商標反向假冒行為的法律規(guī)制
——“楓葉”訴“鱷魚”案為例

周 賽華東政法大學 上海普陀 200333

商標反向假冒行為的法律規(guī)制
——“楓葉”訴“鱷魚”案為例

周 賽
華東政法大學 上海普陀 200333

在經(jīng)濟快速增長的時代，社會競爭也越來越激烈，不正當競爭的方式也是越來越多樣化，不僅損害了其他主體的合法權(quán)益，同時也給市場造成了損害。商標的反向假冒行為就是其中一種。此行為不僅損害了原商標所有人的合法權(quán)益，同時也侵犯了消費者的知情權(quán)等，損害了市場原有的秩序。本文以“鱷魚”案為例，研究反向假冒行為的構(gòu)成要件、性質(zhì)等，提出從各方面規(guī)制此行為的建議，能夠最大程度地保護商標專用權(quán)人的利益，維護市場競爭秩序。

商標反向假冒；構(gòu)成要件；市場秩序；消費者知情權(quán)

一、問題的提出

生產(chǎn)“楓葉”牌服裝的服裝廠是北京服裝一廠，1993年鱷魚公司授權(quán)同益公司在北京出售鱷魚牌皮革制品和卡帝樂牌服裝，同益公司與百盛購物中心簽訂專柜協(xié)議，在其中心設立鱷魚專賣店，1994年同益公司的員工在北京服裝一廠銷售點以188元左右的價格購買“楓葉”牌西褲26條，將購買的25條西褲的“楓葉”商標更換為“卡帝樂”商標，然后在百盛中心的鱷魚專賣店出售，不久原告發(fā)現(xiàn)了其侵權(quán)行為，5月原告以560元的單價購買了兩條所謂的“卡帝樂”牌西褲，拿到公證處公正，經(jīng)勘驗得出的結(jié)果是該商品雖掛著鱷魚商標，但卻實際為原告生產(chǎn)的商品，只是其將原有的商標“楓葉”替換為了“鱷魚”商標，該專柜出售的價格高出原告產(chǎn)品價格的幾倍，原告認為百盛、同益、鱷魚三家侵犯了其合法權(quán)益，其行為是不正當競爭的行為這個案件經(jīng)歷了4年左右，法院最后從不正當競爭角度進行裁判的。這個案件當時有很大的爭議，因為當時《商標法》中并沒有現(xiàn)在的第57條第四項內(nèi)容，但是該法中有兜底條款“其他侵犯商標專用權(quán)的行為”，有認為法院可以用這個兜底條款進行裁判，但是發(fā)對這認為既然法律中沒有具體規(guī)定就不能用擴大解釋來解釋商標法。如果這個案件發(fā)生在2001年后完全可以用反向假冒來裁判，那么何為商標反向假冒？

二、商標反向假冒的概念

我國在2001年修改商標法時新增第52條第四款，把“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場”的行為明確定為反向假冒行為加以禁止。根據(jù)侵權(quán)人的行為的不同分為顯性假冒和隱形假冒，不論是顯性還是隱形假冒行為在客觀上向消費者提供虛假的商品來源及信息，其實質(zhì)是一種侵犯商標專用權(quán)的行為，同時也侵犯消費者的知情權(quán)的行為。

三、商標反向侵權(quán)的構(gòu)成要件

我國《商標法》中商標反向假冒的構(gòu)成要件主要有：（1）商品的來源是原商標權(quán)利人。商品來源與商標原有人是商標反向假冒的首要前提。如果商品并非來自于原商標所有人，就不會侵犯原商標所有人的合法權(quán)益。侵權(quán)人之所以為之，是想通過反向假冒，用較低的成本，獲得更高的商譽，為自己的品牌打造良好的信譽，從而帶來更多的經(jīng)濟利益。這種反向假冒行為，使得消費者無法辨別出商品的真實來源和信息。（2）原商標權(quán)人為建立商品信譽付出了努力。侵權(quán)人之所以會選擇此商品是因為選擇的商品在消費者心中有著良好的商業(yè)信譽。良好的商業(yè)信譽是原商標權(quán)人經(jīng)過長期的宣傳與努力才換來的結(jié)果。而侵權(quán)人卻用之來使得自己的品牌獲得更好的商譽，既節(jié)省了時間也節(jié)省了成本。如果是一個商譽較差的商品，那么侵權(quán)人也不會選擇這類商品。選擇商譽高的商品更容易達到提高自己商譽的目的。（3）未經(jīng)原商標所有人同意更換商標。商標的重要作用就是區(qū)分商品的來源和此商品和彼商品。原商標所有人有權(quán)選擇如何處理商品上的商標，而侵權(quán)人在未得到原商品所有人的授權(quán)擅自更換上自己的商標，侵犯其商標專用權(quán)，同時也欺騙了消費者。如果取得原商標所有人的同意，就不構(gòu)成商標反向假冒，如定牌生產(chǎn)等。而“更換”從法律角度來看應做擴張解釋，不應僅局限于字面意思，此處的更換應包括以下形式：①用自己的商標取代原商標。②用自己的商標覆蓋自己的商標。③用其他權(quán)利人的商標取代原商標。④撤掉原商標，不貼任何商標。（4）更換商標后又投入市場。通常情況下，侵權(quán)人更換他人商標的目的是取得更高的商譽和更多的經(jīng)濟利益，而為了達到此目的就得將更換商標后的商品投入市場，只有商品賣出，才能為侵權(quán)人帶來利潤，為自己的品牌取得良好的商譽。其中只是除去商標的行為是為了純粹獲得經(jīng)濟利益。如果侵權(quán)人只是將商標更換并未投入市場，用來觀賞、展覽，未進行商業(yè)交易，并未為侵權(quán)人取得利益和商業(yè)商譽，就不構(gòu)成商標的反向假冒侵權(quán)。未投入市場，也就使得商品并未進入流通領(lǐng)域，也就沒有所謂的欺騙消費者，反向假冒行為使得原有商標的功能并未實現(xiàn)，侵犯原有商標權(quán)人的權(quán)利，要證明構(gòu)成反向假冒投入市場是不可缺少的一個條件。在“鱷魚”案中，從商標反向假冒行為構(gòu)成要件來看，完全符合商標反向假冒侵權(quán)行為。同益公司雖有百盛設立專柜的權(quán)利，但是其未經(jīng)原商標所有人的同意私自將商標更換為鱷魚商標，并且以高于原價數(shù)倍的價格出售，獲得了更多的經(jīng)濟利益。其反向假冒的行為侵犯了原告的商標專用權(quán)，原告投入大量的時間和精力，進行宣傳和推廣，使得自己品牌服裝贏得了良好的商譽，消費者對其品牌的服裝質(zhì)量等有著良好的認知，而同益公司的行為雖取得了良好的收益，同時也為鱷魚的品牌打造良好的商譽，節(jié)省了宣傳和提高商譽的成本。這種行為不僅給原商標所有人造成了經(jīng)濟損失，也對其無形財產(chǎn)造成了損害，因為企業(yè)的商標上擁有無形價值，如“海爾”等品牌價值是難以估量的，消費者認同的商標品牌中包含著大量的心血，無法用物質(zhì)來衡量。

