論辯護律師與被告人審前全面核實證據的正當性

孔令勇

(北京大學 法學院，北京 100871)

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論辯護律師與被告人審前全面核實證據的正當性

孔令勇

(北京大學 法學院，北京 100871)

自2012年《刑事訴訟法》規定審查起訴階段辯護律師可同被告人核實證據以來，理論界與實務界圍繞核實證據范圍問題展開了爭論。在狹義理解核實證據目的的基礎上，核實證據范圍限制論者主張限制核實證據的種類、預先審查核實證據的范圍、閱卷權應當專屬于辯護律師。但是，從立法理由中所展現的保障被告人的有效質證、維持律師與被告人“核實證據”的基本構造、有效準備辯護的角度分析，被告人應當通過核實證據進行全面閱卷，辯護律師與被告人全面核實證據因而具有正當性。

辯護律師；核實證據；被告人閱卷權;限制核實；全面核實

一、問題的提出

司法實務中，律師能否在審查起訴階段向被告人核實證據這一問題產生已久。我國1979年《刑事訴訟法》、1996年《刑事訴訟法》與2007年《律師法》對此問題均無明確規定。在將“法無規定不可為”任意套用至非行政司法人員的司法慣性之下，律師在審查起訴階段與被告人核實證據的問題可用“禁止論”概括。這種局面在2012年《刑事訴訟法》(以下簡稱2012《刑事訴訟法》)頒行后出現嬗變。在立法層面，辯護律師在審查起訴階段與被告人核實證據的規定已經出現原則性框架。2012《刑事訴訟法》第37條第4款規定：“辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有關情況，提供法律咨詢等；自案件移送審查起訴之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核實有關證據。辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監聽。”據此規定，律師可以在審查起訴階段及后續的會見過程中與被告人核實證據。在理論層面，律師審前核實證據的正當性卻爭議明顯，近期爭議的焦點集中在核實證據的范圍之上。實務界人士直截了當地指出：“律師向犯罪嫌疑人核實證據的范圍大小，直接影響這項規定的落實和訴訟程序的進展”。[1]為何核實證據的范圍問題“茲事體大”？[2]究其原因，審查起訴階段律師核實證據的范圍與被告人審前可以接觸的案卷范圍完全對應，被告人的閱卷范圍能夠影響辯護策略的制定，也足以影響刑事訴訟程序的運行。

圍繞審查起訴階段核實證據范圍這一焦點問題，理論界與實務界形成了不同的觀點。有的觀點認為，律師向被告人核實證據實則是維護被告人的庭前閱卷權，“辯護律師在會見時既可以將自己存有疑義的證據材料提交被告人查閱，也可以應被告人的請求，將其他證據材料展示給被告人”，[3]此可謂被告人全面閱卷“提倡論”。有的觀點并不認同核實證據與被告人閱卷權相對應這一主張，認為核實證據的范圍不能由被告人自主決定，而應當限定于“涉及犯罪嫌疑人、被告人的物證、書證等客觀性證據”。[1]更有觀點甚至對這一范圍進一步限縮，主張“除有罪的實物證據律師可以告訴犯罪嫌疑人、被告人外，其他的證據即言詞證據和無罪的實物證據都不能告訴”。[4]這兩種觀點可謂核實證據范圍的“限制論”。另外，還有觀點主張不應采取證據類別的方式對核實證據的范圍進行限制，而應讓辯護律師在核實證據時“遵守‘存疑核實’的原則，涉密信息應排除在核實對象之外，且應以口頭交流的核實方式為主”。[5]實際上，這種觀點同樣主張對核實證據的范圍進行限制。

那么，這些主張限制核實證據范圍的觀點是否合理？辯護律師與被告人全面核實證據是否具有正當性？立法對此問題的態度究竟為何？法理依據又是什么？本文試圖就這些問題發表管見，以求教于同仁。

二、限制核實證據范圍的非理性

核實證據范圍限制論是一種認同律師在審查起訴階段與被告人核實證據的必要性，但又認為應當對被核實的證據或者2012《刑事訴訟法》第37條第4款中“有關證據”的范圍進行限制的理論。在2012《刑事訴訟法》頒行之前，由于核實證據的行為尚不具備法定正當性，自然無需通過“方法”或者“理論”解決審前核實證據的范圍問題。但隨著2012《刑事訴訟法》的頒行，特別是第37條第4款引發爭論之后，眾多學者尤其是司法實務界學者針對限制核實證據范圍的問題發表了很多代表性的觀點。筆者認為，這些觀點存在如下非理性之處。

(一) 狹義理解核實證據的目的

有觀點認為，審查起訴階段律師核實證據的范圍應在控制犯罪與保障人權之間保持平衡，“在追求最大限度地保障人權，避免冤枉無辜的同時，還應當充分考慮控制犯罪的能力和需要”“如果打破了控制犯罪與保障人權的平衡，二者目的都將難以實現”。[1]這種觀點的言下之意是，如果按照“被告人閱卷權論”設計核實證據的范圍，勢必打破兩種訴訟目的的平衡，將不利甚至嚴重影響犯罪控制這一訴訟目的，因而需要對核實證據的范圍進行限制。

