關注“刑修九”涉貪法條的調整

主持人：先請張紹謙教授談談此次修正案中與貪污受賄罪相關的情節加數額話題。

張紹謙：這次就貪污受賄罪的修改，就報道來看，不少認為是強化了對貪污受賄罪的懲罰力度，是為了社會的反貪需要。但就我個人對它的評價而言，應該來說這次《刑法修正案（九）》修改，是對行賄罪方面的修改加重了懲罰力度——一個是增加利用影響力受賄罪，而且增加了單位犯罪；另一個是對行賄罪被追訴前如果能夠交代事實的，把一些可以減輕或免除的處罰，現在改為從輕或減輕處罰。只有起到重大關聯作用，或者有重大立功表現才可以免除處罰。

從這幾個角度而言，應該說對行賄的處罰力度明顯加大，這既是一個立法導向也是一個信號，司法機關今后在懲罰賄賂犯罪時，不光是僅僅關注受賄者，也要關注行賄者。前幾年因為社會上對只打擊受賄者，不打擊行賄者這種情況反映非常強烈，我們看到很多案件，有一些受賄者被判了很重的刑，行賄者實際上起了很重要的犯罪引導作用，而且行賄數額非常大，但是這種只作為證人出庭，而沒有作為犯罪人，從這個角度而言行賄者為了謀取不正當利益實施行賄行為，最后得益卻不受到處罰是不公正的。從預防犯罪來講，如果不打擊行賄者，只打擊受賄者，也不利于預防賄賂犯罪的發生，這點我認為非常好。

第二個方面，關于貪污受賄罪修改，我認為明嚴實寬，看上去增加了一個終身監禁，非常嚴厲，事實上整個立法對貪污受賄犯罪分子的處罰更理性了。為什么呢？一個是把原來的定罪量刑的標準，由具體的數額改為抽象數額加情節，似乎看上去讓法官掌握了更大的裁決權。但是我們知道，這個立法的前提是以前把這個標準定得太死的話，這個標準不利于社會發展及時調整數額，所以說十幾年前的5000元和現在的5000元不能比，因此意圖是要提高這個數額，所以把提高定罪量刑的數額標準交給司法，我們可以預計最高人民法院和最高人民檢察院要定的標準明顯高于現在的標準。

此外，在貪污受賄罪增加了一項，如果能在提起公訴以前，主動交代罪行，真誠悔罪，減少損失的可以從輕或者減輕處罰，這個規定也是有利于貪污受賄分子的。

至于終身監禁問題，給人感覺確實太重了，把一個人關在監獄里面，一輩子沒有出獄機會。為什么這么規定，就是要減少死刑的數量。第一次減13個，這次減了9個，接下來這個減往哪兒減？現在46個里面主要放在危害國家安全、危害公共安全，其他有可能導致人死亡的案件，其他的案件就剩下貪污受賄罪了。如果貪污受賄減了，很多判了死緩，很快出獄了，老百姓不滿意。為了減輕壓力，增加了這樣一個終身監禁，事實上法官敢判嗎？個人認為，等死刑廢除了，過幾年終身監禁也會廢除。

主持人：作為一個檢察官，張士彬檢察官是如何理解此次相關貪污受賄罪的量刑修改的？

張士彬：關于這次貪污受賄罪量刑的修改，根據我的理解，就是立法歸立法，司法歸司法。1997年的刑法也是數額加情節的，大家看383條第一款第一項，規定個人貪污數額10萬元以上的處10年以上或者無期徒刑，情節特別嚴重判死刑。第四項規定個人貪污受賄不滿5000元，有較重情節的，處一年以下的有期徒刑或者拘役。過去也是數額加情節。現在由絕對確定的數額改為相對確定的數額加情節，這個修改我個人感覺我是認可的。對于貪污受賄的數額也是這樣的說法，因為刑法里面絕對確定的數額是很少的，這個在立法過程中也是一個匹配性。

主持人：按照你的觀點，《刑法修正案（九）》對于貪污賄賂的數額加情節好像沒有什么變化。但是據我所知最高人民法院在起草一份關于具體數額的規定，以后判10年以上的，可能涉案數額在200萬以上，這就是一個具體的數額，你怎么理解的？

張士彬：貪污受賄是職務犯罪，跟普通的盜竊搶劫是不一樣的。如果普通盜竊搶劫，盜竊200萬顯而易見從難度上、從實施的角度上也是不行的，社會危害性也不一樣。

主持人：那么，就這個話題刑辯律師的心聲是什么？

傅建平：我想談的包括“理解”、“適用”，還有“提升”。對于這個《刑法修正案（九）》 ，就貪污受賄而言很多專家分別從新舊、左右還有上下等等各個方面詮釋了對貪污受賄修改的問題。作為我來講，我更多關注的是適用的問題。適用在理解的基礎上，所以關注合理不合理的時候，我是在認真地看這個條文，也仔細比較了一下，修改前后的條文的變化，看下來我總體的觀點是非常契合張紹謙老師的觀點的。貪污受賄罪明嚴實款，法網可能更嚴密了，包括這次規定的終身監禁問題，從條文含義講，不大可能執行，或者執行過程中會產生很多矛盾。

