復議機關作共同被告行政案件的司法審查進路

葛翔

內容摘要：長期以來，行政訴訟理論多將（具體）行政行為作為訴訟標的，但“行政行為標的論”有著明顯的理論缺陷，無法涵蓋不同訴訟類型，《行政訴訟法》修訂后也無法解釋復議機關作共同被告案件這一特殊情形。從“二分肢說”出發，復議機關共同被告案件中訴訟標的具有單一性，即當事人認為原行政行為與復議維持決定所形成的共同法律效果違法并侵害其權益，而向法院提出權利救濟的主張和相應的事實理由。就訴訟結構而言，復議機關作共同被告案件不屬于訴的客觀合并，而是必要共同訴訟的一種特殊形式。對于復議決定實質性改變原行政行為的，復議決定對原行政行為具有治愈性，法院對實體合法性審查的側重點在于復議決定改變的法律前提與原行政行為的法律結果能否構成一個具備整體合法性的邏輯閉環。在復議決定確認原行政行為程序違法的案件中，以復議機關與原行政行為作出機關為共同被告似乎更為符合行政訴訟制度修訂后的本意。

關鍵詞：訴訟標的 行政復議 共同被告 二分肢說

一、引言

2015年5月1日《行政訴訟法》修訂實施，其中第26條第2款規定：“經復議的案件，復議機關決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關和復議機關是共同被告；復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告。”該條內容的修訂為行政復議與行政訴訟的有機銜接提供了法律支撐。行政復議在制度上的優勢，主要有這樣三個方面：首先，對于當事者而言，可以讓他們嘗試以簡便的程序來獲得救濟的滿足；其次，在移送行政裁判審理前，使行政機關全面審查，以期判斷無誤；再者，可以減輕行政法院的負擔，在行政處分生效之前，行政機關可以獲得改過自新的機會。〔1 〕雖然我國行政復議制度建立已有17年，但實踐中復議機關“維而不審”的客觀狀況使得復議制度沒有發揮應有的作用。此次《行政訴訟法》修訂將復議維持決定機關與原行政行為機關作為共同被告的設計，既從訴訟制度上推進復議制度發揮其應有的自糾功能，又兼顧了便宜當事人選擇、減輕法院負擔等預設價值。毫無疑問，第26條的修訂是具有目標性和功利性，但是筆者仍然有這樣的疑問，共同被告制度的理論基礎是什么？共同被告制度下司法審查的著重點如何進行推演和發展？筆者的目的即在于通過訴訟標的理論分析，為復議機關共同被告制度提供一種理論基礎，同時在此基礎上對復議機關共同被告案件的司法審查提供相應的分析方法。

二、關于行政訴訟中訴訟標的的一般描述

（一）走出“行政行為標的論”的誤區

長期以來，行政審判實務和理論研究中的主要觀點認為（具體）行政行為是行政訴訟的訴訟標的。例如“行政訴訟的客體限于具體行政行為”、〔2 〕“人民法院在行政訴訟中的直接審查對象是被訴具體行政行為”，〔3 〕“訴的標的作為訴的要素，按照現行行政訴訟法的規定，只能以具體行政行為為訴的標的”。〔4 〕將（具體）行政行為作為訴訟標的，其規范依據是原《行政訴訟法》第5條的規定，而這種觀點有著比較明顯的理論缺陷。首先，并非所有行政訴訟案件中都存在行政行為，在行政不作為案件中就不存在特定的、明確的（具體）行政行為，當然，這一障礙可以通過將不作為行為作為一種“擬制行政行為”來看待，但不作為行為與作為行為在訴訟中的舉證方式、舉證內容和證明責任分配等方面存在較大的差異，無法等而視之。其次，即使針對同一行政行為，因當事人訴請方式的變化，也會引起法院審查內容和判決選擇的變化。如行政機關針對原告甲的許可申請作出不予許可決定，原告甲向法院起訴既可以要求法院撤銷該不予許可決定，也可以訴請要求法院判決行政機關履行法定職責向其頒發行政許可，即對同一拒絕行為原告既可以提起撤銷之訴，也可以提起履行之訴，法院對撤銷之訴審查拒絕行為是否合法進而作出撤銷判決，而后者法院除審查行政行為是否合法以外，還要審查原告是否符合許可之全部條件，進而作出履行判決。第三，“行政行為標的論”無法解釋部分實踐案例與立法制度。如“上海環球生物工程公司不服藥品管理行政處罰案”（公1989.4）中，原告環球生物公司訴請撤銷被告上海市徐匯區衛生局、上海市徐匯區工商局以共同名義對原告所作行政處罰，法院經審理后認為根據《藥品管理法》被告工商局無處罰職權，故判決維持衛生局對原告所作行政處罰的同時，撤銷工商局在處罰決定中的處罰主體資格。如果以行政行為為訴訟標的，那么訴訟標的已經第一項判決維持，也就不存在對工商局處罰主體資格再次評價的可能。同樣《行政訴訟法》第26條確定的共同被告制度，實際上也突破了“行政行為標的論”的限定。行政復議維持決定與原行政行為系由不同行政機關作出的兩項獨立的行政行為，而兩個不同主體作出的不同行政行為，何以能同時處于同一訴訟中，顯然從“行政行為標的論”出發是缺乏解釋力的。