從衡平訴訟目的之角度分析，這種觀點的出發點并沒有問題。帕克在上世紀60年代提出的植根于美國刑事訴訟體制中的“犯罪控制”與“正當程序”兩種模式是對刑事訴訟價值或目的理論展開清理的起點，但他并未主張訴訟目的的一元化，而是講求兩者之間的平衡。在我國，這種目的觀一般外化為控制犯罪與保障人權的平衡。而放眼國際，無論各國刑事訴訟目的觀曾經有過何種側重，新時期均是以加強人權保障或者至少保持兩者之間的平衡為發展方向的。以往，我國的刑事訴訟程序更類似于一種“行政意義上的治罪活動”，[6]更加強調從重從快地打擊犯罪，維持社會秩序。但隨著人權保障逐漸成為世界刑事司法的主流發展趨勢，我國也通過立法吸納了這一重要的訴訟乃至法治理念。我國2004年《憲法》及2012《刑事訴訟法》先后在法律文本意義上落實了尊重與保障人權之理念，對平衡我國刑事訴訟目的觀起到了極大的宣誓性作用。

但是，這種觀點忽視了立法規定律師在審查起訴階段與當事人核實證據的目的，而盲目利用刑事訴訟目的之衡平這一正確思想裹挾了被告人辯護權的進一步發展。首先，應當正確認識立法規定律師審前核實證據的目的。2012刑事訴訟法賦予律師審查起訴階段核實證據這一權限是為了通過保障律師的辯護權從而間接保障被告人的辯護權，而非還原事實真相。如果認為核實證據的目的是“揭示或還原案件事實真相”，[4]251那么唯一的解釋就是立法將律師當成“第二訊問人”，其通過與被告人核實證據最大程度的發現案件事實真相，甚至可以向追訴機關透露信息，這嚴重違背律師執業倫理，無疑是十分荒謬的。另外，如果僅僅為了揭示事實，那么勘驗、檢查、鑒定、訊問等偵查措施無疑比律師核實證據更為有效，寄希望于核實證據發現事實無疑為緣木求魚。因此，立法增設律師核實證據并非僅僅為了從律師的角度獲取案件事實真相，因為即使獲得了一些案件事實，只要沒有危害重大社會利益或者涉及國家秘密，追訴機關也不能強迫律師上報這些事實。相反，核實證據的目的在于讓被告人及時知悉案件信息，保障其辯護權，以落實尊重與保障人權之理念，平衡刑事訴訟的目的觀。

其次，并沒有確切的依據表明被告人通過核實證據能夠阻礙犯罪控制，相反，通過核實證據讓被告人及早知悉訴訟進展，及時進行程序選擇，往往有利于及時結束訴訟程序。在符合條件的情況下，被告人通過閱卷知悉關鍵的訴訟信息之后往往可以選擇適用簡易程序或者積極同被害人進行刑事和解，其結果往往更有助于糾紛的盡快解決。

總之，以可能阻礙控制犯罪為理由而限制律師與被告人核實證據的范圍并不具有說服力。這種觀點不僅無法衡平兩種訴訟目的，反而會背離我國刑事訴訟逐漸側重的保障被告人人權的發展方向。

(二) 限制核實證據的種類

除了從目的層面闡釋限制核實證據之范圍的原因之外，“限制論”者還從技術層面提出限制核實證據之范圍的具體方法，即主張僅僅將律師可告知犯罪嫌疑人、被告人的證據限定為“除有罪的實物證據”。[4]這是一種以不與被告人核實案內證據為原則，僅僅以核實有罪實物證據為例外的觀點。換言之，律師在審查起訴階段不能同被告人核實、被告人更無法查閱任何有罪或者無罪的言詞證據以及無罪的實物證據，這些證據被“隔離”至可待核實證據的范圍之外。“限制論”者區分核實證據種類的原因主要有如下四點：其一，告知被告人案內證據可能讓其知悉與己方掌握的觀點相反的證據，涉嫌誘導陳述，極易造成其供述不真實，違背被告人自由陳述原則；其二，告知被告人案內證據可能讓其接觸到有利于己的無罪證據，增大其翻供的可能性；其三，告知被告人案內證據不利于維持控辯雙方的力量平等，也可能導致庭審虛化，違背“庭審中心主義”的精神；其四，核實證據的本意并不包括將案內信息告知被告人這一意涵，核實證據的主體是司法人員或者律師，律師應當帶著疑問向被告人提出問題，而非告知其與原有觀點相反的證據。*上述四點理由參見朱孝清：《刑事訴訟法實施中的若干問題研究》，載《中國法學》2014年第3期。

