網絡空間的法律屬性

謝永江

網絡空間的法律屬性

謝永江

謝永江　北京郵電大學人文學院副院長、互聯網治理與法律研究中心常務副主任，中國科技法學會理事、中國銀行法學研究會理事、中國網絡空間安全協會理事。

網絡空間已經成為繼陸地、海洋、天空、太空之后的“第五大空間”。網絡空間是由互聯互通的設備和網絡按照一定的規則和程序組成的、可供人們交流互動的虛擬空間。網絡空間的構成要素包括硬件、軟件、信息、主體等要素，并呈現出虛擬性、現實性和社會性的特點。網絡空間是構建在各國主權之上的電子空間，不是排除國家主權管轄的全球公域。

網絡；網絡空間；法律屬性

網絡空間已經成為繼陸地、海洋、天空、太空之后的“第五大空間”。網絡空間究竟是全球公域，還是一國主權領域，對此政界和學術界均存在巨大分歧。本文試圖通過厘清網絡空間的概念、構成、特點，進而對網絡空間的法律屬性進行剖析。

一、網絡空間的概念

對于網絡的概念，目前學術界和實務界沒有統一的定義。“網絡”的英文名詞“network”，主要是指網絡的物理形態。最早的計算機網絡是指將計算機連接在一起所形成的用以交換數據的網絡。現在連接在網絡上的已經不僅僅限于普通的計算機了，還包括手機、電視等各種信息終端和設備，網絡的功能也不僅僅限于交換數據，還包括信息的收集、儲存、傳輸、處理等各項功能。我國《網絡安全法》（草案）二次審議稿將“網絡”定義為：“由計算機或者其他信息終端及相關設備組成的按照一定的規則和程序對信息進行收集、存儲、傳輸、交換、處理的系統”，也是從物理形態上對網絡進行界定。當今最著名的計算機網絡就是因特網。隨著計算機信息技術的進步，網絡的功能還將不斷豐富。

在英文中，近年來人們多用“cyberspace（網絡空間）”替代“network（網絡）”。“cyberspace”的母詞是“cybernetics（控制論）”，源自古希臘語“κυβερν?τη?”（kybernētēs、舵手、州長、飛行員或船舵），該詞由諾伯特·維納（Norbert Wiener）引入他的電子通訊和控制科學的開創性工作中。“cyberspace”這個詞最早出現在網絡朋克（cyberpunk）科幻作家威廉·吉布森（William Gibson）的小說中。第一次出現在他1982年的短篇小說《Burning Chrome（燃燒的鉻）》中，后來在他1984年的小說《Neuromancer（神經漫游者）》中再次使用。在接下來的幾年里，這個詞常常用于指在線計算機網絡。

對于網絡空間的定義，學術界和實務界尚沒有統一定義，各種定義數量不下幾十種。下面列舉幾個具有代表性的定義：

《牛津英語詞典》（2009年版）將網絡空間定義為：虛擬現實空間，進行電子通信（特別是通過因特網）的想象環境。［1］

2008年美國國家安全總統令54號/國土安全總統令23號將“網絡空間”界定為：“相互依賴的信息技術基礎設施，包括互聯網、電信網、計算機系統以及關鍵行業中的嵌入式處理器和控制器。該詞還通常用于指信息和人們互動的虛擬環境。”［2］

《加拿大網絡安全戰略》（2010）將網絡空間定義為：網絡空間是由互聯的信息技術網絡和其上的信息構成的電子世界。它是一個全球公域，將超過17億人連接在一起交換想法、服務和友誼。［3］

《德國網絡安全戰略》（2011）將網絡空間定義為：網絡空間是全球范圍內在數據層連接的所有IT系統組成的虛擬空間。網絡空間的基礎是因特網這一普遍的和公開的可接入和傳輸的網絡，該網絡可由任何數量的數據網絡進行補充和進一步擴大。孤立的虛擬空間中的IT系統不屬于網絡空間組成部分。［4］

