從一起案例看職務侵占罪的構成

旺娜

[案情]2010年，張某、蘇某、李某三人借用河北德凱建設有限公司資質承攬石市某廠建筑工程。德凱公司為張某出具了該工程的代理人授權委托書、合作協議書，約定該工程是德凱的一個項目部，德凱公司按工程總造價1%收取管理費，但其它事宜概不負責。后張某以德凱公司的名義與石市某廠簽訂了相關的建設工程合同等。同時，三合伙人也簽訂了合伙協議，并一致同意張某為主要負責人。

2013年，張某等三人對工程資金的使用產生分歧，建筑工程隨即停工。石市某廠在多次催其開工無果的情況下，將德凱公司告上法院。德凱公司辯稱“該工程是張某、王某、李某三合伙人投資建設但掛靠在被告名下，屬于沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂的建筑工程合同，應依法認定合同無效，原告要求支付違約金等訴求應向實際施工人主張”。但2015年法院判決：“原被告所簽訂的施工合同有效，張某是德凱公司明確授權的代理人，掛靠關系不成立。判決德凱公司承擔經濟損失共計101萬元”。

蘇某、李某同德凱公司隨后認為，張某系接受德凱公司委托全面負責該建筑工程，其行為代表德凱公司，但張某并沒有將100余萬元的工程款用在工程上，涉嫌職務侵占罪，要求公安機關追究張某的刑事責任。

本案的爭議焦點是張某的行為是否構成職務侵占罪。

[速解]認定張某是否構成職務侵占罪的關鍵在于厘清德凱公司和張某之間到底是授權委托關系還是掛靠關系，筆者認為，本案中兩者之間是掛靠關系。

首先，從法理層面分析，民事訴訟與刑事訴訟不同，民事訴訟采用概括主義，證據標準達到優勢原則即可，而刑事訴訟采取嚴格主義，證據必須確實充分，要透過現象看本質，必須罪刑法定、罪責自負。在刑事法律關系中，應當根據財物的實際所有人而非名義上的權屬登記來決定財物的歸屬，典型案例如車輛、房屋等不動產過戶與否不影響受賄的認定。本案表面上看是德凱公司委托張某負責石市某廠工程，而實質上是張某等三人合伙承建工程，德凱公司是以委托書的形式將資質出借給三合伙人，沒有委托書就達不到出借資質的目的。

其次，從法律規定分析，建設工程合同最大的特點就是主體的限定性，其承包人只能是具有從事勘察、設計、建筑、安裝任務資格的法人，并且無資質即無工程，只能在資質等級許可的范圍內承攬相應的工程。任何以合法形式掩蓋非法目的的出借資質行為都是無效的，對此《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》、2004年最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》都有規定。實踐中，各地法院對于掛靠人與被掛靠企業簽訂的合作協議、分包協議、內部承包協議等一般也都認定無效。本案屬于典型的以合法形式掩蓋非法目的的出借資質行為，不構成表見代理，更不是授權委托，應認定合同無效。

再次，從案件事實分析，本案中德凱公司在工程上從不派人、從不監督、從不管理，在財務上一無賬目、二無票據、三不核算，在收益風險上分文未出，只收管理費，穩賺不賠。該工程一直是張某三人招人施工、自主管理、盈虧自擔。這均不符合授權委托的特征。事實上本案工程就是三合伙人聯合承建的，建筑款只是以德凱公司為中介倒了一下手，實際還是屬于合伙財產，收益和風險更是由三合伙人承擔。

綜上，本案屬于典型的掛靠而非委托關系，當地法院民事判決明顯錯誤。即使這一判決已然生效，也不能成為刑事案件認定的依據，因為刑事訴訟與民事訴訟的證據規則不同。本案中，張某只是合伙事務的執行人，不是德凱公司工作人員，不符合職務侵占罪主體要件；涉案款項是合伙財產，不屬于德凱公司的單位財物，不符合職務侵占罪的客體要件。因此，張某不構成職務侵占罪。

（作者單位：河北省石家莊市欒城區人民檢察院[051430]）