這種核實證據種類之區分論的實質仍然是反對被告人具有閱卷權，只不過將其轉化為對被告人可接觸的案卷信息的限制。這種限制是通過區分案內證據與案外證據、有罪證據與無罪證據進行的，仍是以純粹控制犯罪與發現真相為核心的訴訟觀念的表達，而非為了保障核實證據這一制度的正常運轉。因此，上述四點主張區分的理由并不充分。第一，所謂“被告人自由陳述原則”的決定方是被告人本人，除此之外，其他人均沒有權力決定被告人的陳述是否自由。*辯護律師是審前階段唯一可以為被告人提供專業法律幫助的人，其當然更有可能從有利于被告人的角度分析案情、核實證據，否則有違“維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益”這一法定辯護的基本職能。被告人本著趨利避害的基本立場，自然有權利作出任何陳述，或者不作出任何陳述，只不過這種“自由陳述”可能違背“如實供述”的義務。因此，按照實務部門人士的理解，律師本著有利于被告人的原則告知其案內證據會違背“自由陳述原則”，還不如說這是違背了被告人“如實供述”的義務。被告人的自由陳述權與信息知悉權同屬其作為被追訴者應當享有的基本權利，兩者既不可偏廢，也不可相互替代。因此，那種認為被告人在知悉有利于己的案內證據之后作出了與原先有罪供述相反的無罪供述違背了“被告人自由陳述原則”的觀點是沒有道理的。同樣，為了避免被告人獲得案內證據而否認其證據知悉權也是侵犯其作為基本權利的辯護權的。第二，被告人在審查起訴階段獲悉案內有利于己的證據之后，即使選擇翻供，也不能排除是基于理性考慮之后的選擇，更不能排除翻供恰恰是重新陳述真實的證言。因而，翻供是被告人的權利，追訴方應當予以正視而非排斥，更不能為了避免翻供而否認被告人的證據知悉權。誠然，被告人的庭前翻供會直接影響公訴機關的批捕率與取保候審率，但即使被告人庭前無法獲悉案內證據，在庭審階段所有的證據仍然都要向被告人出示，接受其質證，即使一審結束前無法獲悉相關證據，只要被告人在一審結束后獲悉，也完全可以通過上訴主張無罪。通過這兩種方式的獲悉與審前獲悉所達到的效果并無差異。更何況，如果公訴機關在審前就得知被告人即將翻供，其應對時間會更加充裕。*這一觀點也被有長期司法實務經歷的學者所認同，參見龍宗智：《辯護律師有權向當事人核實人證》，載《法學》2015年第5期。第三，在審前階段，辯方處于天然的弱勢地位，證據調查能力有限。讓被告人知悉由控方獲取的且有利于其的證據恰恰是維持控辯的力量均衡，而非削弱控方的訴訟力量。一旦被告人在審前就做好了充分的“證據儲備”，更有利于其在庭審階段的有效辯論質證，避免庭審形式化，實現庭審中心主義。第四，核實證據是一個雙向交流的過程，并沒有主體客體之分，如果將律師作為核實證據的主體，且核實證據的方式如同訊問一般，例如不準誘導詢問、不準透露多余信息、不準告知與被告人所掌握的相反的有利證據等，唯一的解釋便是，即使在自己的律師面前，被告人也是訴訟客體，此時的律師無疑被推向了“第二公訴人”的地位。這不僅極大弱化了核實證據的功能，也違背了2012《刑事訴訟法》所凸顯的“尊重與保障人權”之理念。

綜上，“限制論”者將可供核實證據區分化的根本原因仍然是將被告人視為被追訴的對象及供述的來源，而非權利應當受到保護的辯護主體。為了限制被告人的辯護能力，最直接的方式就是限制其能夠接觸到的有利于己的訴訟信息的范圍、種類。但是，照此邏輯，如果為了有效避免核實證據可能帶來的透露案內信息的問題，最好的方式其實并不是區分證據，而是取消整個核實證據乃至會見制度。在2015年兩院三部《關于依法保障律師執業權利的規定》頒布前就有取消律師核實證據的主張出現。由此可見，證據種類區分論無法真正解決核實證據的范圍問題。

(三) 預先審查核實證據的內容

審查論主張在律師與被告人核實證據之前，看守所或者辦案機關應當對律師準備向被告人提交的材料進行審查，以確定可以進行核實的證據范圍。對于那些“不符合法律規定”“明顯影響依法偵辦案件”的材料一律不可向被告人傳送。*參見張軍，姜偉，田文昌：《新控辯審三人談》，北京大學出版社2014年版，第47頁。

此外，審查的范圍還可能包括律師的辯護資質，辦案機關一旦發現申請律師存在幫助犯罪嫌疑人、被告人串供的備案記錄，應當告知看守所拒絕該律師的會見申請。如果說上述的“區分論”是一種限制核實證據范圍的“事前規則”，那么“審查論”就是一種需要通過審查之后才能判斷待核實之證據是否符合條件的“事后規則”，或者說是確定“區分論”所規定之證據的“操作規則”。

“審查論”的實質仍然是通過律師資質審查或者材料性質審查對核實證據的范圍進行規則層面的限制。一方面，看守所人員或者辦案機關并不具有作為審查主體的中立性。作為我國刑事訴訟“流水作業”式縱向構造的“操作員”，他們具有追訴犯罪的共同職責。受職責所限，這些機構的人員一般都會禁止律師將那些不利于追訴的無罪證據帶入會見場所，如此一來，所謂核實證據的種類、范圍均在核實之前即已被過濾一遍，律師不能獨立自主地決定核實何種證據，被告人的訴訟信息知悉權也將被侵犯。另一方面，審查的標準無法確定，審查的形式也缺乏細致且可操作的規定。哪些證據“不符合法律規定”，哪些證據“明顯影響依法偵辦案件”，這些影響核實證據范圍的審查標準過于模糊，辦案機關既可以認為某一有利于被告人的言詞證據會影響訴訟程序運行，也可以認為某一有利于被告人的實物證據的取證程序違法，質言之，審查的最終決定權仍然在審查者自己手中。更為嚴重的是，這種針對核實證據范圍的審查缺少救濟措施，如果被告人認為自己的證據知悉權被侵犯，既因不屬于救濟范圍而無法援引2012《刑事訴訟法》第115條進行申訴或者控告，也因不是適格主體而無法援引2012《刑事訴訟法》第47條尋求救濟。即使通過律師援引上述第47條代為進行申訴控告，由于立法暫未認可被告人的閱卷權，其并無辦法主張相關人員“阻礙其依法行使訴訟權利”。

