刑法立法去性別化辨析

董文輝

【摘要】我國現行刑法立法中部分規定存在被性別化現象，該現象在司法實踐中所逐漸暴露出來的問題和矛盾，亟須在承認和尊重性別差異的前提下，對部分被性別化的立法進行矯弊，使性別平等這一基本國策在法律層面上得到有效維護。

【關鍵詞】刑法立法 性別 犯罪 【中圖分類號】D92 【文獻標識碼】A

性別平等是我國重要的法律原則，因此，刑法立法過程中，也應秉持性別平等的理念。但由于受傳統觀念的影響，仍有少數犯罪被性別化，這一現象值得我們探究。

從目前我國現行刑法中被性別化的犯罪——性侵犯罪（即強奸罪）；拐賣婦女、兒童犯罪；涉賣淫嫖娼犯罪等來看，被性別化的犯罪主要是侵犯公民人身權利罪，其次是妨害社會管理秩序罪。所謂刑法中的性別化現象，是指刑法中的部分犯罪帶有強烈的性別色彩，具體而言是指犯罪構成要件要素與性別因素具有緊密關聯而形成的性別色彩。按照犯罪主體和犯罪對象等犯罪構成要件要素是否被性別化的標準，我國現行刑法中被性別化的犯罪主要可分如下兩類：一種是犯罪主體和犯罪對象均被性別化，這一類型的犯罪表現為強奸罪?，F行刑法中規定：犯罪主體的性別為已滿14周歲的男性，犯罪對象為女性，男性不能成為本罪犯罪對象。另一種是犯罪對象被性別化。這一類犯罪的主要表現形式為拐賣婦女、兒童罪和引誘幼女賣淫罪。與此相關聯的還有聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪。在這類犯罪中，或者只是將女性確定相應的犯罪對象，而對男性一概排除；或者是只針對年齡確定相應的犯罪對象——不滿14周歲的兒童。

刑法中性別化現象存在的問題

我國現行刑法規定的被性別化的犯罪立法是否存在合理根據，需要客觀的加以辨析。

強奸罪。強奸罪是典型的性侵犯罪。在我國現行刑法規定中，強奸罪具有強烈的性別色彩，即：在強奸罪中女性不能成為單獨直接正犯，男性不能成為犯罪對象；而在司法實踐中出現的對男性實施強奸的行為，則按猥褻類犯罪處理。筆者認為，此種立法欠缺有力理由。

第一，不符合立法的協調性和統一性。例如，2015年11月1日生效的《中華人民共和國刑法修正案（九）》中將強制猥褻、侮辱罪，犯罪對象擴大至包括已滿14周歲的男性，然而強奸罪并未作相應的修改。如此就造成了強奸和猥褻在刑罰處理上存有極大差異，對強奸女性的行為以強奸犯罪處理，對強奸男性的行為則以猥褻犯罪處理，從量刑上對男性有失公平；再如，就刑法中“猥褻”一詞而言，因性別不同而引發不同的對其行為方式的確定，即：當犯罪對象為男性時，“猥褻”既包括猥褻行為，也可以擴大至強奸行為；而當犯罪對象為女性時則僅指猥褻行為，而不包括強奸行為，這有違立法的統一性。此外，立法上的強奸罪性別化也造成了與強迫賣淫罪之間的不協調。刑法中，對強迫賣淫罪并未性別化，這樣一來，當因強迫男性與他人發生賣淫行為而成立的強迫賣淫罪，按照刑法規定，可判從最低刑的5年有期至最高的無期徒刑。但此規定又與強奸男性的行為只能成為猥褻犯罪，按刑法最高刑僅為5年有期徒刑，這樣就造成二罪處罰時的不協調一致。

第二，不符合刑法面前人人平等原則。性權利作為公民的人身權利，其平等性應該受到法律同樣的保護。而現行強奸罪犯罪對象未將男性納入其中、女性不能獨立構成強奸男性犯罪不僅是觀念僵化的一種體現，也不利于破除男尊女卑意識。

第三，不符合保護男性性權利的現實需要。近年來，已滿14周歲男性被異性或者同性猥褻甚至被違背其意志發生性行為的案件不斷發生，給被害人人格尊嚴、身心健康、正常生活造成嚴重損害，但由于刑法中性別化的存在，導致被害人的權益也難以得到法律的有效保護。

第四，不符合國際社會性權利保護趨勢。目前，世界上大多數國家如美國、英國、法國、德國等國在立法上均視男性也可作為強奸罪犯罪對象。同時，我國香港地區、澳門地區、臺灣地區現行刑法均規定男性可成為強奸犯罪對象。我國也當順應國際趨勢，對強奸罪立法進行修改。