第二個從規定的死刑條件看，將來的貪污犯罪我覺得判死刑的貪污犯會很少。數額特別巨大，并且使國家人民財產遭受損失的才判無期徒刑或者死刑。法官根據貪污的情況，根據情節，如果說死刑減為無期徒刑的話，可以確定，條文是同時決定終身監禁，這意味著法官在寫判決書的，判處死刑緩期執行，如果將來死緩減為無期徒刑的，不得減刑假釋。那么從這個字面上看，違背了法院判決書對判決這個事實，判決確定的一個表達的問題。

主持人：不是表達的問題，恐怕是一個刑法邏輯的問題。

傅建平：如果這樣的話，就有一個矛盾，因為判處死緩有三種可能，按照總則的修改規定，如果沒有故意犯罪就減為無期徒刑，如果有重大立功表現的，判有期徒刑25年，如果情節嚴重的報最高人民法院核準判處死刑。

從字面含義講可能就是一種刑法，刑法也沒有規定終身監禁，這個制度如果真正要實施終身監禁，只能在執行過程當中，排除前面的。如果我判無期徒刑，結合其他情節，相當類似根據被告人在執行過程當中表現，根據這個情節決定是給你減刑還是無期徒刑可以假釋，或是終身監禁。

目前我們的司法機關對這個相關解釋沒有出來，從律師本能理解我覺得這個制度存在一些問題，將來怎么自圓其說我們靜觀其變，這是我簡單的理解。

主持人：張檢察官你怎么認為？

張士彬：終身監禁這個問題，我是這樣理解的，因為職務犯罪和其他的普通犯罪是不一樣的。從立法角度來說有一個特殊律法和一般律法，它的特殊律法一定要馬上起作用，下次犯罪的時候才能夠解決。而職務犯罪成為罪犯之后，公權被剝奪了，更主要的我覺得是一般律法，從一般律法角度上去警戒社會上潛在的公職人員不再觸犯職務犯罪的話，我覺得它放在這兒有達摩克利斯之劍懸在那個地方，不用是可以的。

主持人：剛剛傅建平講了，其實是后續性的制度，我是這樣理解的，因為它是同時進行的，你剛剛講是不是徒有虛名的空掛制度，有待于大家探討。應該講我們這個議題還有一個行賄，向有影響力的人行賄，作為檢察官對行賄問題你如何理解？

張紹謙：向有影響力的人行賄罪，這個罪的增設對很多人來說，它是完善了刑事法網，更加大了對行賄的打擊力度，可能也是跟《聯合國反腐敗公約》里面一個對接的問題，國際法的國民化問題。但是我個人從刑法理論角度來看，我覺得這個罪的設立是違背了這個社會規范的。

為什么呢？我說一說看法，不一定對。因為貪污受賄犯罪是職務犯罪，職務犯罪要有公權力。那么作為有影響力的人他去行賄，假如說這些人收錢是受賄罪，我們還可以按照刑法總則的公判理論來解決這個問題。對于行賄人來說，我向一個沒有公權力的送好處，你覺得他有職務嗎？沒有職務沒有職權的話怎么存在權錢交易問題呢？不存在權錢交易問題，就違背了行賄受賄的本質問題，這是我講的一個問題。在實踐中可能碰到這樣的情況，一個人向不具有國家工作人員身份的人行賄，數額非常大，但是他被定一個罪；而另外一個人，如果既向國家工作人員行賄，又向有影響力的人行賄可能是兩個罪，數罪并罰。我覺得權錢交易的本質是一樣的，但是定兩個罪對行賄人來說我覺得可能有點問題，這是我的一點感覺。

主持人：小傅你是刑辯律師，對這個問題你怎么理解？

傅建平：我也注意到這個條文，只規定了行賄人向特定關系人行賄，但是好像沒有看到這個條文說特定關系人。因為按照原來蘇老師給我們上課講，行賄受賄是對行性犯罪，沒有行賄就沒有受賄，沒有受賄就沒有行賄。你現在只規定行賄人，我收錢的這些人，是作為受賄罪，還是行賄罪共犯？我們的立法是考慮民意還是科學性的問題，是值得我們思考的問題。

（感謝上海博和律師事務所對本策劃的支持）

編輯：黃靈 yeshzhwu@foxmail.com