(四) 認為閱卷權專屬于辯護律師

如果將核實證據之范圍的問題上升至權利范疇，那就離不開對閱卷權歸屬的討論。“限制論”者往往以閱卷權系由辯護律師專屬而被告人不具有閱卷權為理由主張核實證據的范圍應當受到限制。在德國，理論界雖然主張被告人因享有聽審權而自然成為閱卷權的權利主體，但依據權利分離原則，立法者將閱卷權的行使權賦予辯護律師，產生權利享有者與行使者相分離的現象。出現這種權利分離現象的根本原因則是“信賴差異假設”，即推定被告人有可能威脅原始案卷的完整性，而辯護律師則因具有較為完善的職業倫理、專業知識且與被告人的關系僅僅止于個案，因此律師行使閱卷權更為合理。這成為限制被告人閱卷權的傳統理由。*Vgl. Beulke, Der Verteidiger im Strafverfahren-Funktionen und Rechtsstellung,1980,S.88ff;HRRS 2004,411,413.轉引自林鈺雄：《刑事程序與國際人權(二)》，元照出版有限公司2012年版，第196頁。盡管如此，辯護人不被禁止同其當事人談論卷宗內容，甚至可以給其卷宗副本。*BGHSt. 29, 99 at 102(1979).轉引自[德]托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲，溫小潔，譯，中國政法大學出版社2008年版，第65頁。“如果被告人沒有辯護人，他可以向檢察官要求卷宗副本……”。[7]由此可見，德國刑訴理論界主張限制的是被告人直接接觸原始案卷的權利而非知悉案卷信息的權利。依照比較允當的見解，“辯護人得將、并且也必需將其從卷宗中所得之數據，或用口語傳達、或用卷宗影印本之方式告知被告，使其得知訴訟程序之發展及助其有效地進行辯護”。[8]因此，即使承認被告人閱卷權的行使與知悉應該二分化，即使被告人因“不受信賴”而無法接觸原始案卷，德國的刑事被告人仍然享有知悉案卷信息的權利。

借鑒德國的“信賴差異”理論，我國臺灣地區刑訴理論界也同樣認為，盡管閱卷權屬于被告人最重要的辯護權利，可在權衡被告人的防御權利與證據的保全必要后，為了避免被告人篡改或湮滅卷證，閱卷權應由辯護人行使。但“辯護人將閱卷所得的卷證影本交付被告，原則上并不違法”。[9]

可在我國，這種“信賴差異”的理論根基并不存在。一方面，律師只能在審查起訴階段通過復制的方式將案卷帶出，即使與被告人進行核實，被告人也根本無法接觸到原始案卷，并無破壞原始案卷的可能。另一方面，“限制論”者所認為的應當限制被告人接觸案卷范圍的原因并非由于“信賴差異”，中國辯護律師的社會認同度也尚未達到法制發達國家的水平，而是認為我國被告人根本不具有閱卷權，閱卷權只歸屬于辯護律師。依此邏輯，“限制論”者主張的“2012《刑事訴訟法》中并未明文規定被告人具有閱卷權”“辯護律師具有受委托與被告人卻不依附于被告人的獨立地位”以及“辯護律師與一般辯護人相比具有特殊性”都順理成章地成為限制核實證據之范圍的理由。

將閱卷權視為律師專屬并因此限制核實證據范圍的非理性之處如下：其一，這無法解釋2012《刑事訴訟法》增設律師核實證據條款的目的。如果閱卷權被律師獨享，那么就可以假設其并沒有必要通過核實證據解開證據信息中的疑點。但這并無可能實現，辯護律師畢竟不是訴訟證據“親歷者”，[10]必然會產生一些疑問，唯有通過會見被告人并且核實證據，才能解除這些疑問，其閱卷權才能真正實現。此外，律師核實證據時，被告人不可能只處于被動答問的狀態，其完全可以通過參閱律師提供的證據印證自己的主張，即核實證據也是一個雙向互動的過程，閱卷權不可能只歸屬于律師。其二，這也無法解決被告人無律師幫助或者其本身就是辯護律師時可能出現的問題。在這兩種自行辯護的情況下，如果被告人不具有閱卷權，就根本無法接觸到任何案卷信息，無法保障其自身辯護權的實現。其三，這無法彌補被告人審前閱卷的缺失。德國與我國臺灣地區只是將閱卷的行使權賦予辯護律師，閱卷的固有權仍然屬于被告人。被告人可以在律師閱卷后通過參閱復制件進行閱卷。與此相比，我國對審前被告人知悉案卷內容的立法并沒有“基本同步甚至超前”，[1]因為被告人除了通過會見辯護律師獲悉案卷內容外，并沒有辦法獲得完整的案卷復制件，如果連核實證據的內容也要受限，那么被告人在審前對案卷內容就幾乎一無所知。因此，在沒有弄清其他國家和地區適用閱卷固有權與行使權分離的具體原因的情況下，那種盲目認為閱卷權僅應當由辯護律師享有的觀點并不合理，其結果往往會導致被告人閱卷權被剝奪。

三、審前全面核實證據的正當性

通過反思現行審查起訴階段核實證據范圍“限制論”的立論根基與具體理由可以發現，在控制犯罪這一單一訴訟目的觀的統攝下，無論是區分可供核實證據的種類、設立審查待核實證據范圍的規則，還是認定閱卷權僅歸屬于辯護律師，都是否定被告人閱卷權的具體表現，照此邏輯理解《刑事訴訟法》37條第4款，只能得出對核實證據的范圍進行限制的結論。但是，如果從保障人權(尤其是被告人閱卷權)的價值維度審視2012《刑事訴訟法》有關核實證據的規定，則可發現立法并未對審查起訴階段核實證據的范圍進行限制。反倒是，為了實現核實證據的立法目的，立法更傾向于認同被告人的閱卷權。

