《民法總則草案》若干問題研究對草案體系等若干重大問題的修改意見

金可可

內(nèi)容摘要：《中華人民共和國民法總則（草案）》第5章“民事權利”現(xiàn)有條文應全部刪除，改造為“民事權利之行使與保護”。其中，無因管理與不當?shù)美麘鲾U充，納入債編，與合同、侵權第2章第2節(jié)“應移至親屬法部分。行為等相并列。第8章“民事責任”應予取消，現(xiàn)有條文部分刪除，部分移至債編。第9章第2節(jié)“除斥期間”亦取消。法人部分應以社團法人與財團法人之區(qū)分為主線，并大幅削減現(xiàn)有條文。法律行為部分應增設處分行為之特別規(guī)定。隱名代理之規(guī)定，應自代理部分移除。

關鍵詞：民法典 民法總則 民事責任 除斥期間 法人

日前，全國人大法工委公布《中華人民共和國民法總則（草案）》（下稱“草案”），向社會、學界征求意見。該草案吸收數(shù)十年來立法與學術之發(fā)展，頗有可稱道之處，但其亦有諸多不足，筆者即擬就此作一探討，以期拋磚引玉之效。

一、草案之重大體系問題

（一）第5章“民事權利”之體系定位問題

草案沿襲《民法通則》之體系，于第5章規(guī)定“民事權利”，于其下列舉自然人應享有各種人身權（第99-101條）、財產(chǎn)權（第102條），后者又包括物權（第103條、第104條）、債權（第105-107條）、知識產(chǎn)權（第108條）、繼承權（第109條）、股權或者其他民事權利（第110條）。就此種立法方式，可指出如下問題：

1.其第101-105、108-110條，都僅規(guī)定民事主體得享有何種權利，一無構成要件，二無法律效果，亦非兩者之輔助，不具備私法規(guī)范之基本屬性，法官不能以之裁判，無私法上規(guī)范意義。究其性質(zhì)，實為權利宣示條文，體系上似更應屬于憲法；若強令南橘北枳，必令其淪為“僵尸條款”。〔1 〕另一方面，將之刪除，于法律適用似全無影響；在民法典中大量設置此等無適用意義之條款，恐怕又成“中國特色”。

2.《民法通則》之所以設置“第5章〓民事權利”，并就各種物權、債權、知識產(chǎn)權、人身權作出規(guī)定，系因就此諸種權利，其時尚無規(guī)則明確其地位，更無單行法作詳細之規(guī)定。且應注意，于《民法通則》該章中，除當時確有必要之權利宣示條款外，亦盡力設有頗多具規(guī)范意義之條文，明確諸權利于各種情形下之構成要件與法律效果，以資法官適用。即此，不妨說該章加上“第6章〓民事責任”部分，在前民法典時代，曾事實上起到民法典分則之部分作用（即此而言，《民法通則》與真正意義上的“民法總則”相去甚遠）。時至今日，就各種權利，均已有單行法作出詳細規(guī)定，《民法通則》該章及第6章之規(guī)定，亦因此而被“架空”。因此，《民法通則》第5章之規(guī)定，無論有規(guī)范意義者，或僅具權利宣示意義者，于其時均有其不可替代之實際意義；于今則因法律體系之發(fā)展，已失去意義，草案再固守此種模式，只能說是立法體制或政治性使然，在科學性上已無立足之地。

3.本章中，亦有非屬權利宣示條款者，宜分別細究之。

（1）第103條第2款系物權之定義條款。就此，《物權法》已有相同規(guī)定，整合后之《民法典》，自不能有重復之規(guī)定；在總則部分作此規(guī)定，或可理解為物權編中相應規(guī)定將予刪除。但物權之定義條款，若認為有設置的必要，〔2 〕自應在物權編中作出，置于此處，大與體系相悖。綜上可知，于此規(guī)定并無必要。第105條第2款就債權、第108條第2款就知識產(chǎn)權之定義條款，〔3 〕亦有類似問題，于此不贅。