《法國信息系統防衛和安全戰略》（2011）將網絡空間定義為：由世界互聯的自動數字數據處理設備構成的通信空間。［5］

《新西蘭網絡安全戰略》（2011）將網絡空間定義為：由相互依賴的信息技術基礎設施、電信網和計算機處理系統組成的進行在線通信的全球網絡。［6］

《英國網絡安全戰略》（2011）將網絡空間的定義：網絡空間是指由數字網絡組成的交互式領域，用于儲存、修改和交流信息。它包括因特網，還包括其他支撐我們商業、基礎設施和服務的信息系統。［7］

國際標準化組織《信息技術—安全技術—網絡安全指南》（ISO/IEC 27032：2012）將“網絡空間（Cyberspace）”定義為“通過連接到因特網上的技術設備和網絡，由因特網上人們的互動、軟件和服務所形成的不具有任何物理形態的合成環境。”［8］

可見，相比于“網絡”的定義，“網絡空間”的定義增加了“人們的互動”、“不具有物理形態”、“虛擬現實空間”、“合成環境”、 “電子世界”等因素，其中最重要的是認可網絡空間與現實空間一樣，也是人們可以進行交往、互動的空間。因此，可以將“網絡空間”簡單界定為：由互聯互通的設備和網絡按照一定的規則和程序組成的、可供人們交流互動的虛擬空間。人們通常所說的網絡空間，是指基于因特網而形成的全球性網絡空間。

二、網絡空間的構成

根據上文的分析，網絡空間的構成要素包括：

1.硬件。網絡空間是由計算設備和傳輸設備等硬件聯網構成的電子空間，這些硬件設備是構成網絡空間的物理基礎。隨著移動互聯網的發展和智能移動終端（如智能手機、平板電腦）的普及，一些看似孤立的設備也可以成為是網絡空間的一部分，只要它們能夠通過移動互聯網與互聯的計算設備分享信息。從廣義上講，存放網絡設備的設施和建筑也是網絡空間的組成部分。

2.軟件。計算設備和傳輸設備必須借助軟件才能發揮處理和傳輸信息的功能；沒有軟件的幫助，這些設備就不可能成為網絡空間的一部分。軟件是一系列按照特定順序組織的計算機數據和指令的集合。一般來講，軟件可以分為系統軟件和應用軟件。系統軟件泛指那些為了有效地使用計算機系統、給應用軟件開發與運行提供支持、或者能夠為用戶管理與使用計算機提供方便的一類軟件。例如：基本輸入/輸出系統（BIOS）、操作系統（如Windows）、程序設計語言處理系統（如C語言編譯器）等。應用軟件泛指那些專門用于解決各種具體應用問題的軟件。例如：文字處理軟件、信息檢索軟件、游戲軟件、媒體播放軟件、網絡通信軟件等。軟件并不只是包括可以在計算機（這里的計算機是指廣義的計算機）上運行的電腦程序，與這些電腦程序相關的文檔一般也被認為是軟件的一部分。

3.信息。從廣義上講，信息可以泛指人類社會傳播的一切內容。人類通過獲得、識別自然界和社會的不同信息來區別不同事物，得以認識和改造世界。信息論奠基人克勞德·香農（C. E. Shannon）認為，信息是“用來消除隨機不確定性的東西”。［9］對于計算機網絡來講，信息主要是指電子線路中傳輸的信號。網絡的最重要意義在于處理、儲存和傳輸信息，因此網絡設備上生成、存儲或傳輸的信息是網絡空間的必備要素。

4.主體。網絡空間的主體非常廣泛，包括網絡建設者、運營者、服務提供者、監督管理者、用戶等。其中最主要的是網絡服務提供者和用戶。網絡服務提供者是提供各種軟硬件或信息服務供他人使用的人，包括為網絡用戶提供信息通道或平臺服務的狹義網絡服務提供者和為用戶提供信息內容服務的網絡信息服務提供者。狹義的網絡服務提供者又包括網絡接入服務提供者、網絡空間提供者（包括提供博客空間、BBS空間、服務器空間出租等）、搜索引擎服務提供者、傳輸通道服務提供者（如電信運營商）、云服務提供者等。網絡用戶則是指互聯網服務的使用者。網絡經濟是“點擊”經濟、“注意力”經濟，沒有大量的用戶，網絡難以商業化發展。

