特殊群體就業法律保障研究

路瑤

[摘 要]勞動權是憲法賦予公民的一項神圣基本權利。我國雖然已經在法律制度上形成了相對完整的勞動就業權保障法律體系，但仍然在就業歧視定義上具有局限性，在特殊群體定義上具有狹窄性，對于許多特殊群體缺乏法律上的專門規定或缺少高位階的法律保障依據，大部分法律規定過于原則。根據特殊群體產生的原因，可以將其分為經濟性特殊群體和文化性特殊群體。為解決特殊群體就業法律保障問題，應當在法律上細化特殊群體的類型和就業歧視行為類型，增加可操作性具體規范，在法律中完善就業援助法律規定，在經濟法律體系中制定和完善保護和促進中小企業發展的法律。

[關鍵詞]特殊群體就業；就業歧視；就業援助

[中圖分類號]D92 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009 — 2234（2016）09 — 0075 — 03

就業作為民生之本，不僅僅是一個經濟問題，也是一個國家的政治問題。就業公平能否保障考量著一個國家的社會文明和制度文明的水平。全面建設社會主義法治國家，其中應有的內涵之一就是公民勞動就業權利的法治保障。隨著社會經濟的發展，傳統的就業問題正在有效緩解，但一些新的特殊群體就業問題卻凸顯出來。而傳統的對特定人群的就業歧視，以及隨者社會文化發展產生的對新的特定群體的就業歧視，也使失業和就業不平等現象加劇。這些特殊失業群體的存在，不僅對社會及經濟的良性運行產生了巨大沖擊，也造成了嚴重的人力資源浪費。

一、我國勞動就業保障立法現狀及問題

（一）我國勞動就業保障立法現狀

我國建立有比較完善的以《憲法》為基本法，《勞動法》、《就業促進法》及《婦女權益保障法》、《殘疾人權益保障法》等一系列法律規定構成的公民勞動就業保障法律體系。在行政層面上，國務院及各部委也先后制定了《殘疾人就業條例》、《女職工勞動保護規定》、《就業服務與就業管理規定》、《勞動保障監察條例》等多部行政法規及部門規章對就業歧視進行了相應規定。也有國家層面出臺的一系列特殊群體就業援助的政策涉及特殊群體就業主體如農民工、殘疾人、女性、乙肝病原攜帶者、下崗失業人員、弱勢大學生以及災民等的最低生活保障、職業培訓、就業指導、崗位安置等實施政策。北京、上海、廣東等地方，也都陸續制定有涉及平等就業的地方性法規和規章。

總體而言，我國已經在法律制度上形成了相對完整的勞動就業保障法律體系，特別是近五年的立法發展更是說明了我國對勞動就業特別是特殊群體勞動就業法律保障的重視和立法成就。

（二）國內當前立法中出現的問題

然而，我國對于特殊群體就業的法律法規仍然有四個方面的不足：

第一，在就業歧視定義上具有局限性。僅僅將就業歧視限制為入職障礙，而沒有對入職后的培訓歧視、工資待遇歧視、工作環境歧視、裁員歧視等進行規定，這在一定程度上對特殊群體的就業保障存在巨大的法律保障缺口。

第二，在特殊群體定義上具有狹窄性。雖然采用了“等”字的不完全列舉，為新型特殊群體留下了一定的彈性，但是總的來說，列舉項目過少，范圍過于狹窄。

第三，對于許多特殊群體缺乏法律上的專門規定，或缺少高位階的法律保障依據。對于一定的特殊群體如特殊疾病群體（非乙肝病原體攜帶者）、高齡群體缺失法律上的有針對性的規定，或立法層次較低，或居于政策層面，從而缺乏穩定性和權威性。

第四，大部分法律規定過于原則。如對婦女及殘疾人的勞動就業權的保障，可操作性不強，特別是對受侵害者的司法救濟缺乏可操作性的法律程序保障和實體救濟。

二、勞動就業權法律保障范圍內特殊群體范圍的界定

（一）弱勢群體與特殊群體的區別

以往提到勞動就業保障問題，與之密切相連的概念一般都是“弱勢群體”。弱勢群體是指在政治、經濟、文化、先天身心條件、后天處遇環境處于相對不利地位的人人群。但是就業困難的特殊群體，僅僅是在就業問題上處于相對不利地位的人群，這個范圍，遠遠小于弱勢群體的概念。