（2）第104條之主要內(nèi)容，〔4 〕《物權法》中亦有規(guī)定。〔5 〕立法部門在物權定義之后規(guī)定本條，并強調(diào)其“作為物權客體”之性質(zhì)，似仍將本條作為物權部分之規(guī)定。但按此理解，本條即應規(guī)定于物權編中，于此規(guī)定之，重復問題可先不論，不合體系則甚為顯然。無論物或權利，作為權利客體時，其意義均不限于物權：比如買賣合同可針對物，亦得針對權利；又如租賃、保管等諸多合同亦涉及物；因過錯不法毀損他人之物可引發(fā)侵權之債；不當?shù)美埱髾嘀腕w得為物、權利及其用益之返還；繼承之客體、夫妻財產(chǎn)關系中亦常涉及物或權利。因此，如物等權利客體，體系上應作為總則之規(guī)定。而如草案此種規(guī)定方式，實為總則中之物權規(guī)定，不倫不類。改進之方法，是于草案中專設“權利客體”一章，系統(tǒng)規(guī)定有體物、從物、孳息、集合物等具有總則意義之客體。〔6 〕

（3）第111條 〔7 〕無非“特別法優(yōu)先于一般法”原則之體現(xiàn)，內(nèi)容上已得為草案第11條 〔8 〕所涵蓋，于此并無另作規(guī)定之必要，應予刪除。

（4）第106條、第107條關于無因管理、不當?shù)美?guī)定，亦應置于債編，總則中應予刪除（詳下）。

綜上所述，本章全部規(guī)定，或因無意義而應刪除，或因體系錯位而應移至他處，無一幸免，可稱為立法史上之奇觀。但本章于體系上仍具改造價值，容后再述。

（二）無因管理、不當?shù)美w系地位（第106、107條）

草案第106條系無因管理、第107條系不當?shù)美?guī)定。其規(guī)定內(nèi)容幾乎照搬《民法通則》第92條、第93條之規(guī)定。〔9 〕在《民法通則》中，此兩條均位于“第5章〓民事權利”中“第5節(jié)債權”之下，在草案中，其亦位于“第5章民事權利”部分。

眾所周知，無因管理、不當?shù)美莻ǚ謩t之內(nèi)容，與合同、侵權等其他債之發(fā)生原因應相并列（詳草案第105條第2款之規(guī)定）。〔10 〕將本屬債法分則之規(guī)定，移至民法總則部分，顯然不合體系，究其原因，或有如下考慮：①《民法通則》亦將之置于“第5章民事權利”部分；而草案第5章既然也是“民事權利”，且亦列舉分則上各種權利，此兩種債權（發(fā)生原因）自得納入其中。②此兩條規(guī)定內(nèi)容過于單薄，體系上無法與《合同法》、《侵權責任法》相并列。但細究之下，上述理由均難成立：

1.如上文所述，《民法通則》第5章“民事權利”部分，是于當時立法幾乎空白之背景下，實際上起到近似于分則各編之作用；于此“分則”之“債權”部分，規(guī)定無因管理、不當?shù)美呛虾躞w系之理性選擇。而草案第5章欲再固守此種模式，將各種權利（包括無因管理、不當?shù)美畟鶛啵┚饕涣信e，一來無視立法數(shù)十年來之快速發(fā)展，二來忽視民法典之“總則”與《民法通則》之性質(zhì)差異，系近乎荒唐之舉。