（二）行政訴訟標的的一般界說——“二分肢說”

就訴訟標的理論而言，從早期實體法說——以行政行為、行政行為違法性、行政法律關系作為訴訟標的，已大多轉變為以訴訟法說——一分肢說、二分肢說、三分肢說等為代表的新訴訟標的理論。考諸域外行政訴訟制度，其中“二分肢說”在德國、我國臺灣地區行政訴訟理論中已成通說，〔5 〕而日本行政訴訟制度中雖然仍堅持“行政處分違法性一般”作為訴訟標的的通說，〔6 〕但民事訴訟中則基本接受程序法說。筆者以為在我國行政訴訟制度中也可以接受“二分肢說”作為確定行政訴訟之訴訟標的的理論指引。

二分肢說，即確定行政訴訟標的由原告的訴之聲明（權利主張）和事實理由兩方面組成。根據我國行政訴訟制度的特征，在撤銷之訴、履行之訴中訴之聲明指的是原告認為行政主體行為（作為、不作為）違法并侵害其權益，而申請法院為撤銷、履行判決的主張，在確認之訴中訴之聲明指的是原告認為行政行為有違法、無效等情形，而申請法院為確認判決的主張。其他訴訟類型的訴之聲明也大致相似。訴訟標的的另一肢——事實理由，指的是涵蓋案件實體法律關系的全部可能事實。也就是說，在訴訟程序中原告僅被要求就其所知的事實理由向法院進行闡述，在原告提出其事實理由后由法院依職權對所述事實理由結合實體法要件進行審查，并就其所述事實可能涉及的不同法律要件向原告進行闡明，指導原告選擇最有利其主張的訴訟標的。

應該說，訴訟類型與訴訟標的的確定之間存在著雙向的確定關系，由權利主張和事實理由所構成的訴訟標的進而決定了當事人對訴訟類型的選擇，而訴訟類型的確定反過來也進一步明確了訴訟標的的審理要件。《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第2條列舉了九項訴訟請求作為訴訟類型的初步分類，實際上就為以訴訟標的的訴訟法說為基礎的訴訟類型化提供了發展空間；而脫離訴訟標的理論的更新，訴訟類型化顯然就喪失了存在的基礎。

