也探商事登記的私法性

【摘要】商事登記從其歷史淵源上看，它是一種私法行為；從其承擔的主要功能上看，它是一種私法行為，它的目的在于提供一種服務。筆者從商事登記制度的歷史淵源和主要功能角度論證了商事登記的私法屬性，同時對學界在認定商事登記的性質提出的論據的合理性進行了分析，以期對商事登記性質認定研究有所幫助。

【關鍵詞】商事登記；歷史淵源；服務；管理

商事登記是我國一項重要的商事法律制度，對于廣大商主體來說，它起到了把具有商主體身份的事實上升為一種法律上的事實的作用；對于商事登記管理部門來說，商事登記則為政府進入市場對市場進行管理提供了一個有效手段。一直以來，學界對商事登記的性質存在著很大的爭議，有的認為商事登記是一種私法行為；有的認為商事登記是一種公法行為，商事登記制度的建立是國家出于對市場監管的需要；有的認為商事登記是一種混合行為，它既包含有一部分私法行為，主要指的是商事登記過程中商主體對自己的經營種類、經營范圍、投資方式、營業期限等事項有按照自己的意愿進行選擇的自由；又包含有一部分公法行為，具體指的是商事登記是商事登記管理機關代表國家意志，以公權力對商主體的私法行為及其經營狀態、主體地位的法律確認。長期以來對商事登記性質的定性不清導致我國在商事登記制度構建上存在著一系列的問題，嚴重地阻礙了我國社會主義市場經濟的發展，因此有必要對商事登記的性質進行探討，以重構我國的商事登記制度。

一、商事登記歷史淵源上的私法性

商事登記，又稱商業登記，一般是指商業當事人為設立、變更或終止商主體資格，依照法律規定的內容和程序向主管登記機關提出登記申請，主管登記機關予以核準并登記注冊的法律行為。說起商事登記制度的產生，最早可追溯至古羅馬時代。在古羅馬時期，商人設店經營須懸掛招牌，以昭示其營業狀況。

但是我們必須注意的是，這時的登記它是一種事實上的登記，商家只要從事了經營行為就要進行公示，這種公示不是一種制度性的，它僅僅是一種個體的行為，它和今天的商事登記制度相比明顯不同。現代意義上的商事登記制度，通說認為它起源于中世紀的地中海沿岸。中古時代，意大利及地中海沿岸商業繁榮，形成了一定規模的行會組織，若欲獲得商人資格，從事正常商事經營，須按一定的程序將有關事項登記于行會成員的簿冊中，這就是早期形態的商事登記制度。這里需要說明的是，中世紀商事登記產生的一個重大背景是商人這時已經作為一個獨立社會階層形成并發展起來，并在社會上具有一定的社會地位，為了加強對本階層的管理與控制，實現本階層的進一步發展，商人組合適用一系列的自律行規，并對商人組合進行登記。也就是說，中世紀的商事登記是為了維護商人階層的特殊身份所興起的制度，相較于現代由國家所承擔的商事登記制度，中世紀的商事登記具有絕對的私法性質。到了近代，隨著資本主義市場經濟的發展，特別是受近代自由資本主義所與生具有的重效率輕安全的弊端影響，交易的安全與信用受到人們的廣泛關注，淵源于商事團體自治的商事登記制度逐漸被各個國家所采納，逐漸發展成為現代商事登記制度。特別是1861年的《德國商法典》，該法典在內容上對商人資格的取得、商事登記機關、商事登記事項、商事登記程序、商業名稱等內容有詳細的規定。該法所創制的商事登記制度隨后被世界各國認定為現代商事制度最早淵源。從商事登記制度的產生的歷史淵源上我們可以看出，商事登記在歷史淵源上是一種私法行為。

二、從商事登記制度的主要功能來看，商事登記是一種為了保障交易安全而自發的一種私法行為

趙旭東先生在其《商事登記的制度價值與法律功能》一文中，把商事登記的制度價值和法律功能歸納為以下四個方面：“ 一是賦予商事活動當事人以商事主體的身份和資格，肯定其法律地位；二是公示商事主體經營狀況和能力，確立和維持其商業信譽；三是降低交易成本，增進交易安全，提高效率；四是便利國家對商事主體的管理，建立和維持商事經營秩序。”在這四方面中，如果我們結合市場經濟條件下商事登記制度的主要作用對這四個功能進行一個價值排序的話，我們很明顯的可以看出，市場經濟條件下的商事登記制度對人們來說它更多是前三個功能，第四個功能則是前三個功能的必然結果。更直接的說，商事登記本身是隨著社會發展由一定的社會信用機構提供的一種服務行為，而不是一種管理行為，管理行為是服務行為的附屬產物。