網絡空間是虛擬的電子空間，網絡主體通過實施各種網絡行為與其他網絡主體發生社會關系，形成人與人、人與電腦的互動。網絡行為主要體現為以信息為對象的各種活動，例如：瀏覽訪問網頁信息、下載和上傳信息、收聽播放網絡音視頻、接受發送電子郵件、入侵破壞信息系統、竊取篡改信息等。正是有人的活動，才使得網絡社會得以形成。

三、網絡空間的特點

隨著信息通信技術的進步和網絡的普及，網絡空間呈現出虛擬性、現實性和社會性的特點。

1.網絡空間具有虛擬性。網絡空間是一個電子空間，沒有三維屬性；網絡空間的物體也只是由代碼構成，通過電腦虛擬呈現；自然人不能實際出入于網絡空間，只能通過網絡身份代碼或由代碼所呈現的虛擬人物造型表示自身在網絡空間中的存在。因此，從三維物理空間角度講，網絡空間是虛擬的空間。

2.網絡空間具有現實性。當今的互聯網是由各國政府、組織或私人所有的網絡設施設備互聯構成的面向公眾的全球性設施。可以說，網絡空間是由機器組成的人造空間。網絡設施設備包括計算機、交換機、路由器、光纖電纜、無線設備、衛星等，這些網絡組件都是實實在在的現實物，不是虛擬的。網絡的最基本功能是處理和交流信息。網絡空間中的信息也是實實在在的信息，不是虛擬的，只是存放和呈現的媒介由計算機替代了傳統的紙張。個人或組織可以通過網絡分享信息。

3.網絡空間具有社會性。每個上網者和網上的網站和網頁都是互聯網的節點；節點連接節點，交織成網，形成網絡節點聯系的體系，構成互聯網上的社會交往體系，即網絡社會。［10］在網絡空間中，人們相互分享信息，彼此交往互動，成群結社。網絡社會就是現實中的人在網絡空間發生的各種社會關系的總和，它是現實社會在網絡上的延伸，自然應屬于現實社會的一部分。

可見，網絡空間是虛擬空間和現實社會的結合體。網絡空間除了在物理三維上是虛擬的，在其他方面都具有現實性。網絡空間的虛擬性是其表象，網絡空間的現實性、社會性才是其本質。因此，網絡空間應當是現實世界、現實社會的有機組成部分。

四、網絡空間的法律屬性

（一）網絡空間全球公域說

在古代英國法上，所謂“公地（commons）”，是指村民共享的一片地帶，不屬于任何個人；無論是用于放牧或作為村廣場，均是為了所有人的利益而共有。“全球公域（global commons）”是公地在全球層面的延伸，是指超越國家主權和管轄范圍之外，為使一切人共同受益而存在的區域，對其保護關乎全人類的利益。“全球公域”在國際法上的共同特點是獨立于主權國家，強調其為全人類共同所有，排斥或禁止任何國家以任何方式對其主張主權權利。目前，國際社會對“全球公域”概念的界定不盡一致。例如，根據世界自然保護聯盟于1980年發布的《世界保護戰略：保護生物資源，實現可持續發展》的界定，“全球公域”包括公海及其生物資源、大氣及氣候、南極及其水域。［11］當前人們普遍認為，“全球公域”主要指那些國家管轄范圍之外的自然資產，包括公海及其上空、外層空間和南極洲。

