何種權利應成為親子法的重要內容？

何為父母照顧權？

大陸法系各國家庭法中的父母照顧權，是從近現代各國民法規范父母對未成年子女保護教養關系制度的親權制度演變發展而來的法律制度。1900年《德國民法典》采親權的名稱（die elterliche Gewaltrecht）其意為父母對子女的權利和控制。在現代德國法中，父母照顧權表述為elterlicheSorg e，直譯為父母的照護（Sorg e意為關懷、照護）、elteriche Sorgerecht，父母照顧權。在法文中表述為L。autorit e parentale，直譯為父母的職權。

我國臺灣、日本學者多使用親權一詞，將親權界定為父母保護教養未成年子女的權利義務總和。如日本學者認為：“親權是父母對未成年子女以身份上及財產上的監督和保護為內容的權利義務總稱。”

在德國當代民法中，父母照顧權是父母照顧未成年子女的義務與權利。這種照顧義務范圍廣泛：包括保障和促進子女在身體上、心靈上、精神上、社會上和經濟上的利益。其目的是幫助年輕人實現人格上和經濟上的獨立。所以，父母照顧不僅是維護子女權益的需要，同時也是為了促進子女體力和能力的發展。《德國基本法》第6條第2款規定：“撫養與教育子女為父母之自然權利，亦為其至高義務，其行使應受國家監督。”這一規定揭示了父母照顧權的本質屬性，即“照料和教育子女是父母的自然權利和至高的義務”。且義務高于權利。從父母照顧權的這一本質出發，父母照顧權是父母基于父母身份負有的照料和教育子女的義務和權利。

父母照顧權的這一定義揭示了其如下特征：第一，父母照顧權是父母的天然權利，至高無上的義務。子女降臨人世，法律必須為之確定照顧人，各種文化均將照顧子女視為家庭的義務，特別是父母的義務。子女必須依附父母才能生存，這是親子關系立法的出發點，父母照料子女這一天然的義務，必然反映為親子關系法上的父母照顧權制度。第二，父母照顧權是父母的責任之一。父母照顧權是父母最重要的責任，但不是父母唯一的責任。父母責任包括父母對子女的照顧、父母與子女的交往權、父母對子女的撫養義務和其他法律責任。第三，父母照顧權的目的是把子女養育成人，即養育成人格獨立、心智健全的人。第四，父母照顧權的內容包括人身照顧和財產照顧。

讓我們細說這第四點特征：財產方面的照顧包括父母維護子女的財產利益，并為了子女的利益管理其財產。人身方面的照顧即照料和教育，包括事實上的照顧和法律上的照顧。事實上的照顧包括照顧子女的身體發育和健康，促進子女精神和心靈上的發展，培養其獨立性、社會生活能力以及經濟上的自立。法律上的照顧包括監督子女的權利，包括對子女的姓氏決定權、其他的決定權限：如法定代理權、居所決定權，照顧權利人還有權決定子女和他人的交往。

所謂的居所決定權，即決定子女應該或者可以在某地點停留或者長期居留的權利。如果第三人非法扣留子女在權利人指定以外的地點，就侵害了權利人受法律保護的權利。照顧權人可以根據子女居所決定權受到侵犯，請求返還子女。在父母決定權限中，“最為重要的是法定代理，以及對子女的居所和交往的決定權”。作為居所決定權效力表現的子女交還請求權當然也是父母照顧權的重要內容。藏匿孩子，我國法律如何說？

我國民法通則第16條規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。”民法通則貫徹意見第21條規定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權。但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。”因此，在我國，離婚后不與子女共同生活的父母一方，在法律上仍是子女的監護人，父母雙方對子女都享有監護權，并承擔相應的法律責任。

我國婚姻法第36條第一款、第二款規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務。”第36條第三款規定：“離婚后，哺乳期內的子女，以隨哺乳的母親撫養為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養問題發生爭執不能達成協c義時，由人民法院根據子女的權益和雙方的具體情況判決。”第38條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。”因此，根據我國婚姻法，離婚后，父母子女對于子女仍有撫養教育的權利與義務，但由于離婚后，父母共同生活的停止，原則上子女的撫養權歸屬于父母一方，父母另一方一般享有探視權。但是，在雙方協商一致并有利于子女的情況下，也可能輪流撫養孩子（最高人民法院1993年11月3日頒布的《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第6條）。

在當事人依據協議或者法院判決或者調解對子女的撫養權進行安排后，實際上父母雙方對子女的監護權的內容也發生了變化。直接撫養子女的一方監護權的內容主要是撫養權，不直接撫養子女的一方監護權的內容主要是通過探視權實現的，在法律有明文規定的情況下，不直接撫養子女的一方，還對子女致他人損害所造成的損失承擔補充賠償責任（民法通則貫徹意見第158條）。離婚以后，一方藏匿子女事實上侵害了直接撫養子女一方的撫養權，更具體講是侵害了直接撫養子女方的撫養權中的子女居所決定權。

為什么要回孩子這么難？

呂某與王某離婚糾紛案所體現出的離婚后享有直接撫養權的父母一方在其權利受到侵犯時如何尋求法律救濟的問題，使本案成為我國目前司法實踐中“搶孩子案件”中的典型案例。對于此類權利受到侵害如何救濟？實務部門的法官建議，將子女交付單列為法定案由，并賦予裁判文書以強制執行力。

但是案由作為人民法院對訴訟案件所涉及的法律關系的性質進行概括后形成的案件名稱，應當對應實體法上的權利。因此，這一建議的落實之道，是實體法上有相對應的子女居所決定權和作為子女居所決定權效力表現的子女交還請求權。唯此，程序意義上的子女交還訴權和法院單列子女交還案由才具有實體法上的基礎。

前已述及，子女居所決定權和子女交請求權在大陸法系各國親屬法中是父母照顧權的重要內容。我國現行婚姻法規定了父母對未成年子女的撫養和教育義務（婚姻法第21條）、保護和教育的權利與義務（婚姻法第23條）等系列權利與義務，這些權利義務實質就是大陸法系各國的父母照顧權制度。

從解釋上看，父母為了行使撫養和保護子女的權利，當然應該享有子女居所決定權和對非法滯留子女者的子女交還請求權，但我國婚姻法沒有直接使用父母照顧權的概念，更沒有關于子女交還請求權的明文規定，因此，將子女交還單列為人民法院的案由就顯得缺乏實體法上的依據。對于未來民法典親子關系立法中應當確立父母照顧權制度的現實和法律依據，筆者曾經進行過深入的論證。筆者認為，在未來民法典親子關系立法導入父母照顧權制度時，應將子女居所決定權和子女交還請求權，作為父母行使人身照顧權的重要內容，從而為完善相關程序法在子女交付問題上的立法確定實體法上基礎。

責任編輯：李天琪