三、復議機關作共同被告行政案件的理論歸類

（一）復議機關共同被告案件的訴訟標的

從“二分肢說”出發，確定復議機關共同被告案件的訴訟標的，可以從兩方面考慮：一是從原告提出的權利主張而言，雖然復議維持決定與原行政行為分屬不同的行政行為，但對原告行政法上的權利義務影響是單一的，如某一行政處罰決定經復議維持后，對原告所產生的法律效果仍然系原行政處罰決定，復議維持決定僅僅重述了處罰決定的法律效力。故原告就原行政行為與復議維持決定分別提出的訴請，其權利主張具有單一性。二是從原告的事實理由出發，雖然原行政行為之違法與復議維持決定之違法構成兩種不同的事實，但是原行政行為合法性與復議維持決定合法性之間是包含與被包含的關系。根據《適用解釋》第9條第1款規定：“復議機關決定維持原行政行為的，人民法院應當在審查原行政行為合法性的同時，一并審查復議程序的合法性。”該條的含義即在于法院在同時審查原行政行為及復議決定合法性時，一并審查復議程序的合法性，而原行政行為合法性實質上構成了復議維持決定的實體合法性。〔7 〕因此，原告雖然在事實理由部分針對原行政行為與復議維持決定分別提出違法理由，但由于原行政行為合法性與復議維持決定的實體合法性高度重合，故原告提出的事實理由部分仍然滿足單一屬性。當然，復議維持決定程序合法性部分在原告所提出的事實理由中可以視為獨立部分，但如果與原告權利主張相參照，則關于復議程序合法性的事實理由實質上與原告權利主張之間并無適配性。當然，隨之而來這樣一種疑問，即對復議程序的訟爭是否能夠單獨構成一項訴訟標的？如我國臺灣地區行政訴訟制度中，在訴愿決定因違反重大程序規定，尤其在裁量決定及行政機關享有判斷余地之決定，訴愿機關得進行合目的性審查等情形中，原告可以單獨對訴愿決定提起撤銷之訴。也就是說，在這種情況下復議決定的程序違法性可以形成單獨的訴訟標的，〔8 〕但是這是在復議機關不參與原行政行為爭訟的情況下。在《行政訴訟法》確立共同被告制度后，復議機關程序合法性的爭訟意義實際上已經為原行政行為合法性所吸收，從訴的利益角度出發脫離原行政行為合法性/復議維持決定的實體合法性，原告對單純復議程序合法性的爭訟缺乏必要的保護規范基礎。〔9 〕因為在共同被告制度下單獨對復議程序合法性的爭訟，不足以排除原行政行為對原告權利的侵害效果，或者說復議決定的程序合法性在共同被告案件中處于次要的、從屬性的地位，而并不構成一項單獨的訴訟標的。

因此，從“二分肢說”為起點可以得出這樣的結論：復議機關共同被告案件中訴訟標的具有單一性，即當事人認為原行政行為與復議維持決定所形成的共同法律效果違法并侵害其權益，而向法院提出權利救濟的主張和相應的事實理由。

（二）復議機關共同被告案件與訴的客觀合并之區別

訴的客觀合并指的是在同一訴訟中，同一原告對同一被告提出多項訴訟請求，要求法院一并作出裁判。其與共同訴訟（訴的主觀合并）的區別在于共同訴訟主要是指訴訟主體的復數，而非訴訟請求的復數。訴的客觀合并實質上是數個訴訟標的的合并審理，原則上行政訴訟中訴的客觀合并要符合如下條件：數個請求須可以通過同類訴訟程序予以審理；受訴法院對于合并的各個請求具有管轄權；〔10 〕行政訴訟還要求各請求之間存在事實或法律上的關聯性。〔11 〕有的國家的民事訴訟法中還規定數個訴訟標的必須由同一原告與同一被告在同一程序中提出。〔12 〕我國行政訴訟制度中典型的客觀合并是行政訴訟中附帶提起行政賠償訴訟。此外，《行政訴訟法》第78條規定：被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除行政合同的，法院判決被告承擔賠償損失等責任；被告變更、解除行政合同合法，但未依法給予補償的，法院判決給予補償。也就是說，原告除對行政合同效力提出訴請以外，也可以依照合同約定或法律規定一并對被告的賠償責任、補償責任提出訴請，也屬于訴的客觀合并。在司法實踐中，如公報案例“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案”，〔13 〕原告以周口市發展計劃委員會、周口市人民政府為共同被告，訴請撤銷《周口市天然氣城市管網項目法人招標方案》、《中標通知書》、《關于河南億星實業集團有限公司獨家經營周口市規劃區域內城市管網燃氣工程的通知》（市政府（2003）54號文）。二審法院最高人民法院在判決理由中指出，“益民公司對市計委作出的《招標方案》、《中標通知書》以及市政府（2003）54號文授予億星公司城市天然氣獨家經營權的行為均不服提起訴訟，應當分別對上述行為的合法性進行審查”。終審判決確認市計委作出的《招標方案》、《中標通知》和市政府作出的周政文（2003）54號文違法；責令周口市人民政府、周口市發展計劃委員會于本判決生效之日起六個月內采取相應補救措施，對周口市益民燃氣有限公司的合法投入予以合理彌補；駁回益民公司的賠償請求。

