商事法治思維下的城市治理現代化探析

文/路曉霞

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商事法治思維下的城市治理現代化探析

文/路曉霞

在經濟深化改革及中國走向世界的背景下，現代化城市治理需要商事法治的引領和保障。商事法治優先保護當事人營利行為，是提升城市經濟治理能力的基本思維方式之一。

在經濟深化改革及中國走向世界的背景下，現代化城市治理需要商事法治的引領和保障。商事法治優先保護當事人營利行為，是提升城市經濟治理能力的基本思維方式之一。建設現代型的制度宜居型城市，需要在行政主體、商事主體、其他主體間重新進行權力配置，實現市場化分權和社會化分權，并充分發揮多元商事糾紛解決機制的保障作用，使法治成為城市經濟治理中最為顯著、最為核心的競爭優勢。

隨著中國城市化進程的不斷深入及新型城鎮化建設的不斷推進，城市治理能力亟需提升。城市治理能力的提升，涉及經濟、政治、法治、倫理及文化各個領域，法治是其中重要一維。鑒于傳統上的德治思維，法治思維對于我國現代化的城市建設尤為重要。可以說，“法治”思維是我國城市治理現代化建設能否實現的必要前提。在中國走向了世界的背景下，城市的治理必然也走向了世界。現代化的城市治理需要站在全球一線城市的高度，站在全球一線城市通用商事規則的基礎上進行建構。由此，從商事法治思維的角度探討城市治理現代化問題，應該是當前我國社科領域需要研究的重要問題之一。

一、現代化的城市治理需要商事法治思維

城市是社會的細胞，是所有社會關系和社會組織的集中地。作為國家政治、經濟、文化的窗口，城市治理能力直接體現著國家的治理體系與治理能力。我國的城市治理，需要法治的引領和保障，尤其需要商事法治的引領和保障。

（一）現代化的城市治理需要法治的引領和保障

當前，我國正處于經濟新常態背景下，需要深化經濟體制機制改革。有學者務實地指出：“不可否認，如今的經濟發展中也積累了相當大的問題和矛盾，因為現行的體制機制既包含了市場經濟的因素，又包含了統制經濟的因素，可以被稱為半市場、半統制的經濟體制機制”。半市場、半統制的經濟體制機制造成了哪些現實問題？習近平同志在談到我國深化經濟改革中存在的問題時講：“主要是市場秩序不規范，以不正當手段謀取經濟利益的現象廣泛存在；生產要素市場發展滯后，要素閑置和大量有效需求得不到滿足并存；市場規則不統一，部門保護主義和地方保護主義大量存在；市場競爭不充分，阻礙優勝劣汰和結構調整，等等。這些問題不解決好，完善的社會主義市場經濟體制是難以形成的。”可見，解決“半管制、半市場”問題，向市場經濟體制轉型是當前深化經濟體制改革面臨的問題。

當前，中國的經濟正在加速走向世界。一是“一帶一路”建設。2013年，習近平主席提出攜手共建“新絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”倡議；2015年3月，國家發展改革委員會、外交部、商務部聯合發布了《推動共建絲綢之路經濟帶和21世紀海上絲綢之路的愿景與行動》。“一帶一路”建設通過利用國內金融資金，實現工業、文化等產業走出去的國家戰略及沿線國家共建、互助、合作的新型經濟共同體。二是自由貿易試驗區建設。2013年9月中國（上海）自由貿易試驗區設立；2014年12月，中國（廣東）自由貿易試驗區、中國（天津）自由貿易試驗區、中國（福建）自由貿易試驗區隨后設立。可以說，自由貿易試驗區的成敗決定了我國新一輪經濟改革的成敗，而經濟體制改革又對其他領域的全面深化改革具有引領作用。

