國家出資人代表與國資委的法律關系研究

蔣科　劉敏

摘要：國家出資人代表與國資委的法律關系，目前有代理人說、代管人說、受托人說等理論，但均存在難以自圓其說的缺憾。國家出資人代表負有公法上的國資經營與監督職責，實質為國資委代表國家委派的公務代表，其與國資委當為公法上的委任與代表關系。

關鍵詞： 國家出資人代表；國資委；法律關系

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼： A 文章編號：1003-7217（2016）04-0136-05

在公司的語境中，所謂國家出資人代表，是指由國資委等履行出資人職責機構依法直接委派或經國有股權支持當選的公司董事及監事。從現行國資立法看，其負有公法上特定的國資經營與監督職責，實質為國家出資人公務代表。然而學界基于對國資委及國有股董監事的私法定位，提出二者僅當為私法上股東與公司董監事的關系，導致其脫離應有的公務約束而淪為企業的內部人。本文擬從國資委及國家出資人代表的權源性質入手，分析二者之間應然的法律關系，以期為當前國企混合所有制改革提供理論依據。

一、國家出資人代表與國資委法律關系的理論誤區

目前我國對國資委與國有股權代表之間的法律關系，多從私法的視角解讀，具體有代理人說、受托人說、代管人說及代表人說等觀點。代理人說認為，國家作為國有股股東，通過委派、推薦等方法使該自然人出任國有股董事或監事，從法理上講是一種股東與代理人的關系。[1]受托人說認為，國有資產授權經營在本質上屬于信托關系，國家與企業經營者之間是信托關系。[2]代管人說認為，國有資產的所有者是全民，但實際行使這一財產權利的是國家委派的國有股權代表，其是國有資產的代管人。[3]代表人說則認為，代表之自然人與其所代表之政府股東間原則上應為民法上委任關系。然而，上述學說均存在難以克服的理論缺陷。

其一，“代理人說”的理論誤區。依代理的一般法理，代理人相對于被代理人有獨立的人格，代理人于代理權限內以被代理人名義為意思表示，其法律行為的效力直接歸屬于被代理人，兩者之間通過合同安排雙方的權利義務。從目前國資委與國有股權代表的關系看：首先，國資委委派的國有股權代表參照黨政領導干部管理，其間既無合同又無明確的授權行為發生；其次，國有股權代表若以國資委的名義行事，那么責任后果應由國資委承擔，不利于追究作為代理人的國有股權代表的法律責任；再次，國有股權代表在公司的身份表現為公司法人機關成員，由其代理國資委行使國有股權與公司法人制度相沖突。因此，代理說無論從實踐上還是理論上都無法說明國資委與國有股權代表之間的關系。

其二，“代管人說”的理論誤區。代管人說認為國有股權代表是國有資產的代管人，但其“代管”的法律意義并不明晰。若為合同法上的代為保管，那么其應當為具體的物，而國有資產一旦出資于企業，則轉化為價值形態作為公司的股份存在，其無法被保管；若為代為經營管理，那么其是以個人名義、公司名義還是國家名義行使權利并不明晰。由于法律地位不明確，會導致個人利益、公司利益與國家利益的沖突，其法律責任無法明確，而將巨額國有資產委托自然人代管，其風險也是巨大的。可見代管人權利、義務及責任的模糊性，決定了其無法說明國資委與國有股權代表之間的關系。

其三，“受托人說”的理論誤區。信托是指委托人基于對受托人的信任，將財產權委托給受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益進行管理或處分。按照信托說的觀點，國資委基于對國有股權代表的信任，將國有資產委托給他，由他按照國資委意愿以自己的名義對國有資產進行管理或處分。如果認定二者之間為信托關系，那么國資委實際可選擇專業投資者對國有資產進行經營管理，充分發揮國有資產的經濟效益。信托說偏重國有股權代表的市場特性，依照該理論必然是兩者之間的雙向選擇，雙方根據互選結果訂立合同。這樣的國有股權代表與普通的董監事并無區別，因其本身不受行政管理方式的限制，故不必遵從國資委的監管而僅需依民事契約行事。信托說雖很好地解釋了國有資產市場化運營方式，但卻背離了國資委選任國有股權代表的初衷。當國家出資的公共性目標與公司效益最大化目標相沖突時，信托說并不能確保國家出資目的的實現，其不能從目的上解釋國資委與國有股權代表之間的關系。