該案中原告對三個相對獨立的行政行為一并提起訴訟，法院也一并進行了審理并作出判決，屬于典型的訴的客觀合并。行政訴訟中訴的客觀合并是多個訴訟標的的合并，但是反過來同一訴訟中有多個“程序標的”的未必是訴的客觀合并。這種訴訟實際上是數個訴訟“程序標的”歸于同一“訴訟標的”，僅作為單純一訴處理。〔14 〕也就是說，在特定情況下訴訟中的程序標的和訴訟標的不一定是一一對應的關系。程序標的屬于訴訟對象，通常是指原告據以提起行政訴訟的行政行為或事項，是原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。行政訴訟標的為審判對象，是原告請求法院裁判的具體內容，如行政行為是否合法有效，行為是否侵犯了原告合法權利、原告權利受侵犯的范圍等等。〔15 〕如《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》第5條規定：“當事人不服行政許可決定提起訴訟的，以作出行政許可決定的機關為被告；行政許可依法須經上級行政機關批準，當事人對批準或者不批準行為不服一并提起訴訟的，以上級行政機關為共同被告；……”原告對行政許可決定和上級審批決定同時提起撤銷之訴的，上級審批決定作為內部行為依附于行政許可決定對原告產生外部法律效果，原則上原告不得單獨就審批決定提起行政訴訟。雖然該訴訟中存在針對多個行為的訴訟請求，但是訴訟標的具有唯一性，從法律效力上而言行政許可決定對原告產生最終影響，但單獨將行政許可決定作為程序標的，可能不利于利害關系人的權利救濟。〔16 〕因此，將作出審批決定的上級機關與作出行政許可決定的下級機關作為共同被告，其目的仍然是為了排除行政許可所產生的最終的法律效果。由此原告對審批決定與行政許可決定所形成的“共同效果”所提出的訴訟，僅存在一個訴訟標的。在客觀合并之訴中，原告提起的訴訟標的有多個，多個訴都符合起訴條件，原告是否合并提起取決于當事人的訴訟處分權。而在必須共同提起多個訴請的案件中，單獨針對審批決定的訴請不符合起訴條件的，故與通常意義上訴的客觀合并不相一致。

由前述訴的客觀合并可見，復議維持決定的附帶訴訟，也不屬于訴的客觀合并。與行政許可案件類似，復議維持決定與原行政行為雖同時作為判決對象，但不得分別提起訴訟，因為復議維持決定與原行政行為產生“共同效果”，原告提起訴訟的目的在于消除這種“共同效果”。故由《行政訴訟法》第26條和第79條構成的這種訴訟結構，實質上屬于必要共同訴訟的一種特殊形式——將《行政訴訟法》第27條“因同一行政行為發生的行政案件”中的“行政行為”替換為“訴訟標的”，就更容易理解了。而《適用解釋》第7條（法院依職權追加復議機關為被告）的規定也從反面證實了這一點。當然，考慮到復議維持決定與原行政行為畢竟屬于不同的行為，理論上將這類訴訟的歸納為“同一而可分”，〔17 〕在判決上可分別予以處理。

