債權規定的相關問題及修改建議

彭誠信

內容摘要：《中華人民共和國民法總則（草案）》（下文簡稱《民總草案》）在第五章“民事權利”中規定了債權。該規定對現行法有所改進的同時，也產生了新的問題，主要表現：一在條文設置方面，不當得利和無因管理是否可以設置在民法總則民事權利一章；二在條文內容方面，一般條款的內容設置是否合理，對于具體債因的規定是否合適。《民法總則》因此應反思該款對債因的規定，調整第105第2款的層次安排，將債權標的置于債因之前，改“一定行為”用語為“給付”。除此之外，還應增設單方允諾條文以及有關不當得利返還標的與返還范圍的條文。第107條應規定不當得利的返還范圍和不當得利的返還標的。

關鍵詞：民法典 民法總則 債權 不當得利 無因管理

《中華人民共和國民法總則（草案）》（下文簡稱《民總草案》）在第五章“民事權利”中規定了債權。該規定對現行法有所改進的同時，也產生了新的問題，主要表現在條文設置與條文內容等方面。筆者將在分析條文設置問題的基礎上，重點論述在現有規定模式下如何妥善設置法律條文及其規范內容以保持債權體系的內部邏輯一致。

一、《民總草案》對債權規制的“1+2模式”

《民總草案》用三個條文規制債權，第105條規定民事主體依法享有債權（第1款）和債的發生原因與標的（第2款），第106條規定了無因管理，第107條規定了不當得利。在上述三個條文中，第105條是關于債權的一般條款，第106條與第107條為具體債因。《民總草案》對債權的規制體例是由一條一般條款和兩種具體債因構成，可稱之為“1+2模式”。

“1+2模式”沿襲了2002年《中華人民共和國民法典（草案）》（下文簡稱2002年《民法典草案》） 〔1 〕中的債權規制體例。2002年《民法典草案》債權規制包括債權的一般條款（第86條）與無因管理（第87條）、不當得利（第88條）。所不同的是，《民總草案》第105條第2款后段增加了關于“債之標的”的規定，將債權規定為“權利人請求特定義務人為一定行為的權利”。“1+2模式”的問題主要表現為如下兩點：第一，在條文設置方面，不當得利和無因管理是否可以設置在民法總則民事權利一章；第二，在條文內容方面，一般條款的內容設置是否合理，對于具體債因的規定是否合適。

二、“1+2模式”引發的民法典體例設置問題

（一）不當得利和無因管理不應放入民法總則

在我國起草民法典的過程中，立法者對于無因管理和不當得利條文的位置安排一直很“頭疼”。立法者“先是試著把無因管理和不當得利兩項制度放在‘合同編中，取名‘其他債權；后又把這兩項制度各以一個條文民法典總則‘民事權利一章。這種安排總給人一種怪怪的感覺。” 〔2 〕出現這種選擇困難的原因在于，大陸法系的立法例多將不當得利、無因管理與合同、侵權行為并列規定于民法典的債編之中。〔3 〕由于不當得利或無因管理不可能成為民法典的獨立分編，〔4 〕符合常理的做法是將它們規定在債法總則中。

《民總草案》“1+2模式”決定了我國未來的民法典很有可能不再設置債法總則。〔5 〕其原因在于，《民總草案》“1+2模式”已經具體規定了不當得利和無因管理的基本條款，若再行設置“債編總則”，其中如何規定不當得利和無因管理即成問題。根據《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》（下文簡稱《民總草案說明》），“民法典將由總則編和各分編（目前考慮分為合同編、物權編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等）組成”，未來的民法典顯然沒有編纂“債編總則”的安排。或許有觀點認為，民法典各分編的設置僅是“目前考慮”，而且在列舉各分編后加了“等”字，說明目前分編的設置計劃存在開放性，立法者似乎預留了討論的空間。但設置“債編總則”即意味著民法典將設置債編，如此《民總草案說明》分編體例中合同編、侵權責任編僅可作為債編中債務關系的具體類型存在，在體例上并不能與物權編、婚姻家庭編和繼承編并列，這無疑將較大改動《民總草案說明》計劃的民法典編纂體例。而且，即便設置債法總則，如何平衡《民總草案》現有“1+2模式”與債法總則內容設置上的張力也成問題。〔6 〕由于我國未來民法典存在不設債編及債法總則的巨大可能，分編的編纂只能是獨立設置的合同編、侵權編，這一法典體例使得立法者只好將不當得利與無因管理放在《民總草案》“權利”一章加以規定。