近年來，不斷有人將網絡空間作為第四大“全球公域”。如新美國安全研究中心（Centerfor a New American Security）的研究員亞伯拉罕·德馬克（Abraham M. Denmark）。［12］2011年4月，北約的一個研究報告《確保進入全球公域》（Assured Access to the Global Commons）中所指的“全球公域”包括海洋、天空、太空和網絡。［13］該報告認為，公海、國際空域、外層空間和網絡空間相互聯系，對于盟國的繁榮和安全非常關鍵；在當今世界，進入這些領域具有軍事上和經濟上的必要性，喪失進入的能力，將影響北約執行集體防御、危機管理和合作安全等關鍵核心任務。

由于美國的國家安全戰略與全球公域高度關聯，美國一直以來都極力鼓吹網絡空間全球公域說。美國戰略界和決策層不斷提及將網絡空間作為全球公域，并強調網絡空間對美國安全和防務的重要性。［14］

2005年美國國防部出臺的《國土防御與民間支持戰略》就將網絡空間視為全球公域。［15］2008年4月，時任國防部長羅伯特·蓋茨（Robert Gates）在空軍戰爭學院的一次演講中聲稱，“保護21世紀的全球公域——特別是太空和網絡空間——已經成為美國的一項關鍵任務”。［16］2010年2月，美國國防部發布的《四年防務評估報告》將網絡空間與海洋、天空、太空并列為四大公域。國防部長蓋茨再次指出，美國必須做好準備應對一系列更為廣泛的安全挑戰；這些挑戰包括使用先進的新技術來阻止美國軍事力量進入海洋、天空、太空和網絡空間等全球公域，以及非國家組織以更為狡猾和更具毀滅性的手段來襲擊美國和制造恐怖。［17］2015年的美國《國家安全戰略》中提出，“應當采取集體行動，確保對共享空間（sharing space）——網絡、太空、天空、海洋——的進入。”［18］

美國之所以主張網絡空間為全球公域，其主要原因在于：

第一，雖然理論上各國都可以自由進入、開發、利用全球公域，但全球公域向來都是有利于技術強國，不利于技術落后國家。只有掌握了必要技術能力的國家，才能夠為了政治、經濟、科學、文化以及軍事目的而出入其中并加以開發利用。因此，只有海洋技術強國才能更好地開發利用公海資源，只有科技強國才有能力到南極洲開展科研，只有航空航天大國才有能力開發利用太空。反之，技術弱國很難開發利用全球公域。

第二，將網絡空間作為全球公域有利于確保美國全球霸權地位。在全球公域中的行動能力最能體現一國的真正實力。近年來，美國不斷鼓吹海上航行自由，就是為其全世界最強大的海軍提供最大活動空間。網絡全球公域說也是為其全世界最強大的網絡技術尋求最大的發揮空間，是為了將美國的技術優勢轉化為確保美國在全球公域的行動自由，是美國確保其全球霸主地位的重要戰略。全球公域的范圍越大，美國的霸主地位就越強。美國實際上已經把網絡空間的優勢作為其全球霸主地位的支撐點之一。在2012年10月11日召開的“工商業主管與國家安全事務”會議上，新任國防部長萊昂·帕內塔（Leon E. Panetta）強調：“過去，我們在陸地、海洋、空中和太空采取行動。進入新世紀后，美國軍隊還必須在網絡空間協同保衛國家。”［19］

第三，將網絡空間作為全球公域有利于以信息自由為名推銷美國價值觀。網絡空間是處理和分享信息的空間。網絡空間信息自由與美式的言論自由觀高度吻合，非常有利于美國價值觀的輸出。美國主張網絡全球公域說，目的之一就是為了推銷美式價值觀，確保美國價值觀能夠無阻礙地通達世界。希拉里·克林頓在2010年1月“互聯網自由”演說中強調，人人都有權通過各種媒體不受疆界限制地尋求、接收和傳播信息和思想，并提出要創制國家間行為規則，鼓勵對全球網絡公域的尊重。［20］這顯然是在為美國價值觀的推銷創造條件。