2.不當?shù)美o因管理之規(guī)定，若如草案極為簡略之寫法，體例上自無法與其他債之發(fā)生事由相并列。（1）但如此簡略之規(guī)定，面對極為復雜之法律生活，是否有不敷使用之憂？不當?shù)美申P系中，若得利人“無法律依據(jù)，取得不當利益”，但并未“造成他人損失”時，當如何處理？明知之非債清償、不法或悖俗之給付，是否要排除不當?shù)美颠€請求權？所清償之債務附有抗辯權時，是否發(fā)生不當?shù)美埱髾啵可埔獠划數(shù)美酥颠€，是否以現(xiàn)存利益為限？得利人因無償處分而喪失所得利益的，因無償處分而獲得利益之第三人是否應負有返還義務？得利客體為債權時，若不當?shù)美颠€請求權罹于時效，債務人是否得以不當?shù)美罐q權對抗債權人（得利人）之請求？無因管理法律關系中，若事務之管理雖非義務，亦系“為避免他人利益受損失”，但悖于本人之意思時，當如何處理？所管理事務兼為他人與自己之利益時，當如何處理？管理人承擔管理事務后，負有何種行為義務與注意義務，其違反此等義務致本人損害的，負何種責任？就此種責任，若管理人系不完全行為能力人或系為緊急救助而作管理的，是否作不同處理？管理人誤將他人事務當自己事務管理時，是否享有費用償還請求權？管理人以無償之意思為他人管理事務的，是否得主張費用償還請求權？管理人因管理事務受損時，其損害于何種程度上可作為費用而求償？面對上述法律生活中常見之現(xiàn)象，法律適用者能否于草案第106條、第107條獲得答案、作出于法有據(jù)之裁判呢？（2）比較法上，關于無因管理，《德國民法典》設11條（第677-687條）、《瑞士債法》設6條（第419-424條）、《法國民法典》設4條（第1372-1375條）、《日本民法典》設6條（第697-702條）、《韓國民法典》設7條（第734-740條）、我國臺灣地區(qū)“民法典”設7條（第172-178條）；關于不當?shù)美兜聡穹ǖ洹吩O11條（第812-822條）、《瑞士債法》設6條（第62-67條）、《法國民法典》設6條（第1376-1381條）、《日本民法典》設6條（第703-708條）、《韓國民法典》設9條（第741-749條）、我國臺灣地區(qū)“民法典”設5條（第179-183條）。此外，為解決立法當時未曾預見之諸種情形，各國和各地區(qū)之判決亦結合學說之發(fā)展，于立法外續(xù)造出大量裁判法規(guī)則。正因如此，《歐洲示范民法典草案（DCFR）》就無因管理設12條（第5-1：101-5-3：106條）、不當?shù)美O23條（第7-1：101-7-7：103條）之多，且各條內(nèi)容均較為詳盡、復雜。可見，若能充分借鑒各國和和地區(qū)立法及其判決、學說上之發(fā)展，整理我國司法實踐中之類型與學說，無因管理、不當?shù)美?guī)定，完全可以與侵權行為相并列，充實法定債務關系之規(guī)定。

綜上所述，草案第106條、第107條之規(guī)定，應自總則部分刪除，并借鑒比較法、整理國內(nèi)判決、學說進行擴充，與合同、侵權行為并列，作為債編分則之內(nèi)容。

（三）第8章“民事責任”之體系定位問題

草案第8章“民事責任”，亦系沿襲《民法通則》之體系。〔11 〕但此種沿襲，是否合理、必要，殊值懷疑。為此，筆者先分析本章條文之構成。

1.本章現(xiàn)有規(guī)定之分析

細析之下，本章全部條文，可分為如下兩類：

（1）無法律適用價值之條文。

如第156條第1款規(guī)定當事人應履行義務，僅具宣示意義，并無法律適用價值；其第2款規(guī)定違反義務者應承擔民事責任，內(nèi)容之正確固無問題，但因義務違反而發(fā)生責任，依義務之強度不同，或為侵權責任，或為違約責任，前者已有《侵權責任法》之規(guī)定，后者已有《合同法》之規(guī)定可資適用，法官于裁判時并無適用本條之必要。又如第157條指出數(shù)個債務人時可能有按份、連帶兩種債務形態(tài)，屬于“正確的廢話”，僅具說明意義，法官面臨案件時，須知按份或連帶如何確定，本條卻未給出具體指示，法官無法據(jù)以裁判。

尤應批評者，是第160條關于民事責任承擔方式之列舉。①作為責任承擔方式，其所列舉均僅為法律效果，故其本身并非請求權基礎，無單獨適用之價值。②其所列舉各種責任方式，亦非任一請求權基礎均能全部適用之，比如依《侵權責任法》第6條第1款主張侵權責任時，其責任形態(tài)顯然不能包括“支付違約金”，故其亦失去作為請求權輔助規(guī)范之價值；于法律適用時，只能由司法者根據(jù)請求權基礎之具體情形，選擇恰當?shù)呢熑涡螒B(tài)，至于選擇之依據(jù)或標準，因法律并無規(guī)定，遂成司法者酌定之內(nèi)容，增加司法者之負擔不論，亦令法律欠缺安定性。恰當?shù)淖龇ㄊ牵兔恳徽埱髾嗷A，分別指明其得適用何種責任形態(tài)，而各種責任形態(tài)之含義或具體方式，則可另作規(guī)定 〔12 〕③本條所列各種責任承擔方式之間，存在諸多重疊錯位關系，堪稱體系混亂之典范。停止侵害、排除妨礙、消除危險，性質(zhì)上為物權請求權或準物權請求權。損害賠償可包括恢復原狀與金錢賠償（第7項所稱“賠償損失”應作此解）；修理、更換系恢復原狀之一種具體方式；消除影響、恢復名譽是在侵犯名譽權、隱私權等導致社會評價降低時恢復原狀之具體方式；賠禮道歉如不論其作為責任方式的合理性與合憲性，亦得作為就精神痛苦恢復原狀之方式；修復生態(tài)環(huán)境若可作為民事責任形態(tài)，〔13 〕則亦屬恢復原狀之具體方式。返還財產(chǎn)，得為物權請求權，亦得為損害賠償請求權采取恢復原狀方式時之特殊形態(tài)。支付違約金系違約責任特有之形態(tài)，重作則是承攬等少數(shù)合同特有之違約責任形態(tài)。此外，對于定金責任、懲罰性賠償責任形態(tài)，則全未涉及。④此種規(guī)定方式，濫觴于《民法通則》第134條。于《民法通則》之時代，因無其他規(guī)定，作此種列舉確有一定積極意義。但時至今日，此種規(guī)定方式，一無必要，二來體系混亂，有害于法律適用，但立法部門不知為何，尤為偏愛此一規(guī)定，于《侵權責任法》第15條作基本沿襲之后，〔14 〕在草案中又作抄錄。

