海外投資慘痛教訓：法律文件要齊備

李前

中東歐地處歐洲大陸中部，是中國推動“一帶一路”建設的重要伙伴。在中國與中東歐國家合作日益緊密的今天，更多新的市場投資空間有待開發。不過，我們也應意識到：在境外投資過程中，除了在項目調研、投標、談判、簽約、交割和運營的各個階段可能遇到問題，他國的文化、法律制度及政治風險都可能給境外投資帶來種種障礙。企業若不注意，則有可能敗北。

2016年5月5日，由德勤全球中國服務部主辦的“投資中東歐研討會”在北京舉行。在本次研討會上，上海勤理律師事務所資深律師易曉潔介紹了中國企業海外投資面臨的審批流程及主要法律法規，以供參考。

境外投資審批流程

據易曉潔介紹，我國企業海外投資審批流程分為國內審批和國外審批兩個方面。在國內審批方面，國家發改委、商務部、外管局和國資委等部門在其中扮演非常重要的角色。

根據相關審批法律規定，中方投資額10億美元及以上的境外投資項目，由國家發展改革委核準。涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資項目不分限額，由國家發展改革委核準。其中，中方投資額20億美元及以上，并涉及敏感國家和地區、敏感行業的境外投資項目，由國家發展改革委提出審核意見報國務院核準。以上規定之外的境外投資項目實行備案管理。

商務部和省級商務主管部門按照企業境外投資的不同情形，分別實行備案和核準管理。企業境外投資涉及敏感國家和地區、敏感行業的，實行核準管理。企業其他情形的境外投資，實行備案管理。接著境外直接投資獲得發改委、商務部等部門核準后，需到所在地外匯局辦理境外直接投資外匯登記，并獲得境外直接投資外匯登記證，以辦理相關外匯收支業務。

“為了避免同一個項目多家企業惡意競爭，國家發改委會先篩選比較適合承接該項目的企業，并發出‘小路條，其他企業則被建議不要加入競標，否則將受到處罰。”易曉潔進一步解釋說，這種情況或將有改觀。2016年4月，國家發改委發布了針對2014年4月《境外投資項目核準和備案管理辦法》的修改征求意見稿，對“路條”制度有所改進，其中提出沒有拿到收接函的企業，依然能參加競標。

除了國內審批流程，境外審批同樣不可忽視。在境外進行投資活動或并購時，往往需要獲得目標公司所在國政府的批準。當地政府通常主要會從這幾個方面審核投資活動：投資活動所涉行業是否屬于外資限制行業，如石油、天然氣、媒體、電信、金融和銀行等；該交易是否會削弱競爭、觸犯反壟斷法；該交易是否會對國家安全和利益造成不利影響。

境外投資主要法律文件

以易曉潔的經驗看，在進行境外投資時，法律條款非常重要。“在中國企業海外投資初期，由于對法律文件重視不夠，對法律條款理解不夠深入，出現過慘痛失敗的案例”。她說。

境外并購主要涉及的法律文件可大致劃分為3個階段（見圖）。前期的法律文件包括保密協議、意向書、諒解備忘錄、主要商業條款清單和標書等。“接著最主要的條款就是股權收購協議和資產收購協議了。”易曉潔說，其中包括交易標的、價格條款、支付條件、陳述與保證條款、交割及交割的前提條件、交割前后的承諾、賠償條款、法律適用及爭議解決條款。

當然，境外并購還涉及其他一些交易文件，包括股東協議和公司章程、技術/商標許可協議、過渡期服務協議、其他附屬協議。由此可知，海外并購過程中協議非常復雜，但這些條款都非常重要。

易曉潔列舉了其中幾個重要條款加以說明。以股權收購協議或資產收購協議中的陳述與保證條款來說，它實際是從西方引進的條款，對中國企業來說比較陌生。即使進行了盡職調查，作為買方，對賣方的資產或股權情況仍然可能不甚清楚。在這種情況下，陳述與保證條款能夠保證股權或資產產權屬性的完整性和合法性。“在股權收購過程中，這個條款非常重要。”易曉潔說。

另一個重要內容是賠償條款。在股權收購協議或資本收購協議中，買方和賣方各有一些賠償義務。就賣方來說，如果其違反了陳述與保證條款，所陳述和保證的內容有漏洞，未履行披露義務，那么就要承擔相應的賠償責任。同時，違約金數額及如何進行賠償，也要在賠償條款中注明。

中國投資者作為新的股東加入目標企業之后，目標企業原有的股東協議就需要修正，雙方的權利義務也需要重新分配。因此，還需要簽訂一些附屬協議，作為披露補充，比如股東協議和公司章程。

法律文件缺陷案例——中鐵慘敗波蘭

2009年9月，中國中鐵旗下的兩家全資子公司中海外和中鐵隧道聯合上海建工集團及波蘭德科瑪有限公司（下稱“中海外聯合體”），中標波蘭A2高速公路中最長的A、C兩個標段，總里程49公里，總報價13億波蘭茲羅提（約合4.72億美元/30.49億人民幣）。項目規定，2012年5月31日必須建成通車。

中海外聯合體奪標的報價低于政府預算一半以上，一度引來低價傾銷的訟爭。工期已過大半時，工程量只完成不到20%。中海外承認，無法按13億茲羅提的報價如期完工。2011年6月初，中海外總公司最終決定放棄該工程，因為如果堅持完工，中海外聯合體可能因此虧損3.94億美元（約合25.45億元人民幣）。

波蘭業主給中海外聯合體提出了7.41億茲羅提（約合2.71億美元/17.51億元人民幣）的賠償要求和罰單，并禁止其3年內在波蘭市場參與招標。同時，中海外聯合體中的波蘭合作伙伴德科瑪公司面臨破產。

分析中鐵慘敗波蘭的原因，易曉潔認為，法律文件缺陷是主因。中海外聯合體急于獲得項目，不重視競標前的勘察設計、競標文本的法律審查及關鍵條款的談判等；認為自身有低成本優勢，先報低價，再通過變更抬價；欠缺同時精通中文和波蘭語且具備法律和工程專業背景的翻譯；辭退當地法律事務所，雇傭年輕、經驗少的律師；混淆“政治”與“商業”之間的界限，政府關系失靈。而波蘭方面從始至終強調“以合同為準”。

“這是中國企業海外投資交的最大金額的學費之一。”易曉潔說，“我相信，隨著中國企業的經驗積累，這樣的例子會越來越少。現在更多的中國企業已按照國際交易的游戲規則進行海外投資，以成熟的姿態參與到國際競爭中去。”