其四，私法上“代表人說”的理論誤區。臺灣學者黃虹霞認為：“代表之自然人與其所代表之政府股東間原則上應為民法上的委任關系，除非該代表系狹義公務員而因其職務關系被派擔任政府股東之代表。民法上委任關系之代表與其所代表之政府股東間應屬無償委任關系，若系有償（即因代表而自政府股東處受領薪給或報酬），則縱無職稱，亦應認為成立公法上之委任關系而非民法上之委任關系。”[4]黃虹霞將官股代表是否由政府發放薪酬作為區分公私法上委任關系的界限，太過簡單也不盡合理，且模糊了官股代表的身份。

綜上，目前我國學界從私法上解釋國資委與國有股權代表的關系，在法理上難以成立且不能回應其依政府官員管理的事實。因此，我們應當重新審視二者之間的法律關系。

二、國家出資人代表與國資委法律關系的公法定位

國家作為一虛擬法律主體，本身沒有活動能力，需要其相應的法人機關構造意志并行為。在國家所有權領域，國家作為特殊法人同樣需要構造其意志并實施其行為。只不過其意志表現為公共意志，需國家立法機關通過法律的形式予以確定；其行為則需國家行政機關即政府來實施，而政府又通過其組成部門及其人員來執行國家出資人的意志，從而最終實現國家所有權。就企業國有資產而言，作為受國資委委派或推選的董監事，其功能就在于通過對企業內部事務的參與，實現對企業經營的監督。

在本文看來，應當跳出私法的視域限制，從公法上理解國家出資人代表與國資委的關系。依公司法理，公司的董監事為其自身法人機關成員，絕非出資人股東的代表。但國家作為出資人時，基于出資的全民性及其法律人格的虛擬性，必然通過公司機制推選相關自然人擔任公司的董監事，同時委以相應的國資經營與監督職責，該自然人即國家出資人代表。因此，當國有股董監事兼具公法性職責時，實際為國資委借助私法機制實現國資經營監管的手段，其與國資委當為公法上的委任與代表關系，于此情形其作為國家出資人代表是符合法理的。故我們只有揭開國有股董監事私法身份的 “面紗”，還原其公法上的本來面目，方能從本源上揭示其與國資委的法律關系。

（一）“授權”語境下國資委的權源性質

依我國《企業國有資產法》，國資委是政府授權而直接代表政府，間接代表國家的履行出資人職責并享有出資人權利的機構。那么，應如何理解此種“授權”呢？

“授權”分為公法上的授權與私法上的授權。公法上的“授權”包括立法性授權和行政性授權：前者實質是對行政權的直接設定；后者實質是行政權的轉讓。[5]私法中的“授權”則包括授予代理權與處分權。授予代理權即“以代理人名義所為法律行為之效力得直接歸屬于本人的權能、資格或地位”。[6]其授權行為是通過代理權授予人單方面的法律行為進行的，而代理人必須在被代理人授權范圍內活動。授予處分權即“以自己的名義實施法律行為，其法律效果歸屬于本人。”[7]可見，私法上兩種“授權”的法律效果都歸屬于本人，但授予“處分權”后法律行為的當事人是被授權人自身，且授予的僅是對特定物的處分權；而授予“代理權”后法律行為的當事人仍是被代理人，且授予的是特定范圍內的代理權。故私法上的“授權”，是授權人授予被授權人自己所為法律行為上的效力直接歸屬于被授權人的權利能力，而非某種實際的民事權利。[8]

那么，對國資委的授權是公法抑或私法上的授權？從私法上授權的涵義看：若國資委被授予的是“代理權”，則其對外民事法律行為須以被代理人即政府的名義實施，且代理權授予與否以及代理權范圍可由政府意定變更，這與國家立法賦予國資委法定的代表地位和職權是不相符的；若國資委被授予的僅是對特定物的“處分權”，則更無法說明其代表政府的國資管理行為及其享有的出資人權利等概括性權利。此外，無論是授予代理權還是處分權，都無法解釋國資委作為政府內設機構的一體性，因為授予代理權或處分權的前提是兩個法律主體。

若從公法上的授權來解釋，則政府對國資委授予的是行政性職權。從國資委享有的國資管理職能看，顯然是一種行政性授權。如我國《企業國有資產法》規定，國資委等履行出資人職責機構應當定期向本級政府報告國有資產總量、結構、變動及收益等匯總分析情況；向財政部門提出國有資本經營預算建議草案等。又如我國《企業國有資產監督管理暫行條例》規定，國資委除依照公司法行使出資人權利外，作為監管主體，還負責指導國有獨資及控股企業的改革與重組、向企業派出監事會、對企業負責人進行任免及考評與獎懲、對企業國有資產保值增值情況進行監督、承辦本級政府交辦的其他事項，并享有制定企業國有資產監督管理規章與制度等權力。