當然實踐中還可能存在這樣的情形，即行政復議機關在維持原行政行為的同時，又在復議決定中對行政相對人作出新的決定。如復議機關駁回復議申請人復議請求的，但是同時又要求被復議機關對行政相對人予以補償的或采取其他補救措施的，或是復議決定維持當事人部分復議請求，其他復議請求達成調解的。對于這種復議決定部分維持原行政行為效力，同時又對行政相對人作出新的決定的情況，如何進行認識？筆者認為，就復議機關維持原行政行為的部分，復議決定仍然與原行政行為構成共同的法律效果，就維持部分復議決定與原行政行為形成單一的訴訟標的。而對于復議決定對行政相對人形成的獨立于原行政行為的新決定當然構成另一單獨的訴訟標的，因為原告所要排除的法律效果獨立于原行政行為。此時，原告向法院提起訴訟要求撤銷復議決定和原行政行為則存在兩個訴訟標的，當兩個訴訟標的同時存在于一個訴訟中就構成訴的合并。但是這種情況下訴訟標的和程序標的也并非一一對應的關系，前一部分由復議維持部分和原行政行為構成的訴訟標的所對應的程序標的是復議決定維持部分和原行政行為，后一部分則由復議決定中新設決定構成單一的審理對象。所以從形式上而言程序標的的數量沒有發生變化，但是訴訟標的發生了本質變化。這與前述益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案中程序標的和訴訟標的的關系有著本質區別。

四、對復議維持決定實質改變原行政行為的判決選擇

從訴訟標的理論和必要共同訴訟結構來看，行政相對人對復議維持決定和原行政行為所提起的權利主張具有單一性。復議維持決定與原行政行為雖然分屬不同行為，但因復議決定維持了原行政行為的法律效力，所以復議維持決定的法律效果實際上通過原行政行為的執行傳遞于行政相對人，復議維持決定的法律效力并不單獨作用于相對人。由此，復議機關的行政意思附隨于原行政行為作出機關的意思。如果原行政行為違法，復議維持決定自然也應當被撤銷。但是這種“共同意思”是理想狀態，實際中復議維持決定與原行政行為可能存在如下三種“不相應”：原行政行為合法，但復議機關程序違法的；原行政行為結果合法，但主要證據和事實認定錯誤或適用法律錯誤的，復議機關改變證據和事實認定、法律適用且正確的；原行政行為合法，但復議機關改變證據、事實認定或法律依據錯誤的。第一種情況《適用解釋》第10條第4款已經作了規定。而后兩種情況中復議機關雖未改變原行政行為的結果，但是改變了原行政行為所認定的主要事實和證據、改變適用依據對定性產生影響的，即所謂復議決定對原行政行為實質性改變，在實踐中如何依訴擇判是值得研究的問題。

1999年制定的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《執行解釋》）第7條對復議決定改變原行政行為作了規定，在《行政訴訟法》修訂后對實質性變更情況下復議決定與原行政行為合法性的審查，筆者認為可以從這樣兩方面來考慮：

（一）復議決定實質性改變對原行政行為的法律治愈效果

根據《執行解釋》第31條的規定，“復議機關在復議過程中收集和補充的證據，不能作為維持原具體行政行為的根據”。在《行政訴訟法》修訂以前，復議機關在復議程序中收集、補充證據，僅作為改變（撤銷、確認違法等決定）原行政行為的事實基礎，而不得作為維持原行政行為的根據。原行政行為作出機關除為反駁當事人提出的新事實以外，也不得在復議程序中補充相關事實和法律依據。〔18 〕這樣的規定雖在形式上有利于強化對原行政行為的合法性監督，但某種程度上也降低了復議制度糾正原行政行為的實際可能性。因為在原先的復議與訴訟制度下，復議機關一旦改變主要事實認定、依據適用等原行政行為基礎要件，即使是作出維持決定，也屬于改變原行政行為，如果行政復議機關是基于復議過程中收集和補充的新證據而作出上述認定，必然要在訴訟中面臨敗訴風險。而《行政訴訟法》修訂后因復議機關與原行政行為作出機關作共同被告，對合法性審查的對象產生了本質性的影響。從前述訴訟標的理論出發，行政相對人所欲排除復議維持決定和原行政行為的法律效果具有單一性，因此應當將復議維持決定和原行政行為作一體化的認識。從復議性質而言，它是行政機關內部的監督方式。復議機關本身也是行政機關，具備行政知識，也可以行使行政權力。因此復議機關在復議決定中可以表達其自身的行政意思。從復議維持決定的效力來看，維持的效果使原行政行為具備了執行力。如行政處罰決定被復議維持，則處罰決定的主文內容應當予以執行，復議維持決定本身不具有執行效果。考慮到這兩點，復議決定改變認定事實、法律適用的，實際上最終是由“復議決定更正后的法律前提”和“原行政行為得出的法律結果”共同對相對人產生法律效力，“復議決定更正后的法律前提”實際上“治愈”了原行政行為的法律結果。〔19 〕因此，即使復議決定改變了原行政行為所認定的主要事實和證據、改變適用依據對定性產生影響的，但并未改變原行政行為的法律效力。域外行政法理論中認為此種情況下復議決定并不構成“第一次包含一項負擔”，被訴行政機關仍然是原行政行為作出機關，審查內容則變為“原處分，經訴愿決定予以維持之形式”。〔20 〕因此，在復議決定改變原行政行為的法律前提下，其仍然要依附于原行政行為才能實現相應的法律效力，而法院審查的焦點集中于復議決定改變法律前提的合法性上。