拐賣婦女、兒童犯罪。拐賣婦女、兒童犯罪是拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪等犯罪的統稱。三罪犯罪對象均明確排除已滿14周歲的男性。筆者認為，首先從拐賣犯罪的客體上看，已滿14周歲的男性與婦女、兒童不應存在差異。根據刑法理論，既然拐賣婦女、兒童罪的犯罪客體都是對人格尊嚴的侵犯，而基于人格尊嚴所具有的天然平等性，拐賣已滿14周歲以上男性的行為不應被區別對待。其次從司法實踐上看，對已滿14周年以上男性實施保護是當今社會的現實需要。從一些陸續出現的以介紹工作為名將男子拐賣到礦山企業或者娛樂場所的案件中來看，其中不乏14周歲到18周歲的男性，如果按現行立法的規定，這部分被害人的合法權益無法得到有效保障。再次與國際公約不相吻合。在《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約關于預防、禁止和懲治販運人口特別是婦女和兒童行為的補充議定書》中，對人口販運并無性別限制，保護對象包括成年男子。此外，世界上很多國家或地區的刑法雖然對婦女和兒童運用特殊保護條款，但并未在立法上排斥男性，在販運人口犯罪的罪狀表達上多采用沒有性別偏見的用語，對比之下，我國現行規定與國際公約的立法存有明顯差異。

引誘幼女賣淫罪。引誘幼女賣淫罪屬于涉賣淫嫖娼犯罪范疇，刑法出于對幼女的特別保護，另行規定引誘幼女賣淫罪，并配置相應更重的法定刑。該罪犯罪對象既然為幼女，從性別的角度必然排除了幼男。筆者認為，第一，幼女幼男均屬于未成年人，身心健康及性權利方面并不存在差異，對幼女幼男進行區別對待缺乏公平公正性。第二，隨著社會的發展和性別觀念的變化，實踐中亦存在針對幼男實施的涉賣淫嫖娼犯罪，有運用刑法加大打擊力度以有效維護這一特殊群體合法權益的必要。

刑法立法應當去性別化

刑法立法去性別化的價值取向。在進行刑法立法及修正時，應當正視性別平等這一基本國策、憲法原則以及現代理念的重要意義，并將其貫徹到立法全過程并對司法實踐中所表現出來的具體案例給予充分考慮。一是要清醒認識某些非傳統性別犯罪形式，如男性被性侵的犯罪增長態勢及其亟待增強的保護必要性；二是要充分考慮因某些先天（如天生畸形）或者后天原因（如逆轉、變異）而形成的非正常性別人群的權益保護問題，由此形成我國科學合理的犯罪立法體系，以全面、平等地保護所有公民權利。

刑法立法去性別化的具體舉措。一是對有關犯罪主體、犯罪對象進行修改。如上所述，既然刑法最新修正已將法律保護程度相對較低的猥褻犯罪去性別化，那么，法律保護程度相對較高的強奸罪更應貫徹性別平等理念，將強奸罪的犯罪主體修改為一般主體，對犯罪對象以“他人”等中性范疇予以置換，同時將“奸淫幼女”條款由“幼女”擴充至包括其他幼兒等在內的“兒童”。

二是對有關犯罪的犯罪對象進行修改。第一，關于拐賣婦女、兒童犯罪的修改。除婦女、兒童之外，其他人群被納入拐賣犯罪的保護對象具有必要性，同時也具有可行性。為此，筆者建議恢復1979年刑法典規定的拐賣人口罪罪名，但仍可對婦女、兒童設置重點保護條款。由此，拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪罪名應修改為拐賣人口罪，收買被拐賣的人口罪，聚眾阻礙解救被收買的人口罪。第二，關于引誘幼女賣淫罪的修改。從人權平等來看幼女和男性幼童之間不應存在區別，應將其他兒童納入本罪犯罪對象，并用“兒童”概括本罪犯罪對象，引誘幼女賣淫罪罪名由此應修改為引誘兒童賣淫罪。

（作者單位：浙江工商大學法學院）

【參考文獻】

①龍正鳳：《我國強奸罪的立法審視與重建》，《湖北警官學院學報》，2015年第4期。

②楊輝忠：《論強奸罪的立法完善》，《甘肅政法學院學報》，2015年第1期。

③孫旭，張永紅：《兩性人作為弱勢群體的刑法保護問題》，《求索》，2007年第7期。

責編/張蕾 美編/楊玲玲