四、商標反向假冒的性質(zhì)

（一）商標反向假冒行為符合侵犯商標專用權(quán)的要件。商標的作用是區(qū)別商品來源的和此商品和彼商品的差異的功能，還具有宣傳和建立良好商譽的作用，而反向假冒行為使得原商標的功能難以達到，反而使自己的商標達到了這些目的，侵害了原商標上的權(quán)利也可能對原權(quán)利所有人的商譽造成損害，直接侵害了商標權(quán)人的商標專用權(quán).

（二）不正當競爭的行為。公平競爭是市場經(jīng)濟中一項重要的道德準則，這個原則下要求競爭者不得編造虛假信息，不得迷惑誤導消費者，也不得損害其他競爭者的合法權(quán)益。反向假冒行為更換他人商標，使得消費者難以辨別出商品的來源和其他信息，也使得其他競爭者花費大量精力打造的良好商業(yè)信譽的競爭優(yōu)勢喪失，自己更換商標使得自己花費更少的成本獲得更大的競爭優(yōu)勢，這種行為是不正當競爭的行為。

（三）侵犯消費者知情權(quán)。商標具有區(qū)別商品來源的目的，而反向假冒行為使消費者無法通過商標來區(qū)別商品的來源。根據(jù)消費者權(quán)益保護法，消費者有權(quán)了解包括商品產(chǎn)地、生產(chǎn)者在內(nèi)的有關(guān)自己所購買商品的一切真實信息，經(jīng)營者有義務將有關(guān)商品的信息，如實告知消費者。此種把自己的商標更換到別人商品的行為，向消費者提供了虛假的信息，誤導消費者在一定程度是侵犯了消費者的知權(quán)。

五、完善我國商標反向假冒行為的法律規(guī)制建議

（一）商標法的完善。（1）從商標定義中來看，應當對定義中的“更換”一詞作出擴大解釋，不僅包括更換為自己的商標，還應包括去除商標后未貼新商標、在原有商標上覆蓋新商標和更換掉的商標為非注冊商標的情形等。否則有些商家會想通過這些法律未具體包括的情形來侵犯他人合法權(quán)益。（2）將商標反向假冒行為的方式由“投入市場”的范疇擴大為，銷售、展覽、宣傳以及推銷促銷等商業(yè)活動，還包括即將發(fā)生的商業(yè)活動。畢竟，商標反向假冒行為并不只是在投入市場后才產(chǎn)生不良影響，這樣將才能更大程度的保護了商標權(quán)利人和消費者的合法權(quán)益。（3）我國《商標法》反向假冒中的更換掉的商標為注冊商標，未明確將未注冊的商標納入保護范圍，比如馳名商標，為了防止有人鉆法律空子，應當明確具體更換掉的商標范圍

（二）《反不正當競爭法》的完善。在完善《商標法》的同時，還應完善《反不正當競爭法》，對該法中未包含的不正當競爭行為，可以適用兜底條款，但是該條款的外延有模糊性，如果反向假冒行為要適用這個條款，在其構(gòu)成要件上具有不完整之處，對于司法機關(guān)在認定上也有一定的困難，同時該法賦予商標權(quán)人的是一種消極權(quán)利，只是被動的適用該法維護自己的權(quán)益，因此應該在該法中增加反向假冒的專門性規(guī)定，使得有法可依，更好地維護商標權(quán)利人的合法權(quán)益。

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周賽（1990.02—），男，籍貫：江蘇省宿遷市，學歷：研究生在讀，畢業(yè)學校：南通大學，單位名稱：華東政法大學研究生教育院，研究方向：知識產(chǎn)權(quán).