全國人大法工委在自行編著的有關2012《刑事訴訟法》的條文說明與立法理由一書中論及第37條第4款部分提到：“為了更好地準備辯護，包括向人民檢察院提出辯護意見和在法庭上行使辯護職能，進行質證等，辯護律師均需要對其查閱、摘抄、復制的有關材料向犯罪嫌疑人、被告人進行核實，以確定證據材料的可靠性。”[11]

通過對這一條文的說明及立法理由進行法教義學分析，我們并不能得出立法者有任何限制核實證據范圍的傾向，而立法目的似乎更加側重于保障辯護律師的“辯護準備”。無論是查閱、摘抄、復制相關材料，還是通過向犯罪嫌疑人、被告人核實證據，抑或是確定證據材料的可靠性，均是為了保障辯護律師向人民檢察院提出辯護意見的職能以及在法庭上行使辯護的職能，簡言之，是為了更好地準備辯護。但是，通過進一步的目的解釋，我們不難發現，所謂“更好地準備辯護”，其實質是為了保障律師的有效辯護，即律師的辯護質量應當達到使被告人獲得實質性法律幫助的標準。為達到這一標準，律師與委托人(被告人)的關系是否以保障被告人的利益為出發點，律師能否與被告人進行有效溝通，就成為評價的關鍵指標。由此可見，在核實證據的過程中，被告人起到了至關重要的作用，其閱卷權的行使情況關系到立法目的能否實現。綜上所述，2012《刑事訴訟法》并未表達對核實證據范圍進行限制的立法態度。筆者做出這種判斷的法理依據有如下三點。

(一) 保障被告人質證權的客觀需要

1. 證據核實、證據知悉權與被告人質證權。審判階段，律師的當庭質證需要以審前階段的充分閱卷及與被告人進行的證據核實為基礎，而被告人的當庭有效質證也需要以全面閱卷為保障。辯方在審前的有效質證有助于確定證據材料可靠性。*參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定——條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2012年版，第24頁。在我國現行刑事訴訟體系中，辯護律師與被告人的審前質證需要且只能通過審查起訴階段的核實證據加以實現。質證權為被告人享有且從屬于其辯護權的基本權利，無論是2012《刑事訴訟法》第182條規定的庭前會議針對程序與證據問題“了解情況，聽取意見”的對象，還是第189條的對證人、鑒定人的發問主體，或者第190條針對物證及證據性文書“聽取意見”的對象，都包括被告人。辯護律師同樣具有質證權，上述第182條、189條與190條的主體要件同樣包括辯護律師。依照臺灣地區學者的觀點，這甚至是律師的一種固有權利。*固有權利是與被告人獨立或者分別具有的，而不受被告明示、默示的意思拘束并能夠獨立行使權利。例如法律明文規定的“辯護人可以……”或“辯護人及當事人(被告人)可以”“辯護人、當事人(被告人)可以”，就屬于這種權利。參見黃東熊：《刑事訴訟法論》，三民書局出版有限公司1987年版，第123頁。但是，無論主體是被告人還是律師，行使質證權的前提都是享有“證據知悉權”。[12]因此，對被告人來說，無審前階段的證據核實則無證據知悉權，無證據知悉權則無質證權。厘清權利享有的先后順序有助于我們進一步分析核實證據對于保障被告人質證權的極端重要性，也有助于推論立法內在要求的核實證據的范圍。

2. 被告人質證權的虛無化與程序參與權的形式化。在我國，辯方一直無法享有充分的審前證據知悉權。2012《刑事訴訟法》盡管通過提前閱卷階段及擴大閱卷范圍基本保障了辯護律師的證據知悉權，但證據知悉的當然主體只限定于辯護律師，其他辯護人則需要經過法院與檢察院的許可才能閱卷，至于被告人是否為閱卷主體，立法并未明確說明。我國本就無英美法系那種全面保障辯方證據知悉權的雙向證據開示制度，如果被告人再無法通過親自閱卷或者同律師交流進而獲悉證據信息，面對庭審程序中大量的案卷材料，即使立刻、全面地翻閱，在短時間內也根本無法有效行使質證權。質證權無法得到保障，即使參與了庭審全過程，被告人也沒有能力在法庭上有效提出于己有利的訴訟主張或者有針對性的反駁控方的訴訟觀點，這種訴訟程序的參與僅僅是一種形式參與而非實質參與。因為被告人即使形式上參與了法庭調查、法庭辯論以及向庭審法官作最后陳述，只要參與庭審的各項權利沒有得到實際的尊重和充分的保障，例如，不為其提供行使質證權提供必要的條件和保障，那么，質證所體現的被告人對于審判程序的參與就主要是一種形式參與而非實質參與。在此種意義上，被告人無質證權則無程序參與權。被告人一旦無法真正參與訴訟程序，那么以辯護權為中心的所有訴訟權利也都將形同虛設。即使辯護律師通過行使傳來的辯護權可以在法律層面幫助被告人，這種法律幫助也可能因雙方證據信息掌握情況的差異而顯得極為有限。例如，缺少被告人的有效質證，辯護律師僅僅通過閱卷無法準確印證案件事實與證據是否對應，細節性的辯護目的不明確，影響整體的辯護效果。又如，因掌握信息的不對稱，律師與被告人可能在某一辯點上無法達成共識，甚至產生觀點性沖突，在庭審質證環節各說各話，減弱辯護的實質功效。再如，自以為已經全面掌握案卷信息的辯護人一旦脫離被告人的辯護主張進行所謂獨立辯護，很可能會違背被告人的真實意愿，此時，由于被告人不具備有效質證的能力，在庭審中面對看似熟悉卻又陌生的證據材料，往往只能“望證心嘆”。由此看來，避免被告人程序參與權形式化的邏輯之始，是賦予被告人庭前全面核實證據的權利(見圖1)。