但《民總草案》民事權利一章規定不當得利和無因管理并不妥適。不當得利和無因管理皆因違背法律上規定的一般義務而設定，遭受損害的人因此享有請求給付的權利。〔7 〕其性質是法定之債，〔8 〕屬于債因并非民事權利。不當得利和無因管理等債務關系雖然更多地是從債權人的角度描述的，即債權人應當能夠向債務人請求給付，債法因此稱之為債權。但從相反角度看，與債權對應的還是債務人的義務。〔9 〕不當得利和無因管理作為“債務關系” 〔10 〕只是債發生的原因，僅可作為債權（包括債務）產生的根據，其本身并非民事權利。

（二）“1+2模式”忽略了其他債因

“1+2模式”僅具體規定不當得利和無因管理卻忽略了其他債因，在條文設置上存在欠缺。《民總草案》第105條第2款所規定的債因包括合同、單方允諾、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，《民總草案》僅單列第106條規定無因管理和第107條規定不當得利，并未設置條文具體規定合同、單方允諾、侵權行為等債因，在體例上有失對稱之美感。

首先，“1+2模式”并未設置條文具體規定合同和侵權行為。如此規定的原因應該是未來民法典合同編、侵權編可以規制合同、侵權行為所引發的債務關系，因此無需在總則中予以規定。即便如此，亦應考慮在債權一般條款下設置相應的“引致條款”。梁慧星主持的“債權總則編建議稿”第675條已經注意到此點并作出相應規定：“債因合同、侵權行為、不當得利、無因管理、單方允諾或者法律規定的特別規定發生。因合同發生的債，適用本法合同編的規定。因侵權行為發生的債，適用本法侵權行為編的規定。”

其次，“1+2模式”并未單獨設置“單方允諾”條文。“單方允諾”獨立作為債因是對《中華人民共和國民法通則》（下文簡稱《民法通則》）第84條的增補，它是不同于合同的一種單方法律行為，作為新的債因應在105條之后專設獨立條文予以規定。

三、“1+2模式”下債權一般條款的規定仍有不足

《民總草案》第105條是關于債權的一般規定，該條與2002年《民法典草案》第86條相比，其第2款增加了“債權標的”內容。盡管如此，該條第2款無論在層次結構還是在內容設計上都仍有進一步完善的空間。

（一）調整第2款層次安排

第105條第2款的內容是：“債權是因合同、單方允諾、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定，權利人請求特定義務人為一定行為的權利。”該款首先規定了債的發生原因，然后規定了債的標的，這一層次安排不利于條文規范內容的明晰，容易造成理解債權的困難。

一般來說，對于民事權利的規定應首先對權利內容做出界定，然后再規定權利的具體形態或者產生原因。《民總草案》第103條對物權的規定即是如此，〔11 〕該條第2款首先規定了物權的內涵，然后列舉了物權的種類。這一層次安排在邏輯上更為順暢，符合一般人的認知習慣。第105條作為債權的一般規定，應該先對債權做出界定，然后再規定債因的存在形態，這樣才能將各種債的發生原因包含于債的概念之下。不同債的發生原因構成債的共同因素。在不明確債權（標的）為何的情況下，民法典不能苛求私法主體對其所列舉的具體債因完全理解。基于如上理由，可把第105條第2款的層次調整為：債權是權利人請求特定義務人為一定行為的權利，得因合同、單方允諾、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定而產生。

（二）增設單方允諾條文

第105條第2款中新增加了“單方允諾”這一債因，但并沒有獲得梁慧星等學者的贊同。梁先生認為，按照民法原理和立法例，作為債務關系發生原因的“單方允諾”即“懸賞廣告”。雖然我國民法理論和實務界對懸賞廣告的性質存在單方行為說與契約（合同）說的爭論，但最高人民法院明確采納了懸賞廣告契約說。我國臺灣地區“民法”債編亦將懸賞廣告明定為契約。他因此建議，為免導致立法、理論和實務的混亂，應尊重最高人民法院的既定立場，刪除作為債權發生原因的“單方允諾”。〔12 〕