從商事登記內容進行分析，我們了解到，一方面，在市場經濟條件下，事實上每個重事商業經營活動的個人，它事實上就是一個商主體，不管法律是否予以認可，它實際上就是作為一個事實商主體而客觀存在，商事登記制度只是把這一事實加以確認。也就是說，商事登記制度的這個確認，它只是一個事實上的確認行為，只要從事商事經營的事實商主體只要具備符合登記的形式要件，它就是一個法律上的商主體，這個登記這時只是把這種事實狀態記錄在案，通過商事登記機關的這個記錄行為，使商主體具備事實商主體身份的客觀事實為廣大社會主體所知道，使一種具備事實商主體的商事經營者上升為一種具有法律意義的商主體。這個過程不是一個管理的過程，而是一個提供服務的過程；另一方面，隨著市場經濟的發展，由于商品交易過程中的交易雙方的信息不對稱，導致交易的雙方在交易的過程中面臨著極大地交易風險，這個風險源于一方對于另一方的不信任，也就是說，雙方都對交易的安全欠缺信任，交易雙方當事人對此次交易的信用欠缺。為了減小交易風險，有必要建立一個信用機制，在雙方之間形成信用，商事登記制度可以說就是為了建立這個信用機制而產生的。在商事登記過程中，商事交易的雙方把自己的信息如實登記在商事登記機關的登記簿中，由于商事登記機關本身在社會上具有較高的社會信用，在這里，由于本身帶有極大社會信用的商事登記機關的確認行為，使得在交易雙方當事人（經過商事登記）通過商事登記機關在雙方之間形成一個信用鏈條，雙方達成一定程度的信任，促使交易風險的大大減小，交易的安全得到明顯的保障。也就是說，這時的商業登記對交易雙方來講，這個商業登記行為事實上起到了一個具有民事法律擔保行為的法律性質。值得注意的是，既然商事登記管理機關對商事登記的事實認可對交易雙方的交易形成一種“擔保”，那就有必要對登記的事項進行甄別，以確保自己認可事實的真實性，避免以后交易雙方以登記事項存在錯誤導致交易不能時所要承擔的法律責任。必須指出的是，商事登記機關對登記事項真實性的確認是商事登記（提供這種信用服務）的必然結果，但不是主要結果。

三、商事登記性質確認依據的幾個誤區

1、以負責商事登記機關的性質認定商事登記的性質

在學界有這樣一種觀點，認為可以從負責商事登記機關的性質來確定商事登記的性質。我們知道，在我國商事登記管理機關是工商管理機關（在德國一般由基層法院負責），因為工商管理登記管理機關是行政機關，那么由其負責的商事登記行為則必然是帶有公法屬性。筆者認為這種觀點有失偏頗。的確負責商事登記的機關確實是行政機關，但我們能僅僅通過負責商事登記機關的性質是行政機關進而認定而由行政機關負責的商事登記行為是一種行政行為么，這顯然是不能的。誠然，行政機關做出的行為一般是行政行為，但也存在有特殊情況，譬如行政機關也可以以民事主體的身份為民事行為。通過上面的分析我們了解到，商事登記最初是一種私法行為，隨著時代的發展，市場交易主體對交易安全的渴求迫切需要建立一種社會信用以保證交易的安全，以促進交易的順利完成。那有誰來承擔這種責任呢（這種責任就是提供一種信用），在我國，毫無疑問應該是政府。為什么會這樣呢，因為根據社會主義國家的權力理論，中華人民共和國一切權力屬于人民，人民把自己的權力委托給人民代表，由人民代表組成人民代表大會作為國家權力機關，進而組成政府。根據這種理論的邏輯我們可以推出，由此產生的政府必然肯定代表廣大人民的利益，而且它是善意的且帶有極大的信用。但我們注意是，在這里由政府負責（工商登記管理機關）的商事登記它不是管理性質的，而是具有服務性質的。就商事登記的雙方來講，他們雙方的地位是一種平等關系，而不是一種管理關系。我們在判斷一個行為的性質究竟是公法行為還是私法行為時，除了要根據商事登記制度的主體來判斷，更要注意到這一行為在雙方建立的法律關系。

2、以一國特定歷史時期實施的經濟政策認定商事登記的性質

之所以這樣說，是因為商事登記制度的產生是一個歷史的過程，在不同的歷史經濟條件下，它承擔的主要功能不同。以我國為例，我國商事登記制度建立在計劃經濟的基礎之上，計劃經濟體制下政府注重對市場交易的控制與管理，注重對于市場主體的嚴格控制，商事登記的管理功能得以彰顯，并且這一功能在計劃經濟體制下逐漸在商事登記的四大功能當中占據主導地位。關于這一點，可以從我國的一些關于商事登記的一系列制度設計中可以看得出來，以企業設立為例，計劃經濟條件下我國“企業設立方式普遍采用許可設立，企業登記幾乎被扭曲為行政上的營業許可，幾乎不體現私法功能。”