圖1　被告人程序參與實現邏輯圖

3. 通過核實證據實現被告人的有效質證。第37條第4款立法目的之一是通過律師與被告人審前的核實證據進而保障辯方于庭審的有效質證。證據知悉是律師與被告人有效質證的共同前提。對于律師而言，證據知悉可以通過閱卷、調查、核實證據等多種形式達致，核實證據只是具體方式之一。而對被告人來說，審前質證只有與律師進行證據核實這一種實現途徑。如果審前質證效果不佳，勢必也會影響被告人的當庭質證，更遑論當庭的有效質證。在刑事訴訟程序中，基于辯護權源于被告人的原則，被告人是“第一順位”的辯護人，辯護律師只能是“第二順位”的辯護人，由辯護權衍生出的質證權首先并且更應當由被告人享有，而且是有保障性的實質享有。日本學者兼律師佐藤博史認為，辯護的中心只是被告人，辯護的理論不是“橢圓理論”，而是“圓形理論”。[13]辯護關系“橢圓理論”有兩種形態，一種為被告人與法院處于橢圓的兩個焦點，而辯護律師往往處于究竟對被告人盡誠實義務還是對法院盡真實義務的兩難境地(見圖2)。這種形態的“橢圓理論”一般用來描述辯護人的職業倫理。另一種為被告人與辯護律師處于橢圓的兩個焦點，分處辯護權的兩極(見圖3)。這種“橢圓理論”更適合描述辯護人與被告人之間的辯護關系。相反，“圓形理論”只有一種，即以被告人為辯護權之中心的理論，辯護律師的辯護權是被告人辯護權的讓與或者“放射”，且辯護律師的辯護權應當嚴格圍繞被告人的利益行使(見圖4)。依據圓形理論，被告人的質證權對整個辯方的質證權具有極端重要的統攝作用。2012《刑事訴訟法》新增37條第4款核實證據的首要原因就是保障被告人的審前質證與庭審有效質證，以此提高整個辯方的質證能力。

圖2　“被告人——法院”焦點橢圓理論

圖3　“被告人——辯護人”焦點橢圓理論

圖4　被告人中心圓理論

另外，立法通過核實證據保障被告人的有效質證這一結論還可由2012《刑事訴訟法》的如下調整得出：2012《刑事訴訟法》通過賦予辯護律師完整的審查起訴階段閱卷權，并且強調辯方的證據開示義務，意在促進控辯雙方在審前階段的證據相互知悉，為庭審質證做準備。被告人作為辯方的一部分，從法理上說自然有證據知悉的權利。如此，核實證據可以間接達成控方向被告人的證據開示，保障被告人庭前質證權的功效。這種證據開示的范圍應當以“全面授權”加“例外限制”的形式進行規定，而不應在閱卷的目的、種類、權利歸屬等方面設置過多的禁止性規定。

(二) 維持律師與被告人“核實證據”的基本構造

1. “核實證據”構造的立法樣態。“核實證據”的構造是指特定主體在核驗查實特定證據的過程中與其他相關人員之間形成的相互關系與法律地位。在我國2012《刑事訴訟法》中明文規定且能夠體現出構造之特點的“核實證據”主要包括如下四種：其一，偵查預審階段公安機關的核實證據及偵查訊問后的核對證據。2012《刑事訴訟法》第114條規定：“公安機關經過偵查，對有證據證明有犯罪事實的案件，應當進行預審，對收集、調取的證據材料予以核實。”同法第120條規定：“訊問筆錄應當交犯罪嫌疑人核對，對于沒有閱讀能力的，應當向他宣讀。”其二，檢察機關針對非法證據排除之申請，對相關證據的調查核實。第55條規定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。”其三，審判階段法院的休庭調查核實。第191條規定：“法庭審理過程中，合議庭對證據有疑問的，可以宣布休庭，對證據進行調查核實”。其四，是37條第4款規定的審查起訴階段律師會見被告人時的“核實證據”。從立法中的多種“核實證據”形態可以看出，刑事訴訟程序中的“核實證據”并非為僅在某一訴訟階段出現或者由某一特定主體享有的特權，而是訴訟主體或訴訟參與人對案件事實或者特定證據的證據能力、證明力存在疑問時可用以消除疑惑并達到內心確定的方法。

圖5　“單向核實”構造

2. 公檢法三機關的“單向核實”構造。上述四種不同類型的“核實證據”不僅涉及不同的核實主體、處于不同的訴訟階段，而且所體現的相互關系與法律地位也有所不同。簡言之，不同類型的“核實證據”體現了不同的構造特征。公安機關在偵查預審及偵查訊問階段的核實證據主要目的是確定已取得之證據的證據能力與證明力，為下一步的偵查及移送審查起訴準備證據材料；檢察機關針對可能被非法取得的證據進行核實是為了查明是否存在非法取證行為，并為自己應當承擔的證明責任做準備；法院在休庭期間的調查核實同樣是為了消除特定證據在證據能力與證明力方面的疑惑，最終決定是否采納并采信證據。這三種核實證據的均是一種核實主體與不特定的相關人員之間進行的“單向核實”。“單向核實”的構造特征可以歸納為：“核實主體出示證據并提出問題→相關人員接受證據并作出觀點性結論→核實主體獲得反饋”(見圖5)。