（2）體系錯位之條文

例如第158條、第159條，系關于按份債務、連帶債務之規(guī)定，按體系應屬于債編“債法總則”的“多數(shù)人之債”部分。多數(shù)人之債的規(guī)定，包括按份與連帶債務、按份與連帶債權、不可分債務與不可分債權、共有債務與共有債權、協(xié)同債務等，即使立法部門認為“債法總則”不能單獨成編，也應置于債編無疑。

又如第161條不可抗力免責之規(guī)定，普適于違約責任、其他債務不履行責任、侵權責任，自應作為“債法總則”之內(nèi)容。若不設“債法總則”，則不妨于《合同法》第117條第1款增設一準用條款：“其他民事義務之不履行，可參照適用前述規(guī)定。”另需注意，無論是草案本條，抑或《合同法》第117條第1款第1句，其所稱“法律另有規(guī)定的除外”，均忽略當事人約定不可抗力責任之可能性，失之于過窄，宜修改為“法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外”。

又如第162條、第163條關于正當防衛(wèi)、緊急避險之規(guī)定，性質(zhì)上屬于自力救濟，體系上應歸入“權利之行使與保護”，而非所謂“民事責任”部分。此外，《侵權責任法》第30條、第31條已有完全相同之規(guī)定，為避免重復，兩者必去其一；因自力救濟涉及一切權利，且其主要意義在于阻卻違法，亦得據(jù)此阻卻違約以及其他債務不履行責任，另亦涉及犧牲請求權等，可知其意義不限于侵權責任，故應保留其為總則規(guī)定（但不應留在“民事責任”部分，詳見下文），刪除《侵權責任法》中相應規(guī)定。

再如第164條系結合《民法通則》第109條、《侵權責任法》第23條 〔15 〕而成，性質(zhì)上涉及無因管理與侵權責任之不真正競合問題。規(guī)定內(nèi)容之合理性姑且不論，〔16 〕體系上應于債編分論之無因管理部分或侵權責任部分進行規(guī)定。

第165條之基本內(nèi)容，來自《合同法》第122條，系違約責任與侵權責任競合之規(guī)定。請求權競合應如何處理，取決于各競合請求權之性質(zhì)及其相互關系，不能一概而論，立法上不作規(guī)定為宜。若作規(guī)定，就侵權與違約之競合，依現(xiàn)行法采不真正之“自由競合說”，〔17 〕是否妥當，尚值考量；但無論如何，其屬于債編內(nèi)容無疑，于《合同法》或《侵權責任法》部分設一規(guī)定即可，不必于總則中規(guī)定。

第166條系改造《侵權責任法》第4條 〔18 〕之規(guī)定而來。其系在責任財產(chǎn)分配問題上，明確責任之債（“民事責任”）與公法責任之關系問題，亦屬于債編內(nèi)容，并無總則意義，于此應予刪除。如保留在總則，可勉強考慮置于基本原則部分。〔19 〕

2.就草案第5章與第8章之結論與建議

（1）第8章“民事責任”之規(guī)定，或因無法律適用價值、或因他處已有規(guī)定而應刪除，或因體系錯誤而應移至債法部分，故本章應整體取消。

（2）其中，關于正當防衛(wèi)、緊急避險之規(guī)定，應移至第5章“民事權利”部分，并作適度修改與擴充。〔20 〕此外，第5章應補充：①另一種自力救濟方式，即自助行為之規(guī)定。②權利行使之原則或限制。比如權利不得濫用原則，草案“基本原則”中關于權利行使之原則，〔21 〕亦可考慮納入該章。據(jù)此，第5章之名稱，可修改為“民事權利之行使與保護”。