中國經濟走向世界，意味著中國的法治也得走向世界。法治是消弭半市場、半統制經濟弊端的根本手段，也是實現與國際經貿規則趨同的必要手段。美國伯克利大學法學院教授羅伯特·庫特和德國經濟學家漢斯—貝恩德·舍費爾恩威認為：商業活動的確能提高一個國家的經濟增長，但需要適當的法律規則與執法機構來保障這一過程的有效進行。他們認為，不安全的個人財產、不可執行的合約、無法追回的債務，以及其他法律問題扼殺了良性商業活動，導致了貧困。經濟的增長需要完善的法律機制作為保障。在許多國家，法治經濟已經成為解決貧困問題的最重要手段。中國要給世界以信賴和希望，就須依靠一個以國際貿易規則、投資規則和爭端解決規則為核心內容的、代表21世紀國際商事法律規范和糾紛解決機制的制度體系。

可以說，城市經濟治理的現代化，就是建立、健全法治之下的市場經濟體制和市場經濟機制。前者是指依據市場經濟規律建立的一整套市場主體制度規則體系及其經營行為制度規則體系，基本原則產權明晰、契約自由、競爭平等；后者是指運用市場經濟規律建立起來的一整套政府以及經濟中介組織參與治理經濟活動的制度規則體系，基本原則是適度調控、有限參與、 有效監管。

（二）現代化的城市治理尤其需要商事法治的引領和保障

商事法治思維的突出特點在于優先保護當事人的營利行為，對商事主體追求資本增值和經濟利益最大化的行為給予充分尊重和保護。商事法律為市場有序運轉提供了一套法律規則，如公司法、證券法、借貸法、合同法、票據法、破產法、保險法等。這些法律規則保護，不是保證單一商事主體營利，而是通過調整商事法律關系，對商事主體進行統一規范與保護，以營造有利于實現營利的制度環境和條件。

商人是經濟增長的國王，物質財富的創造及對市場成本的控制是商人的專長。尊重商人的商業判斷，就需秉承商事法治思維。秉承商事法治思維，就須在調整商事關系及解決商事糾紛中遵循以下原則：（1）尊重商事交易的特點，注意適用商業慣例；（2）尊重商人自主決策、自主商業判斷；（3）適用外觀主義，保護善意第三人的利益；（4）貫徹企業維持精神，簡化企業設立程序，方便投資，促進投資。民法更偏重公平不同，商法更偏重交易的安全、迅捷、可靠。

秉承上述商事法治思維，就需破除以下錯誤觀念：（1）法治不等于社會治安。顧功耘教授深刻地指出：長期以來，我們對法律以及法治的理解是不全面的，認為法律以及法治主要是解決社會問題的，不少文件在論及法律以及法治時，必與政法委、政法工作聯系起來，一談政法，就談社會治安綜合治理，就談懲治刑事犯罪，而政法委以及政法工作基本上不會與經濟工作挨上邊。（2）不應該繼續選出“商人應合法經營”。應該說，只要商人營業不違反法律、行政法規的規定，就可以自由地進行，私法自治是商事主體活動的基本原則。況且，商事交易種類繁多，內容復雜，不可能都由法律做出具體規定。

強調商事法治思維對于當前我國的城市治理現代化具有特別重要的意義。我國傳統社會就欠缺商業精神，是為“先天不足”；新中國建立后，長期實行計劃經濟，又“后天失養”。沒有商業精神，不可能有培育商事法治的土壤。只有在改革開放以后，特別1993年以后，中國商事法律才在最近三十來年迅速發展起來。但羅馬城不是一天建立起來的，良好的商事法律及保護營利的商事法治思維，不論是從法律文本，還是從法律實施角度來看，均嚴重滯后于我國的經濟發展。

何美歡曾經警告國人：如果商法、金融法、知識產權法搞得不好，中國就只能繼續出售體力，這個優勢現在已經在消失中。可見，時不我待，城市經濟治理的現代化亟需商事法治思維的指引。這既要求城市各治理主體的權責明晰，還需要合理優化當前的商事糾紛解決機制。

二、在商事法治思維下厘清城市治理主體的權責

城市治理主體包括行政主體、商事主體、其他主體。建設制度宜居型現代城市，就是在商事法治思維的指引下厘清各治理主體的權責，既保障各治理主體“最大的自我實現”，又保障各治理主體“最普遍的互利共生”。