國資委代表政府出資并行使出資人權利，是否也為一種行政性授權呢？首先，從授權主體看，為國務院或地方政府，授權主體的行政性當無疑義。其次，從授權內容看：其一，在政府授權設立國家出資企業方面，國資委應當根據社會經濟發展需要，設立公法性企業以提供公共產品，設立私法性企業參與市場調節并實現國有資產的保值增值；其二，在政府授權的投資決策方面，國資委應當執行國有資本經營預算對出資范圍及方向的要求；其三，在政府授權行使出資人權利方面，國資委行使資產收益權不得放棄，參與企業重大決策應當向本級政府報告，選擇企業管理者應當依法定的權限、條件和程序考察并任免，對任命的管理者應當進行考核與獎懲、確定薪酬并進行任期經濟責任審計等等。可見，即使在代表政府出資及行使出資人權利方面，國資委仍具公法性義務。從行政私法化理論上看，國資委本質上是政府行使行政職能的工具，政府對國資委的授權總體上仍是一種公法性授權。

這種公法性授權使國資委具有明顯的行政性，對此學者多有詬病。在這些學者看來，出資人與行政監管人二者非此即彼，但實際上是一種認識誤區。國資委履行出資人職責的范圍并非純粹的出資行為，還包括基于法律及行政法規與規章實施相關國資管理行為，這是其履行出資人職責總括性職能的應有之義。只是在國資委內部應當區分行政管理職能與出資人職能，但這屬于內部技術性分工問題（如在現行三級經營體制下設立國資經營公司），國資委的行政性是其固有屬性。

（二）“代表”語境下國資委與政府及國家的關系

“代表”也分為公法上的代表和私法上的代表。公法上的“代表”實際是與民主實現機制相聯的。在政治實踐中，代表是指“在某人授權的情況下，以它的名義行事，代表的行為屬于被代表者，并且對后者有約束力。”[9]在私法上，代表存在的基礎是同一權利主體的廣泛性。由于單個主體不愿或不便行使權利，在全體權利主體共同行使顯然不可能的情形下，于是組成一個虛擬的法律主體（法人），再由其作為委托人將相關權利委托給具體的機關或人來行使，從而使權利落到實處。[10]私法上的“代表”與“代理”有別：“代理”是代理人在代理權限內以本人名義為法律行為，其法律行為效力直接歸屬于本人，代理人所能為之行為限于法律行為或準法律行為；“代表”是代表人代表機關所為之行為，視同本人之行為，代表除法律行為外對事實行為亦得為之。”[11]

綜合上述公法與私法上“代表”的涵義，二者實有相通之處。代表制度主要是基于同一權利主體的廣泛性導致權利人不便行使權利，從而眾多權利人借由國家立法組成其抽象的團體并以法人名義出現，再由其具體的法人機關代為實施。因法人機關對法人及第三人均不具獨立人格，無法適用代理，故而出現代表制度，其功能即是便利委托人（權利人）的權利落到實處。

國家作為一虛擬法人主體，不能行使全民所有的財產權即國家所有權，只能委托其組成部分的法人機關代表行使。而在國家權力機關、司法機關、行政機關（此外還有軍事機關）中，只有行政機關政府最為合適代表其行使所有權。但政府作為一組織體，同樣存在內部職能分工的問題，國資委即是在政府授權的基礎上建立的。國資委作為國家授權政府特設代表政府的履行出資人職責機構，基于“代表”地位，其與政府及國家之間乃一體關系：在機構設置上，其與政府其他部門或機構一樣，盡管冠以“特設”字樣，但只是表明其為專門履行出資人職責的機構，不行使與國資經營管理無關的公共性職能，而與之相關的公共性職能還得行使；在人員配備上，其人員為國家公務員序列，履行著企業國資經營監管職責；在法律責任上，其當既承擔公法上的行政責任又要承擔私法上的民事責任（以國家出資企業為載體），而其責任的最終歸屬由國家（國庫）來承擔。如前所述，國資委代表政府履行出資人職責是綜合性的，包括管理職能與行使出資人權利兩大方面，但行使出資人權利只是實現政府職能的手段，基于代表地位，國資委與政府及國家實為一體關系。

