“食蟹者”說

任蕙蘭

第一家外資醫療機構、第一家再保險公司、第一家外資游戲機生產企業……這些落戶上海自貿區的“食蟹者”們，正在用行動呼應投資開放政策釋放的紅利。

“負面清單”下的“食蟹者”

對于游戲達人來說，自貿區最讓人興奮的一件事，也許就是不用再買水貨Xbox One，可以堂堂正正地買官方貨了。微軟游戲游藝設備（上海）有限公司于2014年5月成立，是微軟公司在上海自貿區設立的獨資子公司。主要從事家庭娛樂游戲機Xbox One的加工生產和銷售，并租賃了機場綜合保稅區的廠房。

在自貿區成立前，游戲機、游藝機生產、銷售及服務是禁止外資進入的領域，更不可能設立以游戲機、游藝機命名的外資公司。2013年9月上海自貿區成立，推出以市場準入負面清單為核心的投資管理模式，外資在華投資游戲游藝設備領域有了可能。

外資從事游戲游藝設備的生產銷售屬于自貿區負面清單以外的領域，實行備案制而不是審批制;按照工商“先照后證”的登記制度改革，微軟可以在取得營業執照后，再向主管部門申請生產經營活動許可。由此，微軟在自貿區設立子公司的流程大為簡化，獨資公司3個工作日就完成了備案和登記手續。

由于此前沒有外商投資游戲機領域的先例，在與相關部門反復討論后，微軟拿出了一套游戲游藝設備生產和內容審查的方案——將游戲機生產核心環節放在了自貿區內，并可以直接在區內辦理退稅，無需再像以前必須運到香港才能退稅，大大節約了物流成本，提高了效率;在內容審查領域，則由微軟在自貿區內與百視通合資的企業上海百家合信息技術發展有限公司來負責游戲內容的引進和漢化。

微軟游戲游戲設備公司不是唯一的“食蟹者”，一張負面清單為不少外資企業開出了進入中國市場的準行證。

自貿區擴區第一天，上海蘭京船舶管理有限公司申報設立，成為自貿區擴區后第一家備案獨資國際船舶管理企業。在自貿區成立前，中國允許外商以中外合資、中外合作形式經營國際船舶管理業務，但不允許設立外商獨資國際船舶管理企業。隨著自貿區投資開放政策落地，外商獨資國際船舶管理企業進入國內發展有了新的途徑。

全球超過40%的新船在中國制造，超過20%的運力由中國船東擁有，但從船舶管理這一環節來看，中國內地的市場份額就不大了。自貿區允許外商獨資設立國際船舶管理企業，這有助于推動中國船舶企業專業化、獨立化、國際化發展。

截至2016年上半年，自貿區集聚外資國際船舶管理企業近10家，初步形成規模化發展效應。 船舶管理企業主要從事船舶的技術支撐、安全運營和船員管理等三方面工作，允許外商獨資將方便船管企業吸納全球人才。對于航運業來說，船管公司的落戶將帶來更大的效應，進一步帶動船舶制造公司、船東公司，進而形成產業鏈。

美安康質量檢測技術（上海）有限公司也是“負面清單”政策的受惠者，這是國內首家外商投資的進出口商品認證公司。以前外資認證機構要進入中國市場，有一些“硬條件”：需要有10名以上相應領域的專職認證人員，取得其所在國家或地區認可機構的認可，具有3年以上從事認證活動的業務經歷等等。美安康由美國ACC獨家授權，美國ACC雖然具有多個行業內領袖級專家，但它是一家非營利性的專家委員會機構。按照之前的外資認證準入條件，并不具備進入中國的資格。

上海自貿區成立后，進出口商品認證領域是在負面清單以外，并且外資認證機構的審批從原來的核準制改為備案制，使得美安康得以順利進駐金橋片區，還大大縮短了企業辦理各項手續時間。