在這種“單向核實”構造之下，公安機關可以通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、咨詢鑒定人、專家或者自行偵查實驗等方式核實已經取得的證據；檢察機關可以通過查閱偵查案卷、審查實物證據、訊問犯罪嫌疑人或者詢問偵查人員等方式核實疑似被非法取得的證據；法院可以依照2012《刑事訴訟法》第191條第2款所規定的“勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結”等調查核實證據的前期保全措施與具體方法進行核實。這種證據核實方法的構造是純粹以核實主體為中心的，而且在證據核實的過程中核實主體只有一個，相關人員只是向其提供觀點印證的對象。呈現出“核實主體中心化”與“核實主體單一化”的特征。而這種特征的出現與“單向核實”的構造中核實主體與相關人員之間的法律地位不平等性以及訴訟目的不同一性有直接關聯。

圖6　“雙向核實”構造

3. 律師與被告人的“雙向核實”構造。盡管辯護律師也可以通過單方面向被告人詢問事實與證據方面的疑點以核實有關證據，例如辯護律師在偵查階段“依法收集到有利犯罪嫌疑人的證據材料，為了代理申訴、控告的需要，當然可以向犯罪嫌疑人核實證據”。[14]這并沒有脫離第37條第4款所規定的向犯罪嫌疑人“了解案件有關情況”的范疇，同時也是第36條所規定“代理申訴、控告”辯護權的應有之義，但與公檢法三機關純粹“單向核實”的構造不同，辯護律師與被告人在核實證據過程中的相互地位平等且訴訟目的同一，被告人同樣可以作為核實主體質疑與案件相關的任何證據，并與辯護律師進行意見交流，這是一種“雙向核實”。與“單向核實”的“核實主體單一化”相比，“雙向核實”可以實現“核實主體雙極化”。核實證據不僅具有滿足一方查明證據信息的功能，還具有促進證據信息交流的功能，這種類型的核實證據構造可描述為：“核實主體1出示證據并提出問題→核實主體2接受證據、作出觀點性結論并提出自己的問題→核實主體1獲得反饋并解答核實主體2的問題→核實主體2獲得反饋”(參見圖6)。

具體說來，辯護律師可以在查閱并了解所有案卷信息的基礎上向被告人提出與證據相關的各類問題，被告人也可以通過查閱辯護律師帶入看守所的案卷檢驗證據與事實之間是否對應，是否存在無法解釋的矛盾。在司法實務中，這種“雙向核實”十分重要。如果要達到第37條第4款的立法理由所提到的保障庭審質證的有效性與證據可靠性等要求，*參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定——條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2012年版，第24頁。僅憑“單向核實”只可能保障辯護律師的一方的有效質證權，被告人由于沒有可供參照的案卷，其庭審質證效果必然受到影響。而缺少被告人在全面閱卷的基礎上對各類證據證明力問題的質疑，一些關鍵證據的可靠性可能也無法保障。甚至于，在被告人無法閱卷這種情況下的“單向核實”，還會造成辯護律師與被告人之間的“角色差異”。案件信息占有的巨大差異讓兩者之間并非平等的辯護人與委托人關系，*筆者更傾向于認為辯護律師與被告人之間是辯護人與辯護人之間的關系，因為被告人是具有自主性辯護權的訴訟主體，而并非只具有被動性辯護權的訴訟客體。關于被告人自主性辯護權，參見陳瑞華：《論被告人的自主性辯護權——以“被告人會見權”為切入的分析》，載《法學家》2013年第6期。而是所謂法律專業人士與身陷囹圄者的關系，這種經濟社會地位上的不平等性使得律師會假設他們的當事人會“讓出決定權”，[15]并使得辯護律師將自己的任務僅僅定位為最大程度地“維護被告人的利益”而非“尊重他們的原本訴求”，[16]進而認為自己僅僅是為當事人們作出決定而提供一些信息，在其傳達的信息中“表達個人判斷”，[17]忽略被告人本身的辯護意見，最終導致辯護關系異化。因此，律師與被告人之間核實證據的“雙向核實”構造可以促成兩者之間的信息交流，從而最大程度地減少兩者間的角色差異，重塑正確的辯護關系。而欲達致這種“雙向核實”的效果，首先需要被告人全面閱卷并知悉所有證據信息。