另外，就我國而言，商事登記制度作為國家控制市場準入的一種手段，具有極其強烈的行政色彩。以我國現行的商事登記立法為例，我國現行的商事登記立法大致可分為兩類：一類是關于企業的登記管理立法；一類是關于個體工商戶登記的立法。“單就企業登記管理立法而言，有《企業法人登記管理條例》，《公司登記管理條例》、《合伙企業登記管理辦法》、《企業名稱登記管理規定》等。”

這些立法帶有明顯的“管理”字眼。這在一定程度上強化了我國商事登記管理制度的管理職能。基于此，以2004年我國《行政許可法》的出臺為代表，直接確定了我國商事登記行為的行政許可性質。很多學者以該法第五十二條第五項（“企業或其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”可以設定行政許可）規定為依據，進而推斷出商事登記行為為公法行為。

然而，我們必須注意的是，隨著我國由計劃經濟發展發展模式向市場經濟發展模式的轉型，傳統以管理為目的構建起來的商事登記制度面臨著一系列的挑戰，商事登記制度的公法屬性受到人們的質疑，商事登記的私法屬性開始彰顯。以深圳市商事登記制度為代表，深圳市商事登記制度改革在商事登記主體資格問題上，實行證照分離管理制度。經營資格許可不再作為商事主體登記的前置條件，取消前置審批為原則的先證后照，營業執照不再記載商事主體的經營范圍，經營范圍由章程、協議或申請書記載并公示；在登記事項管理上，實行由經營者自主申報，提倡社會和企業自我管理；在登記材料審查上，實行形式審查為主，實質審查為輔，對商主體商事登記實行寬進嚴管，注重事中監管，放寬進入市場的條件限制；注重商事登記的公示。這一系列改革的目的就是實現商事登記的服務職能，這在一定程度上代表著我國商事登記制度的發展方向，因此雖然我國商事登記制度在計劃經濟時期更多是體現一種以管理為代表的公法屬性，但從商事登記制度的長遠發展態勢來看，在市場經濟條件下，它更多的是彰顯一種私人自治，社會自我管理的私法屬性。

3、以商事登記的最終目的認定商事登記的性質

“從本質上而言，商事登記僅僅是其保障商主體實現營利目標的手段，保障交易安全高效并非商事登記的最終目的，商事登記的最終目標是要實現商主體的營利目的。既然商事登記的最終目的是要保障商主體營利，因此商事登記制度的公法性質就難以體現，所以將商事登記制度定性為公法是不合適的。”筆者認為這種以商事登記的最終目的認定商事登記的性質的觀點值得商榷。通過分析上面觀點，依照傳統的三段論，學者在論述這個問題是大致是遵循這樣的邏輯：私法的最終目的是為了保障私人的利益，公法的目的是為了追求公共利益，而商事登記的最終目的是要保障私人的（商主體）營利，不是為了追求公共利益。因此商事登記是一種私法行為。而按照我們的理解，如果要依三段論原理來推導的話，其應該是這樣的，商事登記是一種私法行為，私法的目的是為了追求私主體的利益，那么商事登記的目的就是是為了追求私主體的利益。兩相比較，我們可以看出，學者在以上一思維邏輯推導出商事登記的性質是一種私法行為的過程是對我們理解的三段論邏輯的一個反向推理，但是，我們可以看出，這一反向推理過程的邏輯是不合理的，因為，理智告訴我們，公法固然以追求公共利益為目的，但這種公共利益追求的目標卻是為了實現個人的全面發展，也可以說成是一種個人的私益，也就是說按照商事登記的最終目的推導商事登記行為的性質這一推導邏輯是有瑕疵的，它并不能排除這一推理過程中的存在的對推理結果有直接影響的合理因素。也就是說，依傳統三段論的思維邏輯得出結論的過程是一種不可逆的推理過程。以商事登記的最終目的是為了要保障商主體營利進而認定商事登記的性質是一種私法行為的理由是不合理的。

總而言之，商事登記制度從其淵源上看它是一種私法行為；從其主要功能來看它是為了確定商主體的主體資格、保障交易的安全而搭建的一個信用平臺。它的實質是為了促進交易的進行而由商主體自發的一種行為，因此具有私法屬性，在社會主義市場經濟已成為我國經濟發展大方向的今天，確立商事登記的私法屬性對于促進經濟發展、保障交易安全、促進政府職能轉型具有重大意義！

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【作者簡介】

馬紅軍（1989—），男，河南開封人，華東交通大學人文社會科學學院碩士研究生在讀，主要研究方向：憲法與行政法學。