（二）復議實質性改變的判決選擇

在一般復議維持決定案件的審理中，原行政行為的合法性和復議決定的實體合法性是一體兩面的關系，而在復議實質改變原行政行為的情況下法院的審查側重就有了變化。在一般復議維持的共同被告案件中，原行政行為合法性與復議決定實體合法性具有等價性，而復議實質性變更之后，原行政行為合法性與復議決定實體合法性的等價性就喪失了。此時，從訴訟標的出發，原告所要排除的是復議決定改變的法律前提與原行政行為的法律結果對其產生的單一效果，因此在這種情況下在對程序合法性單獨審查的同時，法院對實體合法性審查的側重點在于復議決定改變的法律前提與原行政行為的法律結果能否構成一個具備整體合法性的邏輯閉環。

那么法院在審查這一邏輯閉環是否成立的同時，對原行政行為的合法性是否還有單獨評價的必要？《執行解釋》第53條起草過程，有三條理由：第一，在復議改變原行政行為時，法院審理后認為復議決定違法的，有時候不能判決原行政行為是否合法；第二，復議改變原行政行為的案件中，原行政行為作出機關不是被告，法院針對原行政行為作出判決，不合乎程序公正原則；第三，復議決定的撤銷與原行政行為合法性未必有關聯。因此，第53條第2款最終規定，復議決定改變原行政行為錯誤，應當判決撤銷并責令重作。〔21 〕《行政訴訟法》修訂后，由于共同被告制度的引入，上述三項理由都已經不成立了。故筆者認為現階段原行政行為合法性應當作有限度的單獨評價。所謂有限度的單獨評價，是指如果單一法律效果的邏輯閉環能夠成立，原行政行為的實體合法性經過復議決定的“治愈”已經不具備單獨評價必要。在原行政行為與復議決定的程序合法性成立的前提下，對原告所形成的法律效果自然具有正當性，法院對原告的訴請應當作出駁回判決。而當單一法律效果的邏輯閉環不能成立的時候，原行政行為的合法性才有單獨評價的必要。如果原行政行為經法院審查確屬違法，應當判決一并撤銷原行政行為和復議決定。

但如果原行政行為合法，而復議實質性改變錯誤的，此時是確認復議決定違法，駁回原告其他訴訟請求，即依照原行政行為執行，還是撤銷復議決定并責令復議機關重新作出復議決定，駁回原告其他訴訟請求，是值得考慮的問題。從復議結果來看，即使是所謂實質性改變，也只是改變了原行政行為法律效果的法律構成，并沒有改變原行政行為的法律結果，復議決定仍然是從結果意義上維持了原行政行為。如原行政行為所認定的事實、適用的依據都正確，復議決定改變事實認定、適用法律錯誤但仍作出維持決定的，撤銷復議決定并責令重作，對行政相對人而言并無法律效果上的改變，故法院判決確認復議決定違法，駁回原告其他訴訟請求，從訴訟經濟角度而言優于后一種選擇。