（四）第2章第2節(jié)“監(jiān)護”之體系定位問題

草案于“第2章自然人”下設“第2節(jié)監(jiān)護”，規(guī)定監(jiān)護人資格與順位（第26-27條）、監(jiān)護人之確定（第28-31條）、監(jiān)護人之權利與職責（第32-33條）、監(jiān)護人之撤銷（第34-35條）、監(jiān)護關系之終止（第36條），甚至還規(guī)定父母與子女間之義務（第25條）。

就此內(nèi)容，立法例中較為常見的模式有：① 民法典分設“總則”編與“親屬”編時，則置于“親屬”編之下；如《德國民法典》（第1626條以下、第1712條以下、第1773條以下）、《日本民法典》（第818條以下、第838條以下、第876條以下）、《韓國民法典》（第909條以下、第928條以下）、我國臺灣地區(qū)“民法典”（第1084條以下、第1091條以下、第1110條以下）。〔22 〕② 民法典不設“總則”編，但將“人”與“親屬”分別成編時，則置于“親屬”編中；如《瑞士民法典》（第296條以下、第360條以下）。③ 民法典不設“總則”與“親屬”編時，則置于“人法”部分，如《法國民法典》（第371條以下、第389條以下）、《奧地利民法典》（第144條以下、第187條以下、第268條以下）、《意大利民法典》（第316條以下、第343條以下）；其中，若“人法”編下單獨設有“親屬或家庭”部分時，則仍置于“親屬或家庭”部分，如《阿根廷民法典》（第264條以下、第377條以下）。可見，無論采何種立法例，監(jiān)護關系均置于家庭/親屬關系之規(guī)則體中，若單設“親屬”編，則應置于“親屬”編中，此乃事理使然。

我國既已著手民法典“總則”部分之起草，亦未聞將婚姻家庭法并入“人法”之動議，親屬法獨立成編乃大勢所趨。若然，為維持體系之清晰、合乎事理之當然，監(jiān)護部分亦應置于親屬法部分。鑒此，本節(jié)規(guī)定應自總則中全部移除。

（五）第9章第2節(jié)“除斥期間”之規(guī)定

本節(jié)規(guī)定共3條（第177-179條），分別規(guī)定除斥期間之定義、期間屆滿之法律效果、起算、其不變期間之性質(zhì)。體系結構本身較為清晰，此外，其于第177條第1款明確除斥期間亦得為約定期間（‘當事人約定），亦未明確將除斥期間僅限于形成權（‘等權利），〔23 〕從學理價值而論，值得肯定。但自立法角度而言，本節(jié)規(guī)定并無意義。

除斥期間是對期間性質(zhì)之學理認定，是學理上概念工具，并無規(guī)范意義。若某一條文規(guī)定“某期間屆滿即權利消滅”，學理上即將該期間稱為除斥期間；若法條僅規(guī)定期間，但未明確期間屆滿之法律效果，則需結合立法目的等具體情事，解釋認定其期間屆滿之法律效果，認定期間屆滿權利消滅的，屬于除斥期間。可見，是否屬于除斥期間，取決于期間屆滿之法定效果，〔24 〕作為外加之名相，其并不決定、影響法律規(guī)定之法律效果，只是將此種法律效果之共性或特征揭示出來，便于學理體系之建構、法學教育之開展。即此而言，其如同支配權、請求權、形成權等，只是法律人思考之概念工具，殊無立法規(guī)定之必要，若作規(guī)定，恐亦無法律適用之價值。

如第177條第1款就除斥期間所作定義，并非必要之定義條款，〔25 〕即無法律適用價值。又其第2款稱：“除斥期間屆滿，當事人的撤銷權、解除權消滅”，則不僅無法律適用價值，且犯有倒果為因之思維錯誤：不是因為除斥期間屆滿，所以撤銷權、解除權消滅；是因為撤銷權、解除權因期間屆滿而消滅（無論是法律直接規(guī)定還是解釋之結論），所以該期間屬于除斥期間！法官若依本款，而非依撤銷權、解除權期間之具體規(guī)定，判定該權利因期間屆滿而消滅，豈非大謬！可知本款規(guī)定，并非（因各種權利期間屆滿的法律效果另有具體規(guī)定而）沒有適用之必要的問題，而是根本不允許適用的問題。

