商事合同違約金的承擔

王麗君

（518026 深圳市深圳公證處 廣東 深圳）

商事合同違約金的承擔

王麗君

（518026 深圳市深圳公證處 廣東 深圳）

違約金作為保護未違約方的手段，在我國《合同法》上予以了明確規定，對于違約金的數額，我國未做出具體的規定，但明確指出了當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的視為過分高于造成的損失。但出于民事合同與商事合同的不同，筆者認為商事合同中，不應當有限制違約金的“過分高于損失”的規定。

商事合同；違約金；效率違約；意思自治

案例：河南仁地和礦業發展有限公司與方城富潤礦業有限公司買賣合同違約金糾紛案，由河南省南陽市進行了一審判決，在本案中，仁地有限公司與富潤礦業公司簽訂的合同書中約定，一方違約時，應支付未違約方500萬元的違約金，法院依此判富潤公司支付仁地有限公司違約金500萬元。值得一提的是，在本案中，仁地有限公司舉證自己因富潤公司的違約行為造成的損失為1000萬元，而法院按照雙方的合同支持了仁地公司的請求。

我國《合同法》一百一十四條對違約金做出了規定，并且《合同法解釋（二）》第二十九條規定了當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高于造成的損失”。

但在本案中，很明顯，法官嚴格依據當事人的意思自治作出了判決。

民法基于公平的原則做出的對于違約金超過損害百分之三十為“過分高于造成的損失”這一規定，是否適用與商事交往中，這一問題值得我們思考。

由此，引發人深思的是，在審理商事合同時，法院或者仲裁機構應否以超過損害為由對其予以限制。

就此而言，筆者的思路是，從商事合同與民事合同的不同，商行為的特征以及商法調整商事關系的特點等角度出發，說明法院在審判商事合同違約金糾紛時，對其數額，不應以超過損失為由予以限制。

一、商法與民法的立法價值取向不同①

法律的立法價值取向有兩層含義，一是指各國的立法機關在立法時想要法律實施后達到的法律效果，二是指當法律追求的各個價值發生沖突矛盾時如何予以取舍。因為商法與民法調整對象、調整方式的不同，二者的價值取向也不同。民商法作為私法，二者都以誠實信用、公平、平等、效率等作為價值追求。但是，民法是以公平作為最基本的價值取向，而商法是以效率為價值最求。當公平與民法的其他原則發生沖突時，民法追求公平，如上述提到的《合同法解釋（二）》，筆者認為，該條是在公平與意思自治發生沖突時，民法對公平追求的體現。而商法則不同，在效率與其他商法原則發生沖突時，商法首要追求的是效率。比如短期時效、定型化交易規則都體現了商法對于這一價值的追求。

而違約金制度的價值迎合的是商法的價值追求。

韓世遠教授認為，違約金的意義在于兩點，一是壓力手段。②通過違約金，債權人掌握有一種壓力手段，債務人為了避免支付違約金，便會竭力履行其債務。二是簡單易行。可以免除債權人就自己遭受的損害逐個舉證的義務，還可以將非財產損害納入其中。

違約金由雙方當事人約定，可以就履行金額、賠償標準、計算方式予以提前確定，在違約行為發生時，可以快速有效地對非違約方進行救濟，這一特點完全反應了交易雙方對效率的追求。

法院對商事合同違約金予以限制，這種行為在一定條件下會引起當事人的反訴，不僅浪費了司法資源，也沒有起到促進商事糾紛迅速解決的目的。并且《合同法解釋（二）》的法條中可以看出，根據舉證責任而言，需要當事人進行舉證，這一系列的行為會造成商事交易的拖延以及糾紛的延長解決，這一行為與商法所追求的效率明顯不符。

二、商事責任的特殊性

商法的規定不是為了賦予商主體權利，相反，是為了給予其義務。范鍵教授曾提到，“商法主要針對的是那些需要承擔更多的責任，并較常人更少地需要保護的主體”。③商法上認為商主體是擁有完全能力的、理性的主體，因而其強化了商主體的謹慎義務，即高度的注意義務。相比民法而言，商法更加重主體的責任，所以許多國家規定了商主體的嚴格責任。

嚴格責任主要表現在兩個方面，一個是實行無過錯責任，即債務人無論是否有過錯，均對債權人負責；另一個是連帶責任，主要也是為了加重責任。④嚴格責任既適用于商主體，也適用于商行為。在商事合同中，商主體應充分意識到自己的行為的后果以及行為所產生的影響，從而正確的估計自己行為的可能性以及自己行為的價值。所以應對自己做出的違約金的行為負責。