(三) 通過核實證據進行有效的辯護準備

1. 商議式辯護的司法含義。正如立法理由闡述的那樣，無論是“進行質證”還是“確定證據材料的可靠性”均是“為了更好地準備辯護”，而“向犯罪嫌疑人、被告人進行核實”證據正是準備辯護的有效手段。*參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室編：《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定——條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2012年版，第24頁。在“辯護律師——被告人”雙向核實證據構造之下，“核實”意味著觀點交流，意味著信息確認，意味著兩者之間通過“語言(義)”的辯護向“語用”的辯護轉換。*“哈貝馬斯倡導的‘語言學轉向’，提出語義學向語用學的方向性變革，在語用學的維度上看待言語行為，言語所表達的就不僅是思想和行為，而是成為主體間溝通交往的橋梁，從而使得單向的個體行為成為雙向的交往行動。……語義學傾向于描述性的學理系統，并且是對客觀世界符合性的描述，通過描述來總結那些經驗性的事實而形成知識系統、行為系統，與之不同，語用學著力于分析主體之間的交往，借助以理解為取向的言語運用，在主體交往的過程中形成共識，因此交往行動最重要的學理資源是語用學而非語義學”。參見閆斌：《哈貝馬斯交往行動理論視域下的商議式司法》，載《法學論壇》2015年第2期。筆者認為，在商議式司法視域下，律師與被告人核實證據的實質是一種商議式辯護。哈貝馬斯認為:“法是一身兼二任的東西:它既是知識系統，又是行動系統；它不僅可以被理解為一個規范語句和規范詮釋的文本，也可以被理解為建制，也就是一套行動規則。”[18]作為行動規則的商議式司法，是指“各方當事人以及其他社會民眾在有關具體案件的事實認定和法律適用方面采取真誠互動、溝通協商的方式，從而達成理解與共識的那種司法模式”。[19]這一司法模式強調司法過程中的決策商議性、結果溝通性與倫理和諧性，其核心在于法律“共同體中每一位成員都必須參與討論和對話，從而達成共識”。[20]盡管司法裁判程序是商議式司法的主要表現，但作為刑事司法制度中的重要一環，辯護制度不可避免地出現溝通、交流與決策。因而，商議式辯護同樣是商議式司法的必要組分，是一種體現了辯護律師與被告人之間“交往理性”的辯護形式，而這種“交往理性”是通過他們兩者之間的“商談程序”實現的。*哈貝馬斯認為在現代語境中，充滿交往理性的互動性商談才是法律合法性的源泉所在，法律不是靜態的行為系統，而是動態的行動系統。參見閆斌：《哈貝馬斯交往行動理論視域下的商議式司法》，載《法學論壇》2015年第2期。辯護律師與被告人之間的“交往理性”正是集中體現于“商談程序”中。商談程序具體體現為律師與被告人的“多次會見、充分溝通”“律師將辯護思路主動告知被告人”“在與被告人觀點不一致時律師負有說服被告人接受自己辯護思路的義務”，[21]是一種被告人與辯護人之間充分的“庭審前和庭審中的辯護協商機制”。[22]具體說來，審查起訴階段律師向被告人核實證據的過程，在某種程度上就是商議式辯護中律師與被告人之間的一種“商談程序”。

2. 核實證據的商議性。作為商議式辯護中的一種“商談程序”，核實證據在形式、空間與目標三個方面均體現體現了“商議性”。從商議形式的角度分析，“辯護律師——被告人”雙向核實構造是商議的基礎。唯有辯護律師與被告人均能向對方提出有關證據及事實方面的問題，且也同樣能夠獲得對方相應的信息反饋，核實證據的商議性才能達到形式上的標準。在商議空間與商議目標方面，審查起訴階段辯護律師與被告人的會見程序類似于在兩個辯護人之間展開的“庭前會議”。在會見過程中，雙方通過核實證據材料發表意見、交換意見、梳理案情可以最大程度地消除爭議、認清事實、明確形勢優劣、確認質證辯論的重點并最終就辯護策略達成共識。商議目標的最終達成，需要明確被告人是具有自治權的自主性辯護人，辯護律師只是作為專業人士鞏固被告人的自主權，或者就像是一個“朋友”在為了你(被告人)的而“不是他自己的利益在行動”。[23]

3. 通過核實證據進行辯護準備的路徑。辯護律師進行“辯護準備”的實質是保證有效辯護。有效辯護客觀需要律師與被告人達成共同的辯護策略，形成一致的辯護意見，避免因辯護意見的沖突而產生辯護效果的消解。共同辯護意見的形成需要雙方共同協商，這也是商議式辯護的應有之義。審前核實證據在形式上固然能夠促成雙方的共同協商，但若雙方中的任何一方缺少協商能力，“商談程序”也將被虛置。被告人的充分閱卷正是其協商能力的重要保障，也是進行辯護準備的前提。在商議式辯護的語境之下，辯護準備應當由辯護律師與被告人共同完成，而非僅僅讓律師在每個案件中追求他“個人所認為的正義”。[24]

對辯護律師來說，通過審查起訴階段的閱卷可以向被告人核實任何有疑問的證據，而對被告人而言，疑問在全面閱卷前無法產生，因而需要通過核實案卷中的所有證據來形成有價值的疑問，這也是其作為“第一順位”辯護人進行辯護準備的有效路徑。

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(責任編輯陶舒亞)

On the Legitimacy of the Defense Lawyer Verifying the Evidence with the Defendant Fully before Trial

KONG Ling-yong

(LawSchool,PekingUniversity,Beijing100871,China)

Since 2012 when the Criminal Procedure Law stipulated that the defense counsel can verify evidence with the defendant at the prosecution stage, the theoretical circle and the practical circle debated over the scope of the evidence for verification. On the basis of understanding the purpose of verification of evidence in a narrow sense, the side of the scope-limitation argued that the type, the scope of previewing evidence verification, and the right of checking only belong to lawyer. However, from the legislative reasons to protect the defendant’s effective quality certificate, to maintain the basic structure that the lawyer verifies the evidence with the defendant, and to prepare effectively for the defense, the defendant should conduct a comprehensive examination of the evidence. Therefore, the defense lawyer verifying the evidence fully with the defendant has legitimacy.

defense lawyer; verify the evidence; defendant reading right; restricted verification; fully verification

2016-02-02

國家社會科學基金一般項目“認罪認罰從寬制度實施程序研究”(15BFX072)

孔令勇，男，北京大學法學院博士研究生，主要從事刑事訴訟法學研究。

DF73

A

1009-1505(2016)04-0040-12