（三）國家出資人代表與國家出資人關系的域外理論及實踐

將國家出資人與國家出資人代表的關系理解為公法上的委任與代表關系，在比較法上也有理論支持。國外研究一般認為，國有企業包括政府公司（獨資或控股），事實上都是每個國家經濟系統的重要組成部分，其本身就是“作為起經濟功能的政府辦公室”，它不能“改變、減弱或取代市場的靈活性，但卻能夠使市場的靈活性得以發生。”[12]對國有企業和政府公司進行一定程度的管理，可以更好地實現公眾目標和國家利益。國家向出資企業委派公職人員擔任董監事作為其代表人，是政府投資行為的一種衍生，其代表人如同國家的手一樣在控制著經濟和資源。[13]故美國聯邦公司董事會成員由總統任命并提請參議院審核批準，受任的董事大多是政府雇員，其余的也是聯邦有關方面的代表。新加坡淡馬錫控股公司董事會10名成員中有8名為政府公務員，奧地利工業控股公司監事會14名成員有13名政府部門代表。在德國，政府任命的監事會成員為公職人員和議會議員。在法國，對政府持股90%以上的國企由政府直接任命董事會成員，此外還向國企委派財務稽查員行使監督權。在波蘭，其公務員也往往被任命為國家控股公司的董監事。[14]因此，在國外的理論與實踐中，國家出資人與其委派或推選的董監事之間，為公法上的委任與代表關系。

基于上述理由，國資委與國家出資人代表之間當為公法上的委任與代表關系。

三、國家出資人代表與國資委之間公法委任代表關系的展開

在完成對國家出資人代表與國資委法律關系的分析后，我們需要對當前國有資產法實踐中的兩個問題作進一步的討論。

（一）國資委“任免”或“推選”董監事的問題

我國《企業國有資產法》與《公司法》均規定，國資委應當依照法律、行政法規及企業章程，“任免”國有獨資公司除職工董監事之外的董監事，向國有資本控參股公司“推選”國有股董監事人選。那么該“任免”或“推選”，在公法委任代表關系的定位下，應做何理解。

其一，從“任免”或“推選”的主體看，國資委是代表政府行使任免或推選權。該行為雖貌似行使出資人權利的行為，但實質是代表政府在經濟領域的行政行為，其不得放棄或轉委托，該權利與其說是權利還不如說是義務，目的則在于通過任免或推選的董監事在企業中履行經營監督職責，防止企業國資流失并實現國家的出資目的。其二，從“任免”或“推選”的程序看，國家出資人代表一般要經過國資委的內部民主推薦、考察醞釀、討論決定等階段，再經公司選舉程序予以確認。而該前置的內部行政程序才是其得以任命的關鍵，公司選舉程序只是例行公事，只要滿足公司法上原則性規定即可。其三，從“任免”或“推選”的資格條件看，實際是參照黨政領導干部的標準。我國《企業國有資產法》對此只作了寬泛的規定，即具有良好的品行、有符合職位要求的專業知識和工作能力、有能夠正常履行職責的身體條件。其他條件主要是指各級國資委的行政性文件以及《公司法》上關于董監事消極資格的規定，可見并無專門任職資格的限制。其四，從“任免”或“推選” 對象的職責看具行政性。國家出資人代表須遵從《企業國有資產監督管理暫行條例》以及地方國資委對國有產權代表有關其職責方面的規定，負有投資監督、重大事項報告、在授權范圍內表決、在企業中執行國有資本經營預算、協助國資委實施企業國有資產清產核資與評估、統計報告等行政法上規定的職責。這些行政性職責明顯體現了國資委與國家出資人代表之間為公法上的委任與代表關系。

（二）國資三級經營體制下國資委與國家出資人代表的法律關系

當前，為實現主流觀點上的“政企分開”，實踐中在國資委之下設立國資經營公司，由國資委“授權”其作為出資人對具體國家出資企業行使股東權，該機制即國資三級經營機制。有學者認為，國資經營公司“作為國家公權力介入企業的主體障礙及權力與權利的轉換器，使國家意志中的權力色彩全部或大部分被過濾掉了。”[15]然而，國資委作為法定的履行出資人職責機構，集國資管理與出資人職責于一身，并通過“管資產、管人與管事”相結合的方式實現其出資人職能，即使在國資委與具體企業之間設立作為市場主體的國資經營公司，也無法阻隔國資委對具體企業的行政控制。