比如，《德國民法典》規定：民事主體違約時，法院可將其支付的違約金，減至“合理的數額”（第三百四十三條）。而商事主體就沒有這樣的待遇，《德國商法典》規定：商人對其承諾支付的違約金，無論數額多大都必須支付（第三百五十條）。⑤在違約金上，德國法明顯使商主體承擔更為嚴格的義務，嚴格要求商主體對自己的行為負責。這是基于商主體獲得更大的利益就應當承擔更多的風險，且可以限制商主體的任意營業行為等因素的考慮，但對于我們國家的審判中，對商事合同違約金的規定，有借鑒意義。

另外，商事救濟的目的與民事也不同，民事救濟的目的在于降低損害，恢復原狀。而商事救濟在此基礎上，還有維護交易秩序的目的。自發自主的維護交易秩序，這是最節省社會資源和交易成本的方式。

對于商事合同中的違約金，法律以超過損害為由予以限制，一來不符合商法對于商主體嚴格責任的立法模式，二來干預交易秩序的建立，不利于實現商行為追求效益的目的。同時，對于其在審判時予以更改，不利于商人之間交易秩序地自主建立。

三、商法制度的建立旨在推動社會信用觀念的形成

在商事活動中，信用占據著重要的地位，商家以獲得信用為契機，獲得更多的交易機會。信用的缺失不僅影響交易活動本身，還影響社會消費，最終會妨礙社會交易總量，制約經濟繁榮。商法的原則種種原則以及制度都體現了其對信用的追求。而違約金作為對非違約方的救濟手段，同時也是約定雙方對自己信用的一種擔保，法院對于商事合同中，以超出損害為由將違約金予以降低，不僅不利于保護相對人的信賴利益，且不利于信用社會體系的建立。商法對信用的注重，也體現在它所追求的契約自由上，尊重當事人的意思自治，維護契約自由。

綜上，是從商法的角度出發談論，在商事合同中，法院以及仲裁機構對于雙方約定的違約金，不應以超出損失為由進行限制。下面從違約金自身而言進行思考。

學界中有一種觀點認為，違約金是當事人約定的違約價格，這種價格同商品的價格具有相同的意思，它的形成受到市場競爭等條件的影響。雙方當事人就違約金的價格在合同中予以事先約定，同事先約定商品、服務的價格具有相同目的。當事人之間簽訂合同的目的在于增強合同的穩定性，并且分配利益和風險，為了實現這種目的，約定合同價款就成為了主要方式。作為分配利益和風險的一種方式，違約價格也體現出這樣的目的。

這也說明違約金可以理解為雙方在合同中約定一種選擇權，這種選擇權在于一方選擇履行合同或者支付違約價款，如果當事人選擇違約就要支付這種對價。⑥在合同中，買方對自己履行合同的行為進行評估，賣方了解自己的履行成本，合同價格是雙方博弈的結果。在這里，就可以引入一個另一個學術概念——效率違約。

對于效率違約的定義，我國國內存在著不同的定義，如成本—利益比較說，是指“當履行的成本超過各方所得了利益時，違約比履約更有效益”；額外利益說，即認為效率違約是指“違約方從違約中獲得的利益大于他向守約方作出履行的期待利益”；收獲超額利益說及避免損失說以及包含社會價值的成本—利益比較說。⑦

總之，效率違約是指如果違約方在依法賠償對方損失后，尚能從另一項生意中獲取比原合同可獲取的更大收益或者能避免比賠償對方損失更大的損失時而采取的違約行為。在效率違約這個過程中，由于事先已經確定了違約損害賠償的數額，即非違約方對違約方違約時造成損失的估價等于違約金。而違約方對履約的估價卻高于違約金，如果雙方按照違約金條款進行合作，則會產生出合作剩余，當然更符合效率原則這種情況下，當事人當然會選擇違反合同約定。這種選擇除了節省成本外，還可以提高交易效率。但基于當事人的故意違約行為，這種行為不應被推崇，所以此時，即便雙方約定的違約金高于造成的損失，也應當由違約方負擔，一來是對非違約方的救濟，二來以這種違約金的效率救濟更有利于救濟非違約方，同時這完全是當事人在理性選擇下的結果，這種行此時，即便違約金高于非違約方所遭受的損失，法院也不應當判其減損。

當然，對于效率違約和違約金關系的討論，仍然是在填補損失的基礎上，這就引出學界對違約金的分類，即懲罰性違約金與賠償行違約金。梁慧星教授認為，懲罰性違約金是指合同規定在不履行或者不適當履行時，支付給相對人的作為懲罰的一筆金額，賠償性違約金則是指雙方預先估計的損害賠償的總額。崔建遠教授則認為，區分二者的標準在于違約金的賠償能否排除強制履行和損害賠償請求權。但還有另一種見解，認為懲罰性賠償與賠償行違約金的區別在于數額，當違約金的數額明顯高于非違約方所受到的損失時，就是懲罰性賠償。

