論政府采購招投標中的歧視性條款

摘 要：文章結合實際案例對歧視性條款產生的原因進行了分析，論述了政府采購招投評標中由于歧視性條款所造成的危害，提出了規避歧視性條款，進一步規范政府采購招投評標活動，提高招投評標的公開、公正、公平度及合法有序的相關建議。

關鍵詞：政府采購；招投標；歧視性條款

政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。政府采購招標是指各級國家機關、事業單位和團體組織，制定符合其采購行為要求和標準的招標文件，由多個投標人參與競投，從中選擇最符合條件的競投者，并與之訂立采購合同的活動。投標是對政府采購招標的響應，是指符合招標條件的投標人，根據招標文件的要求與標準，編制投標文件，參與投標競爭的行為。評標，是指評標專家依據招標文件的規定和要求，對投標文件進行審查、評審和比較，從而確定中標人的活動。評標是審查確定中標人的必經程序，是一項關鍵性的且又十分細致的工作，評標活動直接關系到招標人能否得到最有利的投標，是保證招標成功的重要環節。而歧視性條款往往被合法、公開、公正、公平的外衣所掩蓋，具有一定的隱蔽性，會在一定程度上政府采購招投評標的正常秩序，破壞實現招投評標優勝劣汰的規律。因此，增強在招投評標中對歧視性條款的識別與糾正，對提高招投評標的公正性，預防和糾正不正當競爭具有積極意義。

一、歧視性條款的產生的原因

政府采購招投標歧視性條款產生的原因很多，也很復雜，分析起來主要有以下幾個方面：

（一）招標方的原因

一是出于地方保護主義。在編制招標文件時，往往以保護當地投標人業為由，通過設置一些有利于本地投標人的歧視性條款，以限制外來投標人的投標。如要求投標人為當地公司或在當地有分公司或辦公場所，在當地獲得過各種榮譽，安置當地4050人員達一定比例等。

二是長官意志或采購方意志的干涉。由于有的政府官員或采購方的個人意志，往往在招標文件中增設與招標項目無關的內容，或不切實際過度市場化的條件，使絕大多數具有潛在競爭力的企業望而卻步不敢投標。

三是為內定企業量體裁衣。在編制招標文件時，根據招標方內定企業的優勢設定投標條件；或在評分點故意設置畸高畸低的分值，將極具競爭力企業的得分點設得畸低，不具有競爭力企業的得分點抬高，將不同企業的優劣勢分值拉平；或故意淡化實質性條款的要求，細化非實質性內容，使非實質性內容分值提高，同樣使競爭力不強的企業中標。

四是對政府采購招投標政策、法規不熟悉。由于招標方或一些招標代理組織對政府采購招投標的政策、法規不熟悉，或編制招標文件的技能不夠嫻熟，無意中設置了歧視性條款。比如，將工程類、貨物類的招標文件的條款錯誤地挪用到服務類的招標文件中，使投標人無從適應。

（二）投標方的原因

事實上不少投標人在不同程度上缺乏對歧視性條款的識別能力，在獲得招標文件時未能及時發現其中的歧視性條款，以至在規定的期限內不能與招標方進行及時有效的溝通，這也在一定程度上助長了一些組織設置歧視性條款的可能和概率。

二、歧視性條款的類型

在政府采購招投標過程出現的歧視性條款五花八門，歸納起來主要有以下幾種。

（一）企業資信方面的歧視性條款

企業資信方面的歧視性條款，首先表現在企業注冊資金方面。在一次物業服務項目的評標中，招標條件指出，本次投標人需具備物業企業二級資質，此項的評分標準是：注冊資金300萬元得1分，每遞增500萬元加1分，最高得6分。其中一家二級資質企業的注冊資金是5000萬元，得6分（滿分），結果是這家企業中標，而另一家具有一級資質且具有較強競爭力的企業（注冊資金500萬，此項得1分）敗北。事后，該一級企業認為招標項目要求投標人具備二級資質，而國家對二級資質企業的注冊資金要求是300萬元以上，本企業是一級資質，雙方應處在同一起跑線上，均得1分。當然這家企業并未能認識到這項評分是歧視性條款。

企業資信方面的歧視性條款，其次表現在企業經營時間方面。例如2014年8月，在浙江省某市進行的一次政府采購（物業類）評標中，招標文件設置了投標單位經營時間的歧視性條款。其評分方法如下：投標單位經營時間大于等于20年，得4分；經營時間大于等于15年但少于20年的，得3分；經營時間大于等于10年但少于15年的，得2分；經營時間少于10年的，得1分。評委們審閱招標文件后，當場詢問招標組織，認為我國物業管理行業從1981年誕生以來，快速發展期是在2000年以后，大量的物業企業經營時間均未達20年，在浙江省內也只有2家在20年以上，這意味著99%的企業在此項都不能得到4分，這也存在著對大多數物業服務企業的歧視。