再有，我們通常所說的弱勢群體，都是從“經濟貧困性”的角度出發的，而勞動就業保障的特殊群體，主要是從“就業困難”的角度出發的。這二者雖然有一定的關聯程度，但并非總是一致。例如剛畢業的大學生、復員軍人，一般不屬于社會弱勢群體的范疇，但是卻在當代社會中成為就業困難的一個大的群體。

另外，傳統的弱勢群體并不涵蓋所有的少數群體。像同性戀、變性人、刑滿釋放人員，這些人由于長期被傳統文化意識排斥在主流社會之外，弱勢群體的概念一般都不將他們納入其中，但他們在就業領域中的困境則是十分突出的。

綜上，從最廣義的概念上講，如果弱勢群體是指所有相對處于不利地位的群體，那么就業保障特殊群體就屬于弱勢群體的范疇之內，是在就業問題上處于相對不利地位的弱勢群體。由于社會經濟發展出現的對人力資源的新的要求，隨著人權觀念的發展對更多新興少數群體的關注，就業保障特殊群體又走在社會普遍認同的弱勢群體發展之前，出現了更多并不為傳統弱勢群體保障涵蓋，卻在就業領域需要更多法律保障和關注的人群。

（二）特殊就業群體的分類

我國《勞動法》規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視。”這其中列舉出的就是社會普遍認同的四種主要就業歧視的情形，而“等”字則體現出立法者使用不完全列舉給社會發展留下的更靈活和更廣泛的適用范圍，體現了對特殊群體全面的就業權保護。根據特殊群體在就業困難上的形成原因，可以將特殊群體分為經濟性特殊群體和文化性特殊群體。

1.經濟性特殊群體：這種特殊群體就業困難產生的原因主要是經濟性的。市場經濟使資源在市場上自由流動，用人單位在勞動力市場上自由選擇。從營利性的角度出發，用人單位大都是企業，當然更愿意選擇質量優良的勞動力，從而使先天或后天人力資源較差的群體受到用人單位的歧視。這些群體包括先天身心缺陷的殘障智障者、受教育程度較低者、女性、年齡偏大者、特殊疾病者、復員軍人等，他們在勞動力質量上無法達到一般水平，或者由于性別的生理原因在特定時間上無法給用人單位創造等量價值，在就業競爭中容易處于劣勢。

2.文化性特殊群體：這種特殊群體就業困難產生的原因主要是文化性的。亦即，從純粹經濟學的角度上講，這類群體的人力資源價值正常，給用人單位創造的價值和其他群體是相同的。這類人受到就業上的不利待遇主要是由于文化原因，出于人們觀念的狹隘性或者落后性，比如同性戀者、變性者、性別認同障礙者、刑滿釋放人員等。這些群體在歷史上長期存在，一直受到主流文化的排擠，直到當代人權保障日益突出，這些少數人群的平等權利在被置于人們的視野當中，才愈來愈受到法律的重視。

當然，以上分類只是簡單的區分，但是在現實生活中，很多群體處于就業劣勢，是出于二者混合或者更多復雜的原因。以女性為例，女性既有因為肌肉比例與成年男性相比較少帶來的體力上的劣勢，也有因為生理結構的原因帶來的勞動時間上的劣勢，還有由于傳統男尊女卑的封建思想帶來的男女社會角色差異導致的性別歧視原因，這些經濟性和文化性的原因混合起來，造成了女性就業較男性困難的現狀。

對于經濟性特殊群體，國家采用經濟杠桿與法律杠桿予以調控，通過提升人力資源質量和降低人力資源利用的成本等方式，對這類特殊群體所處的不利的社會經濟地位予以矯正；通過經濟法律促進經濟發展、增加就業崗位、給予用人單位更好的法律上的經濟優惠政策等手段，刺激營利性市場主體樂于吸納這類人群，就能夠很好的解決他們的就業困難。

但是對于文化性特殊群體，經濟杠桿對這類人群的就業作用不大。除了使用宣傳教育、提升全社會的認知水平和文化現代化以外，主要就是通過禁止性規定確立，對歧視這類群體的行為進行限制。