又如第178條規(guī)定除斥期間原則上“自權利人知道或應當知道權利發(fā)生時”起算，但“法律另有規(guī)定的除外”。現(xiàn)行法上，若為權利設置存續(xù)期間，一般均已規(guī)定其起算點，〔26 〕即此構成“法律另有規(guī)定的除外”，無需適用本條。若法律因疏忽而未設置其起算點，一律自“權利人知道或者應當知道權利發(fā)生”起算，是否妥當，殊值懷疑：上注所引十個條文中，僅五個以“知道或者應當知道”相關事由為起算點，〔27 〕即可知尚不足以之為一般規(guī)則。

第179條明確除斥期間不適用時效中止、中斷、延長之規(guī)定，意在明確其不變期間之性質(zhì)。但與我國通說之見解相反，除斥期間并非一律不能適用中止、中斷、延長之規(guī)定。設甲發(fā)現(xiàn)受乙欺詐或脅迫，在撤銷期間屆滿一個月前，決定撤銷其法律行為，但未及表示或起訴，甲即喪失行為能力，就其監(jiān)護人之指定又有糾紛，待監(jiān)護人指定完畢，撤銷期間勢必屆滿，故此時若不令該期間中止，對甲之保護便有不足。正因如此，《德國民法典》第124條第2款第2項，即令時效因不可抗力、喪失行為能力等事由而中止之規(guī)定（206、210、211），適用于因欺詐、脅迫之撤銷期間。又如《物權法》第202條規(guī)定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”若認為，所謂“人民法院不予保護”，是指抵押權消滅而言，〔28 〕則其系以主債權之訴訟時效期間，為抵押權存續(xù)之除斥期間，若主債權中止、中斷、延長，其除斥期間亦相應變動。

綜上所述，本節(jié)規(guī)定，不僅無法律適用之價值，且多有不妥之內(nèi)容，故建議本節(jié)應予全部刪除。

二、若干其他重要問題

（一）關于第3章“法人”立法思路之思考與建議

1.思考與建議一：“法人”部分之規(guī)定，應以社團法人與財團法人之分類為主線

草案以營利法人（第1節(jié)）與非營利法人（第2節(jié)）之分類為立法主線，在非營利法人下又區(qū)分事業(yè)單位法人、社會團體法人、捐助法人、機關法人。此種方式表面上之優(yōu)點，是在“非營利法人”下可容納現(xiàn)實法律生活中之多種法人形態(tài)。但相較而言，缺點更大：①營利法人與非營利法人之區(qū)別，主要在于是否可向成員分配利潤，以及設立原則不同：一般的營利法人是采取準則主義，而非營利法人則多采許可主義。立法若以此為主線，則于此兩種類型下分別可規(guī)定之一般規(guī)則，亦無非上述兩點。于此之外，即只能作進一步分類，進而就各種下位類型分別進行規(guī)定，草案第2節(jié)之凌亂即由此而來。②由于財團法人只能是非營利法人，故營利法人均為社團法人，但非營利法人則可以是社團法人或財團法人。正因如此，可以看到，草案于第1節(jié)“營利法人”部分所規(guī)定者，實為社團法人之一般規(guī)則。而在第2節(jié)“非營利法人”部分，則難以提取一般規(guī)則；為維持本節(jié)之“凝聚力”與合理性，草案除定義和特征（第81條第1、2款）外，硬生生提取出第3款為其一般規(guī)定：“為公益目的成立的非營利法人終止時，不得向其成員或者設立人分配剩余財產(chǎn)；其剩余財產(chǎn)應當按照章程的規(guī)定或者權力機構的決議用于公益目的……”；就此規(guī)定，設甲、乙、丙、丁四人為弘揚中國象棋文化，由甲、丁各出資5萬元，乙提供某套房子的使用權，丙提供辦公家具，成立公益社團法人“xxx象棋協(xié)會”，試問其章程中能否規(guī)定“協(xié)會終止時，由各成員按比例取回剩余財產(chǎn)”？章程中未規(guī)定時，經(jīng)成員大會決議，能否決定由各成員按比例取回其剩余財產(chǎn)？若稱不許，顯然荒謬！之所以如此，系因草案將財團法人（捐助法人）之規(guī)定，誤作一切非營利法人之共同規(guī)則，殊不知非營利之社團法人，應允許將其剩余財產(chǎn)依章程或成員大會之決議分配給其成員，惟于章程未規(guī)定且亦未達成決議時，則可依法律任意性規(guī)定歸于類似公益機構或國庫（參見《德國民法典》第45條、《瑞士民法典》第57條第1款之但書、《日本民法典》第72條、《韓國民法典》第80條、《意大利民法典》第31條）。〔27 〕③營利法人與非營利法人之分類，殊非周延；若如草案之立法模式，試問社團法人中之中間社團法人，應歸于何處、如何適用法律呢？④草案于非營利法人之下所規(guī)定的事業(yè)單位法人（第83條）、機關法人（第89條、第90條），性質(zhì)上屬于公法人，其組織機構等應由公法規(guī)定，民法總則不宜規(guī)定，至多以公法無不同規(guī)定為限設置準用條款。〔28 〕