其一，從“管資產”方面來看，國資委根據國有經濟布局、產業政策和經人大審議通過的國有資本經營預算，將國有資產投資于國資經營公司，再由其根據國資委指令轉投資于企業，實際上企業對其法人財產的經營與管理同樣受國資委約束。如企業的經營方向及轉投資范圍受到國資委干預制定下的企業章程的約束，企業須遵守企業國有資產行政管理的行政法規與規章方面的規定。其二，從“管人”方面來看，國資委作為國資經營公司的唯一股東向其委派董事及監事，公司法人機關全部由國資委控制，因此具體企業由國資經營公司委派或推選的董監事也完全受國資委控制。其三，從“管事”方面來看，國資委經由人事控制，通過國有股董監事對企業重大經營決策和重大事項行使表決權，實現了對企業經營的控制。

事實上，對國家出資企業欲完全實現“政企分開”是個偽命題，而受國資委或國資經營公司委派或推選的董監事欲擺脫行政性也僅為私法理念下的設想，國有資產的全民性決定了其不可能完全按私法的邏輯運行。正如學者所言，國有產權是一個國家通過公權力分配收益和風險的憲政機制，不能如私人產權一樣以公司治理機制為媒介。“國家或其下屬機構作為市場主體參與市場的行為，是國家經濟行政行為，屬于經濟公法調整對象。”[16]

不管如何強調“政企分開”，政府作為行政機關和國家所有權人的代表，其行使所有權的行為只是在行政權外衣上再貼個私法性標簽而已，對國企的行政性控制不可避免。國資三級經營機制只是增加了行政權介入企業的環節，但反而徒增行政成本并削弱了政府的有效監控，導致國企經營者可以不受約束地追求自身利益最大化。所以，只有明確國資委與國家出資人代表公法上的委任代表關系，使之戴上“公務人員”之“緊箍咒”并建立起其與經理層的隔離機制，方能有效防止國資流失并實現國家的出資目的。

四、結 論

國資委作為直接代表政府、間接代表國家的履行出資人職責機構，基于“代表”地位，其在政府及國家面前不具獨立性。而作為受國資委委派或推選的國家出資人代表，其功能所在即是在企業中執行國家出資人意志，代表政府及國家履行相應的國資經營監督職責，實質為國資委委派的公務代表，其與國資委當為公法上的委任與代表關系。

參考文獻：

[1]肖海軍.國有股權代表人制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2015.112.

[2]周小明.信托制度比較法研究[M].北京：法律出版社，1996.186-197.

[3]沈驪天.試論對國有資產代管人的管理監督制度[J].江蘇社會科學，1999，（1）：42-47.

[4]黃虹霞.政府或法人股東當選為公司董監事相關法律問題研究[J].萬國法律，2000，（4）：62-73.

[5]胡建淼.有關中國行政法理上的行政授權問題[J].中國法學，1994，（2）：23-29

[6]（德）卡爾·拉倫茨.德國民法通論（下冊）[M].王曉曄，邵建東，徐國建等譯.北京：法律出版社，2007，584.

[7]（日）山本敬三.民法講義I（第三版）[M].解亙譯.北京：北京大學出版社，2012，156.

[8]萬江.國有資產所有權的代表與授權行使[J].政法學刊，2008，（5）：32-34.

[9]（英）戴維·米勒，韋農·波格丹諾.布萊克威爾政治學百科全書[M].北京：中國政法大學出版社，2002，695.

[10]陳建貞.略論代表制度[J].南華大學學報（社會科學版） ，2004，5（3）：67-69.

[11]管歐，劉得寬.法律類似語辨異[M].臺北：五南圖書出版公司，2006，45.

[12]Chamberlain N W.The greening of the board room： Reflections on corporate responsibility[J]. Columbia Journal of Law and Social Problems，1973（10）：45-65.

[13]Mirowski P. More heat than light： Economics as social physics， physics as natures economics. [M].Cambridge： Cambridge University Press， 1989， 697.

[14]吳越.公司治理：國企所有權與治理目標[M].北京：法律出版社，2006，125，142，243，349.

[15]劉學靈.論國家所有權人與投資主體間的法律關系[J].政治與法律，1997（3）：32-33.

[16]（德）烏茨.施利斯基.經濟公法[M].喻文光譯.北京：法律出版社，2005，139.

（責任編輯：鐵 青）

Abstract：There are theories of agency， of managing agent， and of trustee， on the relationships between statesponsored representatives and SASAC. But these theories fail to make a good case. The relationship between the former two is the representative relationship of public law. The statesponsored representatives bear the responsibility for the operation and supervision of stateowned assets in public law. Statesponsored representatives are the official representatives of the SASAC.

Key words：Statesponsored representatives； SASAC； Legal relation