五、復議確認原行政行為程序違法的案件如何處理？

【案例】鄭某向某省住房保障和房屋管理局申請政府信息公開，要求獲取解放后某銀行造冊呈報房產中關于解放中路913弄101號登記內容的紙質載體。某省住房局認為鄭某的申請不明確，要求其予以補正。鄭某補正了相關申請。某省住房局根據鄭某補正前的申請內容在其所屬檔案管理中心進行了查找，未找到該信息，故作出政府信息公開答復書，告知其所要求獲取的政府信息不存在。鄭某不服，向某省政府申請復議。復議機關經審查認為，被申請人收到申請人提出的政府信息公開申請后，因認為申請內容不明確而要求申請人補正，申請人雖提交了補正材料，但基本重復了原申請內容。被申請人即按照補正前的申請內容進行了查找，并作出了相關信息不存在的答復。上述事實表明原申請內容清楚，被申請人卻要求申請人補正，不符合政府信息公開相關規定。被申請人的具體行政行為違反法定程序，根據《行政復議法》第28條第1款第（3）項第3目規定，確認省住房局作出的政府信息公開申請答復書違法。〔22 〕

“復議機關改變原行政行為的，復議機關是被告”，《適用解釋》第6條對改變原行政行為的復議決定的情形作了規定。該條的起草意見認為，復議機關作出撤銷、變更、履行、確認違法、責令限期重新作出行政行為等決定，屬于復議機關自己的行為，也就屬于改變原行政行為。〔23 〕而所謂改變原行政行為一般理解為復議決定否定了原行政行為的效力，對行政相對人權利義務產生實際影響的是復議機關作成的一個新的行政行為。〔24 〕但復議決定確認原行政行為違法的情況中，有一種情況并未改變原行政行為對行政相對人的法律效力，那就是因原行政行為程序違法而作出的復議確認違法決定。如上述案例所示，復議機關雖確認原行政行為違法，但政府信息公開答復對原告所產生的法律效果并未發生改變。那么在《行政訴訟法》修訂后雙被告制度下，是否應當由復議機關與原行政行為作為共同被告，存在一定的討論余地。

從訴訟標的來看，在復議機關與原行政行為作出機關共同被告案件中，原告的權利主張所要排除的是原行政行為與復議維持決定所形成的單一法律效果。而在復議機關作單獨被告案件中，由于復議決定變更了原行政行為，因此只有復議決定對行政相對人產生法律效果，原行政行為對相對人已經不產生效力。但是在復議決定確認原行政行為程序違法的情況下，實質上復議決定沒有變更原行政行為的效力，復議確認決定僅具有宣告性。該種情形下，適格被告以復議機關與原行政行為作出機關為共同被告似乎更為符合行政訴訟制度修訂后的本意。

六、不是結論的結論：復議機關共同被告制度設置體現了法理上的實用主義

《行政訴訟法》修訂施行已經超過一年，對于復議機關作共同被告案件的制度設計和實際運行，理論界也有不同認識。有的意見認為，設立復議機關共同被告制度的法理不足。原行政行為和復議維持決定之間既不是同一行政行為，也不是同類行政行為，缺乏作為共同被告的客觀基礎。我國在制度上缺乏專門的復議機關和復議人員應對超量的行政應訴。〔25 〕還有的意見認為，現行共同被告制度使得行政復議構架轉向更為“行政化”的方向，同時共同被告設置對行政訴訟被告規則和程序標的的設置存在錯位的情況，被告規則與程序標的并不需要一一對應。“復議機關雖然不是被告，復議決定仍與原行政決定結合而為不可分割但相對獨立的程序標的，法院在訴訟中當然可以審查復議決定。”因此，沒有必要設定共同被告制度。