而社團法人與財團法人則具有結構上的根本區(qū)別：前者由成員組成，服從成員之意志，通常為成員之利益；后者由目的財產(chǎn)構成，服從其設定之目的，無成員（及其意志、利益等）問題。因此種根本區(qū)別，兩者在設立方式（設立行為之性質(zhì)與要求）、設立原則、組織原理（自律與他律，意思機關之有無）、解散事由、剩余財產(chǎn)之處理等方面，均有不同，分別就此設定一般規(guī)則，復于其下適度照顧營利法人、非營利法人在設立、利潤分配與剩余財產(chǎn)分配任意性規(guī)定上之不同，亦屬比較法較為常見之立法例。〔29 〕綜上，建議草案改采社團法人與財團法人之傳統(tǒng)分類。

2.思考與建議二：應大幅度簡化現(xiàn)有規(guī)定。

理由如下：①作為私法總綱之民法總則，本應僅規(guī)定法人最一般之規(guī)則，此系由其體系地位所決定。②反之，縱作詳盡規(guī)定，于法律適用上，亦難免為各種單行特別法所“掏空”；于現(xiàn)行法律體系下，此點尤以營利性社團法人為然，因《公司法》等單行法比較健全。③更何況目前所作之規(guī)定，因總則之輻射力，對此類單行特別法將發(fā)生何種影響，其與此類單行特別法如何銜接、協(xié)調(diào)，尚未作深入研究。在規(guī)定尚不成熟時，僅作簡要原則性規(guī)定，顯然是更為明智的。

鑒此，“法人”部分或可考慮分設3節(jié)。第1節(jié)為“一般規(guī)定”，就法人之設立準則、能力、住所等作出規(guī)定。〔30 〕第2節(jié)“社團法人”，就營利性社團法人，明確其適用特別法的規(guī)定，非營利社團法人可作為立法的重點。〔31 〕第3節(jié)“財團法人”，考慮到我國現(xiàn)行法基礎之薄弱，以研究成熟為前提，可適當多設置條文，否則仍以簡略原則為妥。

（二）關于處分行為的問題

草案于法律行為部分，未就處分行為作出規(guī)定。但此種處理方式，必致重大法律漏洞，茲舉幾例以作說明：①例一：某動產(chǎn)為甲所有，乙取而拋棄于路旁，丙以所有之意思而撿拾之，遂生爭議。問乙之拋棄行為能否發(fā)生效力？若稱不能，法律依據(jù)何在？②例二：甲對乙有一債權，丙對乙為免除表示（雙方行為說下，則設乙亦同意）。問免除是否發(fā)生效力？若稱不能，法律依據(jù)何在？由此兩例不難看出，就處分行為，須規(guī)定其以處分人有處分權為特別生效要件，否則以上兩例即難以處理。

草案之所以未提及處分行為，或系為避免物權行為之爭議。但應注意者有二：①物權行為之獨立存在，固有爭議，但此外尚有非屬物權行為之處分行為，卻無爭議。〔32 〕如上例二，即為對債權之處分行為；又如《合同法》第84條所稱免責的債務承擔，亦具處分行為性質(zhì)。②物權行為是否獨立存在之爭議，往往發(fā)生于有負擔行為的情形，比如買賣、限制物權之設定等，理由是權利移轉之意思已包含于一體的“負擔行為”之中。〔33 〕但在并非以負擔行為作為前提之情形，如上述拋棄系處分行為，則鮮有爭議；〔34 〕類似的情形如結婚時所送禮金、生日時所贈禮品。〔35 〕草案或得以物權行為有爭議為由，就物權行為是否存在拒絕表態(tài)，但就此類少有爭議之處分行為，卻并無類似理由，絕不能拒絕規(guī)定，聽任形成法律漏洞。