（二）網絡空間不是全球公域

我們認為，網絡空間完全不同于傳統上的全球公域，不屬于全球公域，理由在于：

第一，組成網絡空間的物理設備設施是在各國主權管轄之下。網絡空間是人造空間，非真正的物理空間，它是由大大小小的網絡（局域網）互聯互通而成。這些組成網絡空間的各個局域網絡分別歸屬于私人、組織或政府所有。除了鋪設在公海中的通信線纜外，組成網絡的設備設施都以物理的方式存在于由國家主權控制的地理空間中，相關主權國家當然對其具有管轄權。

第二，網絡空間中的信息自由不是因為它是一個全球公域，而是因為各國免除或放松了信息出入境管制。在網絡空間發展初期，網絡的巨大影響力還未呈現，網絡空間被認為是現實世界之外的虛擬空間，各國政府對網絡空間的信息幾乎不予干涉，從而造成網絡空間為完全自由空間的假象。隨著信息通信技術的進步和網絡的普及，網絡空間不再認為是完全的虛擬空間，而是現實世界的一部分，傳統法律自然而然地延伸適用于網絡空間；國家主權也自然而然地延伸適用于網絡空間。我們不能根據互聯網發展初期的片面認識而想當然地、一成不變地認為網絡空間是天然的自由之地、法外之地，是新的全球公域。特別是伴隨互聯網興起的網絡安全問題日益突出和緊迫，對網絡信息的管制成為網絡治理的核心問題之一，各國都不可能奉行沒有任何管制的信息自由。

第三，網絡空間與傳統全球公域最大的不同是網絡空間具有社會性。公海、太空和極地等傳統的全球公域不適合于人類生活甚至生存，因而沒有普通社會公眾長期居住，形成不了一個社會。就算在公海上航行的船舶、在天空中飛行的飛行器中有許多普通社會公眾的存在，但其也只是將船舶或飛行器作為交通工具使用，或作為暫時的娛樂場地（如游船），而不是作為日常生活場所，自然不能形成穩定的社會。網絡空間則不同，全球已有超過30億的網民參與其中，人們在網絡空間中交流互動，形成了一個真正的社區或社會，構成現實社會的一部分。在這樣一個有海量國民參與的社會空間中，各國都不可能放棄管轄權。網絡主體在網絡空間中享有權利的同時也應履行相應的義務，承擔相應的法律責任。

第四，網絡的互聯互通性或無國界性并不意味著網絡空間就是一個全球公域。網絡空間的互聯互通性或無國界性只是意味著各國政府、組織和社會公眾要加強合作，共同治理網絡空間；意味著各國對打擊其領土上的網絡犯罪等違法行為負有一定的國際義務和責任。因此，各國基于對網絡空間的共享共治，應對其領土范圍內的網絡空間中的人、信息和行為等行使必要的管轄權。

總之，網絡空間的現實性和社會性，決定了網絡空間不是法外之地，是受法律管轄的空間。網絡空間是構建在各國主權之上的電子空間，不是排除國家主權管轄的全球公域，因此應該尊重各國自主選擇網絡發展道路、網絡管理模式、互聯網公共政策的權利。各國已經因互聯互通的網絡空間而結成了“網絡空間命運共同體”，國際社會應通過積極有效的國際合作，共同探討和構建國際互聯網治理體系。

［1］Oxford English Dictionary， 2009 Edition.

［2］United States. National Security Presidential Directive 54/ Homeland Security Presidential Directive 23， 2008［EB/ OL］. https：//fas.org/irp/offdocs/nspd/nspd-54.pdf， 2016-7-15.

［3］Canada's Cyber Security Strategy： for a Stronger and More Prosperous Canada， 2010［EB/OL］. http：//www. publicsafety.gc.ca/cnt/rsrcs/pblctns/cbr-scrt-strtgy/cbrscrt-strtgy-eng.pdf， 2016-7-15.

［4］Cyber Security Strategy for Germany， 2011［EB/OL］. https：//www.bsi.bund.de/SharedDocs/Downloads/ EN/BSI/Publications/CyberSecurity/Cyber_Security_ Strategy_for_Germany.pdf？__blob=publicationFile，2016-7-15.