自貿區借鑒國際通行規則，探索建立“負面清單+準入前國民待遇”的管理模式，對負面清單之外的領域，按照內外資一致的原則，將外商投資項目由核準制改為備案制。

隨著負面清單政策落地，“食蟹者”們越來越多，第一家再保險經紀公司、第一家獨資醫療機構……紛紛在自貿區開花結果，這些新的主體豐富了市場結構，為各個行業領域發展注入新的活力，利好傳遞到消費者端，也讓人們的生活有了更多選擇。隨著進駐自貿區的外資企業領域越來越廣，數量越來越多，層級越來越高，開放將成為一種常態，有助于推動上海國際化營商環境的建設。

通過開放倒逼改革

“負面清單”是什么？這種管理模式有哪些好處？

過去中國對于外資準入實行“正面清單”管理模式，每年發布《外商投資產業指導目錄》，目錄里列明哪些行業允許外資進入，哪些限制外資進入，哪些禁止外資進入。隨著產業發展，“正面清單”管理的劣勢就凸顯出來了。隨著市場不斷創新，有些企業和產品在原有的目錄上很難界定。既然不能確定屬于哪個行業，更不用談能不能準入。即便是允許進入的領域，企業也要面臨繁瑣的審批流程。

而“負面清單”管理模式規則比較清晰，清單列出外資不能進的領域，不在“負面清單”之內的領域都可以進入，不但提高了開放性，在管理上也會比較簡便。“用‘負面清單的形式會更有利于企業創新，有利于新興行業的發展。那些新業態新模式不能都管死。” 上海社科院經濟研究所貿易與投資研究室主任沈桂龍認為。

自貿區實行的“負面清單+準入前國民待遇”管理模式，是投資開放深化的一個非常重要的舉措。“實際上，從改革開放以來我們就在不斷降低投資領域門檻。十一屆三中全會以后，我們讓更多的投資主體能夠活躍在市場中，市場化關鍵是要看投資主體是不是能夠快速地響應市場信號，投資主體的多元性是不是能夠體現出來。”沈桂龍說。

20世紀80年代，掀起過一股外國投資進入中國的浪潮，蜂擁而至的除了歐美公司，還有港臺地區企業。為了吸引外資，中國給了外資“準入后超國民待遇”，享有稅收等方面的優惠，事實證明當時的決策是明智的，FDI（外國直接投資）在中國幾十年的經濟發展中發揮了重要的作用。“我們本來是雙缺口，缺資本缺外匯，跨國公司都帶進來了。”沈桂龍說。

近年來中國漸漸取消了給外資的“準入后超國民待遇”，讓中資和外資在一個更加公平的市場上競爭，很多人將此視為“對外資降溫”，但事實上，隨著自貿區的投資準入政策落地，證明了中國秉持的開放態度。

“中國現已取消‘準入后超國民待遇，但是給了外資“準入前國民待遇”，實則進一步降低了外資準入的門檻。原來我們在準入前對外資設置了一些門檻，有些行業是不允許外資進來的，但準入后給它們比一般企業更大的優惠，而這一次我們讓外資更多地進入到各個領域，享受國民待遇，但準入后的優惠沒有了，大家一視同仁。”沈桂龍表示。

上海自貿區成立三年以來，負面清單經歷了兩次縮短，2014年從190項降到139項，2015年再降到現在的122項，標志著對外資準入的大門一步步放開。目前6個方面23個領域都對外資開放，比如服務業中包括金融服務業、航運服務業、社會服務業、專業服務業等領域全都不同程度擴大開放，一掃原來存在的種種障礙。

“我認為開放已經涉及到很多核心領域了，比如在專業服務領域和社會服務領域，外資醫療機構準入就是一個突破，原來因為這涉及到國計民生的問題，控制是非常嚴的，根本不允許外資企業在中國設獨資的醫療機構。”沈桂龍說。

另一方面，市場在對外資開放的同時，也對民營資本進一步開放。“負面清單盡管在理解上更多是針對外資的，但實際上對內資的大門也放開了。”沈桂龍說。

隨著開放政策為外資和民營資本打開枷鎖，更多的市場主體進入到各個領域，增加市場的活躍度，也打破了原有的平衡，從而也揭示出負面清單另一重意義——通過開放倒逼改革。“本來利益集團很難去打破，外資和民營資本進來以后，市場格局就變了，這些都是改革的力量。”改革、開放和發展這三者之間有相當強的關聯度，開放是為了促進發展，也會倒逼出改革，所以開放為經濟帶來的利好將會持續發酵。