三、特殊群體就業法律保障對策

（一）細化特殊群體的類型和就業歧視行為類型

類型確定化是法律有效保護的開端。而我國在群體類型和行為類型上明顯規定粗糙。

1.群體類型的規定上：雖然我國法律一般都在列舉“民族、種族、性別、宗教信仰”后附加“等”字作為開放性解釋的依據，但是，權利保障總的來說不能依賴類推。另外，從法理上講，法律是人權的宣言，是人的價值和尊嚴的權威性表達，法律應當明確對能夠識別的群體予以關注與關懷。勞動就業權是公民的憲法性權利，是公民生存權和發展權中的重要組成部分，是經濟性權利的核心和政治性權利的基礎。在勞動與就業的法律中明確特殊群體的類別，不僅是有利的，也是十分必要的。

我國法律僅僅明確列舉了四種易受就業歧視的群體“民族、種族、性別、宗教信仰”，而美國加利福尼亞洲政府法典12940部分明確列舉的不能被歧視的情形就有“種族、宗教信仰、膚色、原國籍、家世、身體殘障、精神殘障、醫療狀況、基因信息、婚姻狀況、性、性別、性別認同、性別表達、年齡、性取向、或者服役和退伍狀態”。這些列舉廣泛而具體，使法律在宣告性之外具有了較強的可操作性。這種群體類別的細化和具體化，能夠為所有相關的群體在權利保障時找到依據，也同時表達了法律對這些少數群體平等權的認同與關注。

2.在行為類型的規定上法律僅僅規定了“勞動者不因……而受歧視。”這種寬泛的原則性的行為類型的規定，在執法和司法實踐中缺乏可操作性，給歧視行為的認定造成很大障礙。還以前述加利福尼亞州法律規定為例，法律明確規定“任何雇主，不得因他人……，拒絕短期或長期雇用該人，或者拒絕選拔該人進行用人培訓項目，或者在雇用過程中或用人培訓項目中禁止或辭退該人，或者在賠償或雇用條款、條件、免責上歧視該人。”對比我國與該法條的表述，可以明顯看出，首先，我國的法律規定在行為類型上過于單薄，沒有將可能出現的、應當保護的情形逐一列明；其次，我國法律更強調就業，也即入職的那一個行為和實踐點，而沒有對就業前的入職培訓，就業中的不公正待遇進行專門的規定。從而在司法實踐中，因對特殊群體的歧視造成的大量不公正的就業行為不能得到有效救濟。比如在用人單位的尚未確認錄用的入職培訓過程中、在勞動環境中、在勞動條款中受到的不公正的待遇，特殊群體勞動者往往無法在法律中為自己的權利損害救濟找到明確的法律依據。

（二）增加可操作性具體規范

對于就業公平的規定，我國除了《憲法》、《勞動法》中的原則性的規定外，就只有《就業促進法》中將就業公平作為獨立一章加以規定，但是仍然原則性較強，缺乏可操作性。例如第二十九條有關殘疾人就業公平的規定，沒有關于殘疾人的具體闡述和明確，沒有對創造的就業條件的具體方向、具體路徑、具體評價機制、具體實施方式進行任何明確，沒有對用人單位歧視殘疾人進行任何行為上的界定，沒有解釋何種行為在何種條件下不屬于歧視殘疾人的行為。在第八章法律責任中，也僅規定了“實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”根本沒有提到就業歧視發生的不同情形下，具體的責任人，具體的法律責任等。

而法律如果缺乏可操作性，其背后的國家強制力就會無的放矢，法律就不再是社會規范，而無異于一種沒有強制執行力的宣告和倡導，沒有任何實際意義。這也就是在我國存在著大量的就業歧視行為，卻鮮有基于就業不公平產生的訴訟，即使有，訴訟的勝訴率也并不高的原因。而行政執法部門，面對這樣的法律，對用人單位也缺乏明確的可執行依據，從而無法為勞動者爭取更多正當的就業權益。例如美國法律能夠細化到，用人單位必須為艾滋病患者提供診療的時間和工作場所中必須有疾病所需的必要環境。用人單位不得解雇身體或精神殘障者除非雇員的殘障——即使在用人單位提供了合理的勞動環境——仍然導致他們不能勝任工作崗位，或者即使用人單位提供了合理的勞動環境，還是會威脅到他們自己或他人的健康或安全的情況下。這條規定看起來冗長，但是極其具有可辨識和可操作性。

總之，應當積極借鑒勞動就業權保障完善的發達國家和地區的立法經驗，將更多的原則性規定細化，具體化，明確化、可操作化，特別是針對特定群體進行有針對性的分門別類的具體化規定，才能對每一個特定群體進行全面的就業保障和就業促進。