（一）行政主體：依法治理，轉變職能

1.行政主體依法治理的基本要求

法治政府建設的綱領性文件是十八屆四中全會的《決定》和中共中央、國務院印發的《法治政府建設實施綱要（2015-2020年）》。依據文件，行政主體應有效承擔宏觀調控和市場秩序規制的職能。

宏觀調控職能要求行政主體通過稅率、匯率政策及產業引導行為，實現經濟總量的供求平衡，進而實現社會公平。行政調控主體不明及程序不明是行政機關履職過程中經常出現的問題。因而，行政調控主體有效履行宏觀調控職能，就需針對不同的對象設計不同的調控權，明確使用的調整手段和調控程序，并合理設計不依法進行調控的行政主體的法律責任。

市場秩序規制職能要求行政主體規制市場上的不正當競爭行為及壟斷行為，以維護公平競爭秩序。就當前問題而言，這不僅涉及規則公平與否問題，尤其涉及執行是否到位的問題。很多情況下，行政主體沒有站在中立規制方立場上執行市場秩序規則。

人的責任心與法律責任成正比，法律責任越重，人的責任心越強；法律責任越輕，人的責任心越弱；沒有法律責任就沒有人的責任心。行政主體有效履職，就應強化調控責任、執法責任，使從“文字的法”變成“現實的法”。

2.法治政府建設需要轉變政府的職能

政府職能的轉變是一場艱難的制度變遷，就當前來說，涵蓋行政審批改革及行政理念轉變等內容。

轉變政府職能，需要進一步推進行政審批制度改革。按照中央要求，全國必須全部取消非行政許可審批事項，最大程度減少對生產經營活動的許可，最大限度縮小投資項目審批、核準的范圍，最大幅度減少對各類機構及其活動的認定。這意味著除了符合行政許可法要求的審批之外，政府沒有其他的審批權。行政審批制度改革的具體途徑是推行權力清單、責任清單、負面清單制度。清單式的制度構建，一方面可以要求政府權責法定，法定職責必須為，法無授權不可為；另一方面可以保障市場主體的行為預期，并在遭到公權侵犯時獲得行政復議或訴訟的救濟。

轉變政府職能，還須轉變行政主體的治理理念。行政主需要從“行政干預過多的全能政府”向“讓市場發揮決定性作用的有限政府”轉變。從“與民爭利的發展型政府”向“公共利益服務型政府”轉變。誠如太史公司馬遷在《史記·貨殖列傳》所云：“故善者因之，其次利道之，其次教誨之，其次整齊之，最下者與之爭。”

（二）商事主體：市場自治，寬容創新

作為市場經濟的動力之源，企業不僅是物質產品和精神產品的主要供給者，也是城市稅收的主要貢獻者和城市治理的重要參與者。

1.市場自治

薩繆爾森所認為：“市場是沒有心臟和大腦的，因而不能指望市場能夠自覺地意識到它所帶來的嚴重社會不平等，更不能指望市場來糾正這種不平等。”實踐中存在違反法治的現象主要有：（1）市場進入非市場領域，如將市場進入政治領域、思想道德領域、公共產品與服務領域，催生了形形色色的危害公共利益的行為；（2）一些市場主體壟斷特許經營領域，有違價格由市場決定的價值規律；（3）一些市場主體遭受不公平營業待遇，如民企發展在稅收政策、市場準入、融資門檻等方面受到諸多限制；（4）企業的內部治理結構也存在諸多不完善之處。應通過商事立法規制，讓市場主體的行為回歸到法律之下追逐利潤。

市場信息法是市場自治維系的基礎。實踐證明，只有透明的市場，才能滌蕩市場發展的污泥濁水。為了營造市場透明環境，商事主體需要充分履行信息披露義務。信息越是充分，市場越是透明。《企業信息公示暫行條例》規定了“企業信息約束機制”，筆者認為該約束措施還可以在調研的基礎上繼續進行限制，如將我們通常所說的對失信或違法企業“罰”得傾家蕩產變成“賠”得傾家蕩產，讓失信企業對與其交易的市場主體進行賠償。