“負面清單”對標國際標準

“負面清單”管理模式不僅是現階段中國經濟發展的需要，也是和國際接軌的要求。

目前世界主流國家都對外資準入實行“負面清單”管理模式。“國際趨勢是采用‘負面清單的管理方式，特別是一些發達國家，都是以負面清單的方式來推進國外資本的投資。中美的BIT（雙邊投資協定）談判也需要我們采取‘負面清單管理，我們的內資走出去之后，需要對方給你‘準入前國民待遇，反過來我們也對應給外資‘準入前的國民待遇。”沈桂龍說。

包括BIT、TPP（跨太平洋伙伴關系協定）在內的自由貿易協定里，并沒有出現“負面清單”這四個字眼，負面清單所指向的內容在這些協定是通常以“不符措施”（non-conforming measures）的形式出現。所有不符措施匯總之后的形式，在習慣上被稱為負面清單。

以美國—韓國FTA（自由貿易協定）、美國—烏拉圭BIT、美國—盧旺達BIT為例，美國針對韓國的負面清單共有23條不符措施，針對烏拉圭和盧旺達的負面清單一致，均為16條不符措施;負面清單涉及的行業主要為交通運輸業、能源資源業、通信業和金融業等。烏拉圭針對美國的負面清單共有20條不符措施，涉及的行業主要為漁業、廣播電視業和銀行業等。盧旺達針對美國的負面清單僅有5條不符措施，除了其中1條針對保險業單獨設置外，其他4條都針對所有產業。

和中國過去發展模式相近的印度，也采取負面清單管理模式。印度一韓國FTA和印度一日本FTA采用了負面清單模式。與發達國家不同，印度將制造、礦產業和農林漁業作為重點行業納入了負面清單。在制造業，印度納入了乳制品、罐裝水果蔬菜、酒類生產、皮革、水泥和石棉、空調冰箱、危險化學品、煙草等17類子行業。在礦產業，印度著重對外國投資者提業績要求方面的限制，對于鐵礦、金屬礦和非金屬礦等開采均做出詳細的限制性要求。

韓國負面清單“不符措施”數量為47個領域。韓國FTA包含24個章節和3個附件。其中涉及不符措施的有5個章節（第11章投資，第12章跨境服務貿易，第13章金融服務，第14章電信服務，第15章電子商務）和全部3個附件。負面清單以服務貿易領域的不符措施為主。在韓美FTA當中，除辟出專門章節就金融、電信等敏感領域的市場開放進行嚴格規范外，現行負面清單涵蓋的47個領域中，有43個涉及服務貿易。

上海自貿試驗區2013年版負面清單的實質內容來自《外商投資產業指導目錄 （ 2011年修訂） 》，只是形式上有所變化，將產業指導目錄中的禁止和限制類的行業直接轉化在負面清單，總共有高達190項特別管理措施，約占行業比重的17.8%。

當時的負面清單并沒有讓公眾十分滿意，沒有體現出自貿區的優越性，但接下來兩年里，負面清單在不斷縮減。2014版負面清單共有139條，在2013版基礎上縮減51條。在縮減的51條特別管理措施中，實質性取消的有14條，因對內外資均有限制而不再針對外資單獨列出的有14條，因分類調整而減少的有23條。2014版負面清單相比于2013版負面清單，在制造業上的放開力度明顯加大。14條取消的管理措施中，有7條涉及制造業，在19條放寬的管理措施中，涉及制造業的有9條，幾乎都占到了半壁江山。

2015版負面清單作為“1+3”四個自貿試驗區，即上海自貿試驗區、福建自貿試驗區、廣東自貿試驗區、天津自貿試驗區的共同版本，由國家發改委統一制定。2015版負面清單分為15個門類、50個條目、122項特別管理措施，比2014版減少17條。2015版負面清單不僅特別管理措施的數量進一步減少，在透明度、開放度及完整性方面也有所提高。