但是將“單方允諾”規定為獨立的債因，可在一定程度上可彌補《民法通則》第84條對于債的定義的缺陷。《民法通則》第84條只規定合同或者法律規定可以引發債，卻忽略了單獨行為作為債因的事實。〔13 〕在立法例上，《意大利民法典》債編第4章明確規定“單方允諾”（共5個條文），將其作為與契約、不當得利等并列的債因加以規定。〔14 〕《德國民法典》將懸賞廣告作為獨立一節（第11節）規定在第8章“各種債務關系”中，與無因管理、不當得利及各類合同之債并列。〔15 〕盡管“單方允諾”的通常形態包括懸賞廣告、設立幸運獎和遺贈等，〔16 〕但我國的法釋義學對懸賞廣告的性質理解仍存在爭議。〔17 〕若采合同說則單方允諾在內容上更為單薄，難以構成民法典的一個獨立分編。因此，若保留“單方允諾”作為一個獨立債因，應如不當得利或者無因管理一樣在民法總則單列一個條文加以界定，如此即改現有的“1+2模式”為“1+3模式”。

（三）反思債因規定

用一個條文集中規定債因的做法，在立法例上為《俄羅斯聯邦民法典》所采，其第307條第2款規定：“債因合同、侵權以及本法規定的其他根據而產生。”而典型的大陸法系立法例，如《德國民法典》債編和我國臺灣地區“民法典”債編則無類似規定。有學者認為第105條規定債因的原因是，“我國民法理論一直倡導債的發生原因之抽象化及類型化”，因此需要對“債的發生原因做出概括性規定”。〔18 〕但這一理由并不充分，原因在于，對于債因的抽象是釋義學上任務，民法典的任務是保護債權，而非限定債權的發生原因。與物權法不同，債法中并不無類型強制。〔19 〕債是在人與人之間相互信用的基礎上產生的特殊關系，“在私法自治的框架內，當事人得自由改變、結合、混合法律已經規定的類型，創造法律完全沒有規定的類型”，〔20 〕因此集中列舉債因的意義不大。更為可取的立法設計應是，在債權一般條款中增加債權的一般規范內容以指導未類型化的債務關系。

（四）改“一定行為”為“給付”

依第105條第2款規定，債權是權利人請求特定義務人為“一定行為”的權利，這一稱謂似乎借鑒了《俄羅斯民法典》第307條第1款“特定行為”概念。〔21 〕“一定行為”在民法釋義學上即“給付”。“給付，即債之標的，是指債之關系上特定人之間可以請求的特定行為，不作為也可以為給付，且不局限于財產價格。” 〔22 〕之所以稱為“給付”，是因為“債權人和債務人共同的利益（即債權債務）負載的都是特定行為，因此，這一利益的‘對象就是特定行為。……我國學者為顯示債的動態價值，將其（債的標的，引者注）意譯為給付”。〔23 〕目前，“給付”概念已被我國法釋義學和司法實踐普遍接受，〔24 〕是債法的核心范疇和基礎支撐。給付概念可以涵蓋交付財物、支付金錢、移轉權利、提供勞務等債務人應為的各種特定行為。《民法通則》第84條并未使用“給付”概念，其內容是，“債是按照合同的約定或者依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務關系。享有權利的人是債權人，負有義務的人是債務人。債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規定履行義務。”這一規定以“‘義務取代‘給付有以上位階概念取代下位階概念之嫌；以‘履行取代給付（《民法通則》第88條、《合同法》第60條以下），不僅體現不出債的關系內容，而且會失去給付本身所具有的含義，導致無從確立作為債法體系核心的債之關系”，〔25 〕缺陷較為明顯。改“一定行為”為“給付”也可以獲得國外立法例支持。比如，《德國民法典》第241條和我國“臺灣地區民法典”第199條即規定債權人有權“向債務人請求給付”；在債法改革后，《法國民法典》第1163條也采納了“給付”的概念，即，“債務以現在或未來的給付為其標的。這一給付應當是可能的，并且是確定或者可以確定的。如果給付的內容可以從合同或者交易習慣以及雙方過往的關系中推出而不需要求助于當事人之間新的合意，則該給付便可認為是可以確定。” 〔26 〕

可見，將“一定行為”改為“給付”更符合立法用語規范性與嚴謹性的要求，由此建議將105條的內容修改為：“民事主體依法享有債權。債權是權利人請求特定義務人為給付的權利，得因合同、單方允諾、侵權行為、無因管理、不當得利以及法律的其他規定而產生。”