2.規制商事主體需要寬容創新

需要注意的是，應正視我國當前市場創新動力不足的問題，制定足夠寬容的商事法律。羅培新教授認為：面對創新，制度設計必須允許一定的容錯成本。監管者應讓其存在一段時間，細為審視之后，再啟動創設或修訂規則的程序。我國實質上并不存在交易自由過度的問題，規范、保護市場交易自由與創新的機制仍需進一步完善，并使它的作用充分發揮。在大眾創業、萬眾創新的時代，市場上的存在的種種“失范”現象，是市場創新必須支付的容錯成本。法律的生長，需要時間，制度設計者應讓“子彈飛一會兒”，細為審視之后，再啟動創設或修訂規則的程序。

（三）其他主體：社會自治，組織培育

社會是自治領域。“社會”至少包括經濟社會、政治社會、倫理社會等類型。社會自治程度越高，社會的自組織能力越強，公共權力介入越少，則社會則更為宜居，社會自組織能力則更為成熟。如就倫理社會而言，法律在大多數情況下都應退場，僅在“出乎禮則入乎刑”的情形下，才能有克制地運用法律。公眾自治在我國城市治理中尚難以發揮其應有的作用。實現社會自治應加大公眾參與，并培育社會組織。

1.加大公眾參與，實現社會化分權

保障公眾充分參與是實現社會化分權的不二選擇。城市治理的現代化是一種尋找正當之法的過程。誰來制定法律？為誰制定法律？應該具有什么樣的法律？抑或，真正的法律應當秉具何德何能？習近平同志在哲學社會科學工作座談會上的講話“我國哲學社會科學要有所作為，就必須堅持以人民為中心的研究導向”是一致的。立法由誰來立？人民，不管是國家立法，還是地方立法，都是為了保護和實現公共利益而立。因此，再造社會治理主體必須堅持以公民為本，以不斷實現好、發展好和維護好最廣大人民的根本利益為出發點和落腳點。

民主是多元社會力量的博弈過程。每一個利益攸關的個人，都有著自身的訴求和對該項目所著眼的公平正義的理解。從尋找正當之法的角度看，只有真正實現了公意的法律，才是城市的良法。規則制定過程中應當正視不同的利益主體的不同訴求，讓不同利益主體充分、有效的進行表達。上海市《自由貿易試驗區條例》的地方立法經驗非常值得借鑒：完善立法項目征集和論證制度，健全立法起草、論證、協調、審議機制，推進立法精細化，更多發揮人大代表參與起草和修改法規的作用，發揮政協委員、民主黨派、工商聯、無黨派人士、人民團體、社會組織在立法協商中的作用，拓寬公民有序參與立法途徑。

2.培育社會組織

社會組織的發展是社會自治程度的重要標志。與西方不同的是，我國社會組織不僅是市場經濟發展的產物，同時也是黨和政府簡政放權的產物。一方面，全能型政府和總體性社會的形成和存在，直接導致人們形成了一種依附性人格（個人依賴單位、單位依賴國家），一些人尚沒有意識到市民自身才是城市治理和城市發展的主要推動者和最終受益人。另一方面，基于維護社會穩定和便于行政管理，傳統行政管理的慣性思維易將社會組織視為一種異己力量，不支持、不扶持甚至不允許其發育。

在制度經濟學看來，任何社會組織方式或制度安排都不是出自任何智者的設計，而是源于千百萬人互動的結果或人們的創造性實踐。可見，從根本上，培育社會組織，還是培育公眾的參與意識。

城市的良性治理需要在行政主體、商事主體、其他主體間重新進行權力分配，堅持政府向企業的市場化分權和政府向社會組織的社會化分權方向，以實現“城市生活更美好、城市發展更可持續、城市治理更趨善治”。

三、在商事法治思維下完善城市糾紛解決機制

建設制度宜居型城市還須建立健全有效的糾紛解決制度。充分發揮現代仲裁、司法及調解在糾紛解決中的作用，實現糾紛解決的專業、便利、權威，是護航城市治理的現代化的最后防線。