但橫向比較來看，中國的負面清單在主流國家中仍算是比較長的，如美國-韓國FTA中美國的 3 個負面清單中不符措施總共才不到40 條。很多人期待，隨著中國自貿區名單越來越長，共享的負面清單能夠越來越短。

軟性限制也在放開

很多人的目光集中在負面清單的長短，但這不是衡量開放的唯一標準，沈桂龍強調，自貿區成立以來，很多外資準入方面軟性的限制條件也在放開。

比如在對外籍人員的就業和出入境管理上，自貿區放寬了外國留學生畢業之后留滬工作的條件，在自貿區內工作的外籍高管也享受到簽證、就業證申辦方面的諸多便利。人力資源方面的便利性也會成為外資企業進入中國的考量標準。

還有一些行業領域，雖然原先沒有對外資設限，但在細則規定上比較模糊，造成開放政策在實踐上遲遲難以落地。隨著自貿區開放政策深化，這些領域出臺了細化的準入規定，讓外資進入有了路徑可循。

“原來不太明確的領域現在就更加明確了，比如像航運業對于船舶公司的管理，原本關于沿海捎帶（沿海港口之間從事外貿集裝箱的國內段運輸）的規定比較模糊，現在明確了，就是說在內河的運輸當中，中資非五星旗可以進行沿海捎帶，而不是指定一兩家企業。電信增值業務的規定原來說得也不清楚，現在也逐漸明確了，外資可以做。當然有些領域還涉及到行業許可證的問題，比如對獨資醫院的醫師有從業資格的要求，這些不屬于軟性限制，而是必要的監管。”沈桂龍說。

毋庸置疑，自貿區擴大開放的政策紅利已經讓外資得到了切實的利益。但從整體情況來看，目前自貿試驗區的負面清單管理模式，對標BIT/TPP這樣的國際談判通行準則還是有一定的差異。

沈桂龍認為，一是對金融、航運、商貿、文化等服務業限制依然偏多。首先，對業務范圍的限制過多，對經營年限、高管資質和國籍都有著嚴格限制;其次，對外資股權比例和外國投資者投資比例的限制較多;再次，過度的資本規模要求，尤其是總資產和注冊資本方面的要求。

二是沒有涉及環境保護、勞動權益、知識產權保護和政府透明度等與市場準入相關的社會和政府領域核心問題。環境保護方面，BIT文件要求“締約雙方認識到通過削弱或降低國內環境法律所承擔的保護義務來鼓勵投資是不恰當的”，并且詳細列數了為了防止對人類、動物或植物生命或健康帶來危險而可以采取的方式。

三是爭端解決機制的約束力不夠。TPP要求幾乎所有的交易都具有法律約束力，在投資者與國家爭端解決中側重保護投資者的利益，要求所有成員國致力于通過合作和協商解決爭議，對爭端提交國際仲裁機構仲裁的限制條件較少。而在上海自貿區條例中尚無有關投資者與東道國政府之間關于投資爭端解決機制的原則性規定。

“由國家發改委的外商投資產業指導目錄過渡過來的自貿試驗區負面清單與國際投資談判準入通行規則還存在模式和理念上的差距，在開放度、政府控制、勞工標準、知識產權保護和貨幣兌換等問題上都離TPP的標準有些距離。但是從積極意義來看，我們一直在向國際高階標準靠攏。”沈桂龍說。

此外，上海自貿試驗區版負面清單中的部分內容需要和“可復制、可推廣”主旨一致。例如，在文化、體育和娛樂業這一類別中，列明“限制投資大型主題公園的建設、經營”。此項規定可能是考慮到自貿區地理范圍較小，不適合主題公園等占地面積較大的投資。但自貿區將形成的是“可復制、可推廣”的經驗，這種由于自貿區本身的特殊性而采取的限制性措施，在主題公園逐漸成為世界旅游產業的發展趨勢的背景下，可復制性和可推廣性顯然不強。

“出于自貿區本身的特殊性而采取的限制性措施，與未來在全國范圍內實行的限制措施之間的關系，法規制定部門需要處理好。如果負面清單的制定部門出于國家利益和社會利益的考慮，對一些領域加以限制，應該對原因加以說明，這也是提高透明度的需要。”沈桂龍強調。