（三）在法律中完善就業援助法律規定

當前我國就業援助的規定主要集中在經濟援助和崗位援助兩個方面，這雖然是很成功的方式，但是仍然不能解決人力資源本身的質量問題。換言之，雖然政府做了很大努力，去進行就業援助，增加了就業的可能性，但是并沒有從根本上改變特定群體的經濟性弱勢地位，在激烈的市場競爭中，他們還將在崗位上面臨優先被淘汰的風險。而且，政府只提供經濟援助和崗位援助，雖然救急，但是并沒有救窮。在政府積極轉變職能的當下，政府提供的公共服務的著眼點應當放在提供、提升優質人力資源上。政府應當積極促進終身教育與職業技能培訓教育，為特殊群體，特別是經濟性特殊群體，提供能夠終身提升人力資源質量的教育救助。這對于復員軍人、低學歷者、殘疾人、貧困者、刑滿釋放人員、高齡者都顯得尤為重要。

就業是一個人的生存權和發展權的核心，就業不僅僅是一個行為，更主要是一個過程。只有終身教育，才能讓人在處于不利的社會地位上，能夠通過自我的完善和發展，發現自己新的勞動價值，提升自己的勞動技能和水平，回避自己的弱勢地位，強化自己的特定能力，在勞動力市場上找到自己的位置，才能真正轉化自己的不利地位，成為就業市場上有競爭力的強勢群體。

政府應當積極回應當前社會、特別是勞動領域對政府教育公共服務的訴求，提供更多的終身教育以及適合特定人群的職業技能培訓，并使用法律手段將其強化。西方很多發達國家，比較成功的如澳大利亞，都采取這種方式，將技術教育與終身教育打通，使得任何特殊的弱勢就業群體，通過相應的教育項目，得以適應就業市場的需求，順利回歸勞動力市場。

（四）在經濟法律體系中制定和完善保護和促進中小企業發展的法律

就業從根本上講是一個市場問題，要在市場中加以解決。用人單位大都是以營利為目的的企業，單純要求企業，特別是微利和處于起步階段的中小企業，完全不考慮勞動力的營利效果，也是不現實的。法律預設的人都是理性人、經濟人，是趨利避害的人。在這個預設前提下，不能僅僅對法律關系主體施加過多的義務，也要考慮主體的合理訴求和權利主張。

另外，當前就業形勢艱難的一個原因在于，勞動力市場趨于飽和，即時如何利用法律保障特殊群體的就業權益，在既定崗位數量有限的前提下，特殊群體的就業機會總是會小很多。

所以，應當利用經濟法律杠桿，在經濟法律體系中制定和完善更有利于保護和促進中小企業發展的法律，增加中小企業的培育，進而增加中小企業的就業崗位，減少其用人成本。通過這種方式，水漲船高，形成政府與企業的良性關系，形成就業市場的供需良性循環，結合終身教育的勞動力更新提升措施，政府就能夠在根本上破解就業難的困境。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕石茂生，張素倫.中國反就業歧視立法的困境與出路〔J〕.法治論壇，2009，（01）.

〔2〕李明，李笑寒.我國特殊人群就業法律保障問題研究——以殘疾人勞動就業為例〔J〕.企業導報，2015，（21）.

〔3〕賀東山.弱勢群體法律保護國外之特色與我國之路徑〔J〕.湖南師范大學社會科學學報，2012，（02）.

〔4〕楊旭.反殘疾人就業歧視的法律保障研究〔J〕.西南政法大學學報，2015，（03）.

〔5〕李雄，吳曉靜.我國反就業歧視法律規控研究〔J〕.河北法學，2010，（12）.

〔6〕范婧.國內外就業質量進展及評述〔J〕.人力資源管理，2014，（05）.

〔7〕張義忠.借鑒國外經驗治理特殊群體失業〔J〕.理論探討，2001，（06）.

〔8〕鄭巧玲.特殊群體法律援助的現狀與對策〔J〕.發展研究，2006，（10）.

〔9〕鮑鴻蕓.論弱勢群體的就業援助〔J〕.現代經濟信息，2014，（05）.

〔10〕蘇玉宏.美國規范公平就業對保障我國勞動者就業平等的啟示〔J〕.成人高教學刊，2010，（03）.

〔11〕賀東山.弱勢群體法律保護國外之特色與我國之路徑〔J〕.湖南師范大學社會科學學報，2012，（02）.

〔12〕黃蕾.弱勢群體就業權法律保護研究〔J〕.求是，2007，（10）.

〔責任編輯：陳玉榮〕