（一）仲裁制度：發展迅速、亟需支持

對于現代化的城市糾紛解決機制來說，相較于司法，仲裁制度具有兩大顯著優勢：一是因尊重商事交易慣例和不同地方的法律而趨向更為公平；二是最大限度地尊重當事人的意思自治，充分尊重當事人的理性選擇。依據2015年《國際仲裁調查：國際仲裁領域的改革和創新》，仲裁仍是解決跨境爭議的首選機制。

2016年3月6日，國際律師協會（IBA）在上海舉辦第19屆“國際仲裁日”大會，以“國際仲裁的未來”為主題，這是“國際仲裁日”大會首次在中國舉行。“國際仲裁日”大會的地點選擇與仲裁事務發展密不可分。國際律師協會主席戴維·瑞弗金認為：“本次大會之所以選擇在中國上海，正因為在上海乃至整個中國，仲裁服務市場潛力巨大，仲裁機構國際化程度越來越高”。借助自由貿易試驗區的東風，中國各城市的仲裁制度發展迎來了史上難得的機遇。2013年10月，上海國際仲裁中心設立上海自由貿易試驗區仲裁院。2015年4月，“中國自由貿易試驗區仲裁合作聯盟”成立，通過加強聯盟成員和仲裁員之間的合作與交流，以共同提高商事仲裁的專業化、國際化水平。

仲裁制度的發展，亟需推動我國1995年《仲裁法》的修改。雖然2006年《最高人民法院關于適用<仲裁法若干問題的解釋>》明確了仲裁協議的條件、提升了仲裁協議司法審查的法院級別，2012年修訂的《民事訴訟法》對仲裁制度進行了一定修改。但是，與國際通行的仲裁法律規范、規則及仲裁實踐相比，仍存在顯著差距。當前，不同國家、不同法系以及不同仲裁機構之間的仲裁法律規范、規則及仲裁實踐的差異也在日益縮小，國際商事仲裁機制日益趨同，如一些學者斷言，仲裁正逐步演變為真正的“萬民法”。《仲裁法》的修改，應擺正仲裁的公正和效益兩大價值取向的關系，將當事人意思自治作為首要原則，提高立法、司法對仲裁的支持力度。

仲裁制度的發展還需解決仲裁機構的獨立性問題。我國的仲裁法律沒有規定仲裁機構的管理機制。實踐中，我國內地的仲裁機構多采取傳統的事業單位管理模式，決策層與執行層不分離，必然引起當事人對仲裁獨立性的顧慮。深圳仲裁院通過深圳地方立法建立了以理事會為核心的法人治理結構，實行決策、執行、監督相互制衡的管理體制，成效明顯。其他城市應當借鑒深圳仲裁院的實踐經驗，建構決策層與執行層相分離的仲裁機構管理模式。

（二）司法制度：司法獨立，司法改革

司法是權利救濟的最終途徑，也是社會公平正義的最后一道防線。獨立的司法制度對于城市治理現代化建設不可或缺。

司法護航經濟，應解決以下三個方面的問題：一是逐步去司法行政化、提高司法民主化，充分發揮每個法官、檢察官的民主意識和個人積極性；二是完善法官、檢察官的層級制度，司法人員的配置、升遷，以及中級法院、高級法院的法官，都必須從基層法院中選拔；三是加大對司法人員的職業保障。何勤華教授認為：從世界各主要國家司法改革的目標來看，基本上有提高司法人員的待遇、加強對司法機關的監督及努力確保每一個案件審理的公平、公正。上海、深圳兩個城市在以司法獨立護航經濟發展方面探索了很多值得其他城市推廣的經驗。

上海浦東法院的改革經驗主要包括：（1）培育一批精通國內外法律、熟悉國際慣例和貿易規則，熟練掌握外語、具有較強審判能力的專家型、復合型法官，對涉自由貿易試驗區投資、貿易、金融、知識產權、房地產等民商事案件實行專業化審判；（2）司法公開，及時發布涉自由貿易試驗區的審判信息及典型案例，加強案件庭審直播與新聞發布，營造自由貿易試驗區內公正、公開、透明的法治氛圍；（3）成立了自由貿易試驗區知識產權法庭，弘揚“尊重知識、崇尚創新、誠信守法”的知識產權理念，推行知識產權民事、刑事和行政“三合一”審判模式，為我國知識產權的保護和產業轉型升級提供有力的保障。