筆者以為，上述對復議機關共同被告制度的質疑并非完全沒有道理，但是復議機關共同被告制度在我國行政訴訟和行政復議銜接中有其特定的功用和特定的理論基礎。首先，從修訂法律過程中的考量來看，對行政復議制度的定位是明確的。“如果復議制度仍是現在的定位，那么無論復議機關維持還是改變原行政行為，都由復議機關作被告。……主要考慮：一是目前行政復議制度的行政化特征明顯，維持原行政行為，表達了復議機關的意志，復議決定也是一種行政行為，應當接受司法監督。二是要通過加大復議機關的責任，倒逼復議機關積極作為，發揮行政復議解決行政爭議的主渠道作用。……三是有利于加強政府對部門的監督。目前行政復議體制正在醞釀改革，方向是行政復議權向政府集中，地方政府部門不承擔復議職責，由政府作共同被告，對所屬部門的行政行為承擔責任，有利于加強政府對部門的監督。” 〔26 〕因此，《行政訴訟法》修訂后并不會改變行政復議的性質和定位，或者說《行政訴訟法》的修訂只是為《行政復議法》的修訂進一步明確了方向。

其次，復議機關作共同被告制度是不是就一定是復雜的、缺乏理論基礎的呢？從域外行政訴訟制度來看，以德國、我國臺灣地區為例，經訴愿或復議后被駁回的，原則上采納“原處分主義”，以經過訴愿或訴愿決定所維持的原行政行為為程序標的。也就是說，從審判要件來看，審查內容是原行政行為的合法性，雖然在訴訟請求上一般表述為“撤銷訴愿決定及原處分”，判決時也表述為“訴愿決定及原處分均撤銷”。〔27 〕但實際上訴愿或復議決定在未改變原行政行為的情況下，只是附屬于原行政行為的法律效果，因此即使在訴請和判決中對復議決定作相應處理，也并非一項獨立的程序標的。但不作為獨立的程序標的，又在訴請和判決中一并處理，理論上也有一定爭議。“原處分主義”下只有當訴愿或復議決定改變原行政行為、對原行政行為附加獨立的不利益、違反重大程序規定時訴愿決定才成為程序標的，而后兩種情況下又并不與原行政行為一并處理，即形成兩個獨立的訴訟，顯然屬于訴訟不經濟。同時在“原處分主義”下對于訴愿或復議決定改變原行政行為理由和事實認定的，到底是以原處分還是訴愿決定為程序標的，就產生了明顯的理論分歧。〔28 〕因此，“原處分主義”看似簡單，實踐中并不簡單。又如《執行解釋》第7條規定的實質性改變，在原有的行政訴訟實踐中鮮有當事人能夠正確認知何為實質性改變，進而無法正確選擇適格被告和訴訟對象，待訴至法院進入實體審理之后，才能由法院進行判斷，造成權利救濟和審判效率上的損失。實際上也說明以原行政行為單獨作為審判對象，并非毫無修正的必要。

而《行政訴訟法》修訂后所確立的復議機關共同被告制度，是力求在行政復議選擇主義的前提下進一步發揮行政復議的制度功能，推動行政復議實質性解決行政爭議。相比較而言，德國、日本、我國臺灣地區雖然采納“原處分主義”，但德國、我國臺灣地區就撤銷之訴、課于義務之訴采納復議前置主義，對復議機關提出了較高要求。而日本《行政事件訴訟法》雖然原則上規定了復議選擇主義，但實際上仍有50余部單行法律規定了復議前置。且當事人如在訴訟的同時也提出復議申請，法院在復議決定作出之前，可以中止訴訟程序。也就是說，原則上法院可等待復議機關作出決定后再行判決，實際上也包含了遵循行政機關先行處理的意思。〔29 〕而我國《行政訴訟法》修訂后通過共同被告制度的確立，一方面堅持選擇主義而便于當事人行使救濟權利，并簡化了復議決定改變原行政行為的認定標準，同時既強化了對行政復議的司法監督，也相應地加強了行政行為自我糾正的可能性；另一方面，在訴訟標的理論的指引下對復議維持決定和原行政行為作統一的認識，使得復議機關作共同被告制度獲得了相應的理論構架，在此基礎上通過共同訴訟既保證了對原行政行為和復議決定司法審判的統一性，也節省了司法資源，降低了原告的訴訟難度，實現了訴訟經濟。〔30 〕至于共同被告制度施行后復議機關疲于應訴的問題，其實可以通過代理制度加以解決，同時隨著《行政復議法》的修訂，相信也會降低復議機關應訴的壓力。