但在《合同法》上，我國并沒有直接規定懲罰性違約金，就《合同法》第一百一十四條第三款，筆者也認為不算懲罰性賠償，一來，按照這種價格理論而言，這時，違約方支付的違約金意義在于時間價值，或者也可以說是當事人的一種風險安排。⑧是對遲延履行風險的反映。韓世遠教授也認為，此時遲延履行的違約金與繼續履行同時適用，不過是對于遲延賠償的賠償額預定，仍屬于賠償形違約金。⑨我國法律沒有明確地排斥懲罰性違約金，那么當事人之間可以就懲罰性違約金進行約定。但是如果基于第二種分類標準，那么我國《合同法解釋（二）》卻是對懲罰性違約金的高額限制。基于對違約金是違約價格的定義，《合同法》是對違約價格設置了價格上限，形成了價格管制。如同其他商品或服務的價格管制一樣，這種價格上的調整會影響它的供求，即約定與否，如果懲罰性違約金是有效率的，那么對其的調整必將減損社會福利。⑩

在合同的履行中必伴隨著風險，這種風險包括履行條件的改變，合同的約定也是出于分配風險的考慮。在商事合同中，雙方承擔、對抗風險的能力不同。對于違約金的確定，是當事人對于自己履行合同或違背合同的一種風險的評估，也可以說是當事人對于這種風險在合同當事人之間進行分配的結果。在商事合同中，對于風險的發生以及相關賠償，法院是不予以干涉的，基于這種理由，對于商事合同，法院也不應以其超過實際損失為由對其進行限制，因為這種風險的分配是理性主體做出的合理選擇。

當事人之間約定高違約金，除了為了違約金所一般具有的節約違約責任追究時成本的功能，也是當事人出于預防違約，降低合同風險的目的的體現。在商事合同中，合同標的數額巨大，對于高風險的預防，商事合同顯的更加需要這種機制，也更加可能發生這種機制，所以，對于商事合同的違約金，法院以及仲裁機構不應以其過分高于所造成的損失為由予以減少。

所以，綜上所述，根據商事合同本身特有的特征，在商事合同中，商主體對于違約金應承擔嚴格責任。

注釋：

①《商法的價值、源流及本體》范鍵王建文，中國人民大學出版社，2004年，第60頁.

②《合同法總論》第二版，韓世遠，法律出版社，2008年，第588頁.

③《商法的價值、源流及本體》范鍵王建文，中國人民大學出版社，2004年，第50頁.

④《商事責任與追訴機制研究》樊濤王延川，法律出版社，2008年，第83頁.

⑤《商事責任與追訴機制研究》樊濤王延川，法律出版社，2008年，第89頁.

⑥《懲罰性違約金的經濟分析》楊志利，《北大法律評論》，2010年02期.

⑦《效率違約理論研究》，王艷麗著，法律出版社，2012版.

⑧《違約金的性質研究》楊志利，《北大法律評論》，2010年02期.

⑨《合同法總論》韓世遠，法律出版社，2008年版，第590頁.

⑩《懲罰性違約金的經濟分析》楊志利，《北大法律評論》，2010年02期.

［1］范鍵王建文，《商法的價值、源流及本體》，中國人民大學出版社，2004年.

［2］韓世遠，《合同法總論》第二版，韓世遠，法律出版社，2008年.

［3］樊濤王延川，《商事責任與追訴機制研究》，法律出版社，2008年.

［4］郭明瑞房紹坤，《民法》，高等教育出版社，2011年，第354頁.

［5］楊志利，《懲罰性違約金的經濟分析》，《北大法律評論》2010年02期.

［6］王艷麗著，《效率違約理論研究》，法律出版社，2012版.

［7］張彥，《論商事關系之界定》，《商法年刊》，2007年.

［8］丁丁海俊，《違約金的性質與功能新論》，《西南民族大學》2005年3月.

［9］孫良國于忠春，《有意違約的研究》，《法制與社會發展》，2009年第6期.

［10］雷芳，《小議民事合同與商事合同的區別》，《法學之窗》，2008年第5期.

［11］葉林，《外觀主義的商法意義_從內在體系的視角出發》，《中國商法年刊》，2007年.

［12］陳淑華，《論我國商法的基本理念》，《中國商法年刊》.

［13］劉素霞《論我國司法調整合同違約金_的異化及其消解》，《民主與法治》，2012年8月.

王麗君，深圳市深圳公證處公證員。