企業資信方面的歧視性條款，同時也表現在企業資質、單個項目履約能力方面。例如在一次某政府采購非住宅類物業服務招標中，將三個物業項目合并招標。其中兩個物業的建筑面積在一萬平方米以上，而另一物業的建筑面積則不足一萬 平方米，三項合計建筑面積共為38043平方米。按照《物業管理資質管理辦法》和《物業管理招投標暫行辦法》規定，符合三級及以上企業均可投標。招標文件也是這樣要求的。初看完全符合相關政策，并無歧視性條款的痕跡。但該項評標賦分中卻出現了以下內容：“一級資質得5分，二級資質得3分，三級資質得1分”的要求。從上述情況看也屬于歧視性條款。同時在只有38043 M2的非住宅物業項目中，卻設立過高的單個項目履約能力的歧視性評分方法：1、項目管理面積大于等于建筑面積12萬平方米的，連續管理3年及以上，平均年合同金額大于等于1200萬元的（政府辦公機關、事業單位）有一個得4分，最高為4分；2、項目管理面積大于等于建筑面積5萬平方米，小于12萬平方米的，平均年合同金額大于等于300萬元，小于1200萬元的（政府辦公機關、事業單位）有一個得1分，最高得2分。從單個建筑面積和合同金額分析，符合評分標準第一款的，浙江省幾乎沒有，符合第二款也只是鳳毛麟角。而本次三個項目合計只有38043平方米建筑面積的物業，為何設立如此高的評分要求，這不難看出，存在量體裁衣的質疑。

企業資信方面的歧視性條款，還表現榮譽證書方面。在招投標過程中，只認政府頒發的榮譽，排斥協會等組織授獎；或只認當地相關機構頒發的獎項，不認投標人在本地之外的獎項等。如獲市政府頒發的市優項目，有一個得1分，獲省、部級政府機構頒發的省優、部優項目，有一個得2分，但協會頒發的除外。近年來，政府機關減政放權，將大量的評優項目工作交給協會組織進行，因此明顯存在歧視性條款的質疑。

（二）企業技術方案方面的歧視性條款

企業技術方案方面，首先表現在限制價格競爭的歧視性條款。政府采購服務類項目的招投標，一般是充分考慮了招投標雙方的利益為原則的，既要保護投標人一定的盈利空間，也要在確保服務質量的前提下防止國有資產流失或浪費。在某次評標中，招標方將價格設定在120元/ 平方米·年的位置上（這個價格高于當年省政府定價50/ 平方米·年），且三年報價的總價設在1369.90萬元/3年，此項賦分為10分，價格分采用低價優先法計算。若投標人投標價格超出采購預算，則該投標人的綜合得分為0分；若投標人投標價格均超過采購預算，采購人不能支付的，該項目為廢標。從文字表面盾，招標方既沒有限制價格競爭，也未保護價格不競爭。然而該項目另外設定了“人員工資標準”的評分條款。評分標準規定“根據物業管理相關人員工資明細表中各投標人列出的人均工資額度高低，從高到低排序”。第一名得4分，第二名得2分，第三名得1分，其余不得分。仔細推敲一下：投標者要在價格上多得1分，就意味著報價將下調137萬元；價格下調意味著員工工資額度得下降，在“人員工資標準”的條款中就要失去2至3分。這一歧視性條款使一大批中、小企業敢怒不敢言。同時，本次招標價格明顯高出政府定價和市場行情價，存在典型的歧視性，使國有資產大量流失，保護了不正當企業的競爭。

企業技術方案方面，其次表現在重復計分的歧視性條款。在評標中，我們還經常會發現重復計分的歧視性條款。如將投標人管理經驗項目中的內容與其他條款一起重復計分；又如將主營業務多少與單個合同金額的內容存在重復計分的嫌疑，或將企業納稅情況設立較大分數值等，明顯存在為中、小企業設置障礙的嫌疑。

企業技術方案方面，還表現在人員配置方面的歧視性條款。政府采購特別是服務類項目，政府行業主管部門、招標方和服務供應方一般都應遵循質價相符、優質優價的原則。采購方應重點關注供應方提供服務的標準及質量，對于供應方人員的數量、年齡、文化程度等，不應做出具體的要求。然而在評標中，常見到招標方會對項目設置最低人數的要求。根據最低人數要求，在費用有限的情況下使得大多數投標人放棄投標行為。即使有個別企業響應，往往也會在中標后將人員減少，以確保其該得利益，因此就有可能影響到整體的服務質量不能達到采購方的要求。同時有的招標文件，將擬任物業服務項目經理（負責人）的資質設定為“物業管理師”資格。如沒有這一資格，則此項不得分。目前全國具有物業管理師資格的人數平均一家企業還不足一人，讓物管師作為擬任項目負責人的制度還難以實行，因此這也是歧視性條款之一。

三、規避歧視性條款的建議

政府采購招投標活動中的歧視性條款，已經在一定程度上影響到政府的公信力，擾亂了政府采購招投標活動的正常秩序和各行各業的健康發展，甚至成為腐敗的溫床，應廣泛引起行業主管部門、政府采購監管部門和相關企業的高度重視。為此，筆者建議從以下六個方面來規避歧視性條款的出現。

一是加強法律、政策的學習、宣傳和貫徹，使招投評標各方均依法行事，成為學法、懂法、守法、用法的楷模。

二是加強招標文件的監審，從源頭杜絕招標文件中出現歧視性條款，切實維護招標方、投標方和監標方的利益。

三是加強投標人的自身建設，努力學習招投標的基本知識，提高投標技能和水準，加強自身識別歧視性條款的能力，切實維護企業的合法權益。

四是加強招標代理中介服務企業的管理，通過培訓、考核、測評等途徑，進一步規范政府采購招投標的代理中介行為。

五是加強對評標專家教育培訓，以提高評標專家評標專業水平，不斷提高專家在評標工作中的公開、公正、公平的行為水準，更好地為社會、為政府、為企業服務。

六是加強對政府采購價格的監審，防止因價格過高而浪費國家資金，或因價格過低而不能采購到質價相符的服務類商品，真正符合市場的正常需求，達到政府采購招投標的真正目的和效果。

作者簡介：葉秀霜，女，1964年9月出生，大學本科，，副教授，主要從事旅游管理、酒店管理、物業管理研究。