［5］Information Systems Defence and Security： France's Stragegy， 2011［EB/OL］. http：//www.ssi.gouv.fr/uploads/ IMG/pdf/2011-02-15_Information_system_defence_and_ security_-_France_s_strategy.pdf， 2016-7-15.

［6］New Zealand's Cyber Security Strategy， 2011［EB/OL］. http：//www.dpmc.govt.nz/sites/all/files/publications/nz-cyber-security-strategy-december-2015.pdf， 2016-7-15.

［7］The UK Cyber Security Strategy： Protecting and Promoting the UK in a Digital World， 2011［EB/OL］. http：//www.gov.uk/government/publications/cybersecurity-strategy， 2016-7-15.

［8］ISO， Information technology - Security techniques-Guidelines for cybersecurity （ISO/IEC 27032：2012）［S］.

［9］C.E.Shannon. A Mathematical Theory of Communication［J］. The Bell System Technical Journal， 1948， 27： 379-423.

［10］郭玉錦，王歡. 網絡社會學［M］. 北京： 中國人民大學出版社， 2010. 12.

［11］International Union for Conservation of Nature and Natural Resources： World Conservation Stratety： Living Resource Conservation for Sustainable Development［EB/OL］. https：//portals.iucn.org/library/efiles/ documents/WCS-004.pdf， 2015-11-21.

［12］Abraham M. Denmark， Asia's Security and the Contested Global Commons， Strategic Asia 2010-11：Asia's Rising Power and America's Continued Purpose［EB/OL］. http：//www.cnas.org/files/documents/ publications/SA10_GlobalCommons_preview.pdf，2015-11-23.

［13］Major General Mark Barrett， Dick Bedford， Elizabeth Skinner， Eva Vergles， Assured Access to the Global Commons， 3 Apr. 2011 ［EB/OL］. http：//www.act.nato. int/images/stories/events/2010/gc/aagc_finalreport.pdf，2015-11-23.

［14］馬建英.美國全球公域戰略評析［J］.現代國際關系，2013（2）.

［15］DoD， Strategy for Homeland Defense and Civil Support［EB/OL］. http：//digital.library.unt.edu/ark：/67531/ metadc22361/m2/1/high_res_d/BRAC-2005_10389.pdf，2016-7-10.

［16］Secretary of Defense Gates' Speech at Air War College［EB/OL］. http：//www.cfr.org/world/secretarydefense-gates-speech-air-war-college/p16085， 2015-11-21.

［17］U. S. Department of Defense， DoD News Briefing with Secretary Gates and Adm. Mullen from the Pentagon，February 1， 2010［EB/OL］. http：//archive.defense.gov/ Transcripts/Transcript.aspx？TranscriptID=4549， 2015-11- 24.

［18］The White House， National Security Strategy， Feb. 2015［EB/OL］. https：//www.whitehouse.gov/sites/ default/files/docs/2015_national_security_strategy.pdf，2015-11-23.

［19］Secretary of Defense Leon E. Panetta， Defending the Nation from Cyber Attack， Business Executives for National Security， New York， October 11， 2012［EB/ OL］. http：//www.bens.org/document.doc？id=188， 2015-11-21.

［20］Hillary Rodham Clinton， Remarks on Internet Freedom［EB/OL］. http：//www.state.gov/ secretary/20092013clinton/rm/2010/01/135519.htm，2015-11-24.

The Legal Attribute of Cyberspace

XIE Yong-jiang

Cyberspace is coming to be the fifth space after land， oceans， air and outer space. Cyberspace is a virtual space that consists of interconnected devices and networks according to certain rules and procedures for people to interact. Cyberspace includes hardware， software，information and subjects， and has characteristics of virtuality， reality and sociality. Cyberspace is electronic space founded on sovereignty of each country， not global commons.

network； cyberspace； legal attribute

G203

A

（責任編輯：李曉暉）