或有觀點認為，若如筆者建議，規(guī)定“處分行為之生效，以處分人有處分權為要件”，豈非面臨《合同法》第51條之爭議？就此須注意，無權處分是否致負擔行為效力待定（《合同法》第51條），與此處無權處分（非經(jīng)追認或處分人嗣后取得處分權）不能令處分行為生效，是兩個截然不同之問題。就后者作出規(guī)定，可不涉及前者爭議。〔36 〕

綜上，就處分行為之特別生效要件（處分人須有處分權），以及該要件不具備時之法律效果，草案似應作出規(guī)定，以免形成不必要的重大法律漏洞。此外，在處分標的因扣押等而受有相對處分禁止 〔37 〕時，處分行為之效力如何？當事人約定之處分權限制，效力如何？就此類處分行為特有之問題，亦應作出規(guī)定。

（三）關于隱名代理、間接代理的問題

草案借鑒《合同法》第402條，于第142條規(guī)定所謂隱名代理，令代理人以自己名義所作行為，在滿足特定要件時，亦得拘束本人或令本人對第三人、第三人對本人享有訴權。而間接代理則有所不同，代理人以自己名義所作行為，僅拘束代理人，代理人與本人之間則適用基礎關系之規(guī)定，〔38 〕如《合同法》第22章“行紀合同”，即其顯例。

就草案第142條隱名代理之規(guī)定，其內(nèi)容上是否合理姑且不論，但將其置于總則之代理部分，則可謂與體系不合。因隱名代理，名為代理，實非嚴格意義上之代理，草案第2節(jié)、第3節(jié)關于代理的大多數(shù)規(guī)定，均不能適用于此種代理形態(tài)。而草案將之置于代理的一般規(guī)定部分，更易引起其亦適用第145條以下全部規(guī)定之誤解。隱名代理之規(guī)定，實乃商事合同之特別規(guī)定，若認為內(nèi)容合理，依其性質(zhì)，僅需在債法分則相應部分作特別規(guī)定。間接代理亦發(fā)生相同問題，可作相同處理。

因此，建議草案代理部分，刪除第142條隱名代理之規(guī)定，不納入間接代理之規(guī)定，兩者均待債法分則編纂時再作考量。

三、若干衍生思考：代結語

1.民法典之體系龐大，規(guī)則復雜，參考諸國立法例及其司法實踐、學說發(fā)展，整理國內(nèi)民事習慣與司法實踐中之案型，系保障其質(zhì)量與科學性之所不可或缺。此項工作，集全國法律界之力，無二十年時間，恐難稍有眉目。若欲作為一項緊急政治任務，短短數(shù)年之間完成，品質(zhì)恐怕堪憂。

2.立法之科學性，歷來只能由學界、司法實務界把關與評判，法典之起草、文字修訂等工作，亦只能由學界、司法實務界專家組成之專家委員會掌控，立法機關的工作部門只能處于提供服務之輔助地位，尤其就立法之結構、內(nèi)容與文字應不容其置喙；反之，若將此種實質(zhì)決定權，〔39 〕賦予立法機關某個部門，學界、司法實務界反淪為其輔助，立法之科學性自不免喪失殆盡。

3.以上就草案所談問題，均為學界常識，筆者并無創(chuàng)新之處。〔40 〕立法部門隨意偏離學界常識，而自覺無說明論證之必要，對學界之藐視，已形諸言表。令人生畏之處，亦在于此。至于為何形成此種局面，除立法體制因素外，學界是否亦不無可反思之處？

就筆者之所了解，諸多學者于參與立法或提立法建議時，常持“現(xiàn)實可能主義”立場，先考慮有無可能為立法部門所接受，于其可接受之范圍內(nèi)盡量顧及科學性，其委曲求全之精神，殊值稱揚。但另一方面，筆者以為，“君子務本”，學者之使命與關注重心，應在于立法之科學性，至于其實現(xiàn)及其必要之妥協(xié)，是政治人物之任務，若學者不能正確區(qū)分兩者角色之不同，此種“身份認同危機”，對學術與法律發(fā)展之危害，恐怕遠超于一時一地所能預見者。

學術之價值，只能基于其自身，不因立法采納與否而受影響，學者當有此種最基本之認知與自信。真自信之學者，當致力于學術本身；汲汲于立法之參與，已非正途，更何況借此捷徑而留名青史之妄想。