深圳前海合作區法院的改革經驗主要包括兩個方面：一是建立了以審判為中心的扁平化管理模式，直設主審法官團隊，不設審判業務庭。審判權與司法行政事務管理權在人員和職能配置上完全分離，率先探索司法行政事務管理權與審判權分離；二是首創港籍陪審員制度，選聘港籍調解員進行商事調解。選任港籍陪審員，擴大香港法的適用。前海法院從符合條件的香港居民中選任陪審員，隨機參與案件審理，在前海合作區擴大和方便香港法的適用。

（三）調解制度：在商言商，和合共贏

當前，與仲裁、司法相結合“商事調解”，成為商事糾紛解決的“新寵”。現代調解不是和稀泥，是一種基于專業知識的真正社會調解。商事調解制度充分利用專家、行業協會、商會甚至專業調解機構的調解功能，遵循商業糾紛的規律，站在企業發展的角度“在商言商”，依據法律事實來實現各糾紛方共贏。

商事調解已成為香港、新加坡等城市解決跨境商事糾紛的重要方式。2010年香港通過《調解實務指示》，在民事訴訟中普遍推動調解運用，調解在香港進入一個新的局面。香港高等法院2014年統計資料顯示，其受理的411宗案件，65％通過調解解決。新加坡調解中心建議當事人在合同中約定“調解條款”。該條款規定糾紛發生后當事人應首先將糾紛提交調解中心申請調解。為鼓勵和發展審前調解，新加坡最高法院發布主簿通令規定，案件提交新加坡調解中心調解的，當事人可以免交法庭費用或者退費。

優化商事調解機制，應該優化“調解+仲裁”模式。2013年成立的粵港澳商事調解聯盟可以為其他城市提供經驗借鑒：（1）糾紛解決的低成本。通過“調解+仲裁”機制，當事人既節約了時間，又節約了費用；（2）參與人士的專業性。包括香港在內的律師、調解員、仲裁員等境內外專業人士，均可以方便地參與其中，充分發揮各自的專業技能。（3）調解與仲裁結合，具有易執行性。調解成功后，當事人可申請深圳國際仲裁院依據和解協議的作出仲裁裁決，使調解結果具有與仲裁裁決同樣的執行力。

優化商事調解機制，還應優化“調解+司法”模式。當事人因涉港糾紛訴至法院后，深圳前海合作區法院可建議當事人選擇中立第三方裁決協助解決糾紛。“中立的第三方”由香港退休法官、香港高校法學教授等法律專家擔任，依據香港法律出具中立第三方裁決。裁決結束后，中立第三方可引導當事人達成和解協議。未達成和解協議的，當事人可以繼續訴訟程序，承辦法官在判決中應對中立第三方裁決根據法律進行說理并進行相應的取舍。浦東法院探索了引入行業協會、商會及其他具有調解職能的組織，建立司法與非訴訟糾紛解決的對接平臺，在注重公平公正的同時，充分保障商事糾紛處理的效益與效率。

可見，與仲裁、司法相結合“商事調解制度”不僅有利于發揮社會組織在化解社會糾紛制度化格局中的“柔性”作用，而且能夠讓仲裁機構、司法機構更好地發揮“剛性”功能。

四、結語

當然，經濟治理現代化不是城市治理內容的全部，但不可否認，是其重要內容甚至是主要內容。在城市經濟從人格化交易向非人格化交易轉變的大背景下，必然導致城市經濟的發展對法治的路徑依賴。在法治與經濟的互動中，尤其應培育和發展各市場主體的商事法治思維，以良性制度保障城市經濟發展、引領城市經濟發展。

（作者系汕頭職業技術學院思政部講師，華東政法大學博士研究生）