組成人員存在瑕疵，從而影響制度實效。

（四）限權：以公眾參與為中心的否決權改造

多年以來，公眾參與的研究與制度設計層出不窮，相應地，政府信息公開、公民參與機制的發展也進人了一個新的歷史時期，與此形成鮮明對比的是，環境群體性事件的發生頻率不降反升，其根源仍在于權力部門對待公眾參與的懷疑態度。首先，隨著環評否決權的重構，環保部門被解放出來，同“環境市民社會”站在了同一戰線上，環境議題的社會化是值得期待的。其次，否決權的后移有效過濾了公眾全程參與中不應當存在的復雜利益矛盾，民眾的其他訴求也不會堆積在環評程序處而找不到出路，反而會在建設項目進入最終決策程序時得到通盤解決。

誠然，單純權力再分配并不能一勞永逸地解決一個制度所存在的所有問題，政府與公眾的協作治理是環評否決權的重要一環，需要環評意見的如實及時公開以及民眾回應時通達的訴愿上達空間作保障。作為轉移環評否決權的環保部門，亦不能因此而有所懈怠，而應當致力于對環評報告執行程度的監督檢查，以及對環境違法行為予以嚴厲制裁。同時，黨的十八屆四中全會提出了建立跨行政區域法院以及巡回法院的嘗試，黨的十八屆五中全會提出了建立省級以下環境監察監測部門垂直管理等環境政策，都足以為環境影響評價活動得到客觀中立的司法救濟和行政監督提供可能。