四、“1+2模式”導致不當得利規制內容不足

《民總草案》第107條規定了不當得利基本構成，是不當得利制度的一般條款。就條文內容來講，《民總草案》第107條是我國《民法通則》第92條的照搬，其條文設計并未注意到《民法通則》頒布以來的立法進步和司法實踐經驗總結，其規范內容過于單薄。〔27 〕其主要表現為以下兩點：

（一）第107條應規定不當得利的返還標的

在《民法通則》實施后，為了進一步規范不當得利返還，《中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試行）》（下文簡稱《民通意見》）第131條對于不當得利的返還標的做出補充規定：“返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。利用不當得利所取得的其他利益，扣除勞務管理費用后，應當予以收繳。”《民總草案》第107條顯然沒有吸收這一成果，在此特呼吁我國立法者應重視《民法通則》實施三十年來所取得的立法和司法成就，〔28 〕在此的基礎上設計出科學適當的不當得利條文。

（二）第107條應規定不當得利的返還范圍

我國學界對不當得利的研究一直聚焦于不當得利的基本構成，而忽略了對返還范圍問題的相關探討。〔29 〕與此相應，深受學理影響的司法實踐亦未發展出相應的案例體系。王澤鑒先生曾評價道：“關于不當得利的研究，向來偏重構成要件，而忽略其法律效果。實務上關于不當得利請求權構成要件的判例數以百計，涵蓋面甚廣，關于法律效果的判例判決，僅數則而已。” 〔30 〕這一情況在我國內地同樣存在。得利返還主要包括返還標的確定和返還范圍確定兩部分內容。《民通意見》第131條雖然對返還標的已經規定，但并未規制返還范圍。得利返還范圍意指得利人返還數額的確定，其是否返還應因得利人的善意、惡意而有區別，尤其是得利不存在時如何返還在立法上亦應有所反映。〔31 〕《民法通則》頒布以來的司法實踐和法釋義學通說已經承認第92條對此問題存在漏洞。〔32 〕既然《民總草案》第107條是對其全面照搬，該漏洞顯然無從避免，該條款的現有內容因此亦難以勝任對返還范圍的規范，亟待補充完善。

作為不當得利的法律效果，得利返還是涉及不當得利功能定位及內在精神的重大問題。首先，由于不當得利制度的功能在于取除得利人所受不當利益，而非對債權人的損害賠償，〔33 〕不當得利的返還因此不應超過債權人所受損失，得利返還的標的一般應以“得利和以該得利所獲的利益”為限。其次，返還標的不因得利人主觀狀態而有不同；但得利返還范圍卻因得利人主觀狀態而有不同。依據不當得利返還的基本精神——“善意得利人保護原則”，“善意”得利人在“得利喪失”的情況下，可排除得利喪失部分的返還責任，僅以“現存利益”為限負返還責任；〔34 〕與此不同，“惡意”得利人一般不可主張扣除“得利喪失”，發生損害時，還應賠償損害。

基此，第107條應增加兩款內容，具體內容擬定如下：沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。返還的不當利益，應當包括所得利益和以該得利所獲的利益。返還不能的，應補償價額。得利人不知得利沒有合法根據的，返還責任因得利喪失或因得利所受損害而免除。得利人知道得利沒有合法根據的，返還責任不可免除；發生損害的，應負賠償責任。

結語

《民總草案》對債權規定采用了“1+2模式”，該模式將本不屬于民法總則內容的不當得利和無因管理設置在民法總則權利部分，導致了民法典體例設置的不當。即便堅持“1+2模式”，該模式亦未作到自身邏輯一致，而是忽略了對不當得利和無因管理以外的其他債因（尤其是單方允諾）的具體規定，且該模式下債權一般條款的規定亦有不足。《民法總則》因此應優化該款對債因的規定，調整第105條第2款的層次安排，將債權標的置于債因之前，改“一定行為”用語為“給付”。除此之外，還應增設單方允諾條文以及有關不當得利返還標的與返還范圍的條文。

民法的法典化，從羅馬帝國的國法大全開始，就顯示了驚人的超越體制特質。〔35 〕如果仔細觀察，無論是《民總草案》對于債權一般條款的規定，還是對于無因管理和不當得利的規定，均可在羅馬法上找出根源，亦未超出孕育于19世紀的法國民法典、德國民法典、瑞士民法典所取得的立法成就。在法典體例既定的前提下，《民總草案》的制定應多學習并借鑒域外的相關立法經驗，發掘并整理我國的學理與司法實踐資源，以制定出相對更為完善并符合時代精神的現代民法典。