金融消費者保護機制的立體構建研究

何蓮蓮

[摘要]自2008年全球金融危機以來，金融消費者保護引起了各國政府的重視，成為金融監(jiān)管改革的核心內容之一。金融消費者概念的出現(xiàn)并非學理演繹的結果，而是實踐決定的產(chǎn)物。金融創(chuàng)新的不斷涌現(xiàn)既拉大了金融商品的消費主體與金融機構的力量對比差距，同時也對現(xiàn)行的金融監(jiān)管體制提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。鑒于我國國情，建議以科學界定金融消費者概念為基礎，構筑一部橫向性的金融服務法，在規(guī)制金融機構行為的同時，實現(xiàn)對金融消費者權益的統(tǒng)合性保護，同時推動金融分業(yè)監(jiān)管體制改革、建立金融糾紛多元解決機制、重構金融市場約束機制，從而系統(tǒng)、全面地構建我國金融消費者保護的法律制度。

[關鍵詞]金融消費者；金融機構；權義失衡；分業(yè)監(jiān)管；橫向立法

[DOI]1013939/jcnkizgsc201637065

1金融消費者的概念：金融消費者保護制度的邏輯起點11金融消費者是否是普通消費者在金融領域的自然延伸

從語義上說，“金融消費者”是“金融”與“消費者”兩個概念的結合，是消費者在金融領域的自然延伸，若言及法律保護，也應當在《消費者權益保護法》的既定框架內。但是，若對“消費者”和“金融消費者”這一組概念進行更深層次的挖掘，就會發(fā)現(xiàn)諸多不妥之處。

其一，從制度本源來講，現(xiàn)代消費者保護制度源于聲勢浩大的“消費者運動”，目的在于擺脫市場失靈的困境，傾斜保護和產(chǎn)權約束是保護的基礎性手段；而金融消費者保護則有所不同，2008年全球金融危機爆發(fā)以來，金融消費者保護才開始引起監(jiān)管當局的重視，目的是通過標準化的信息披露以克服監(jiān)管失靈、維護金融穩(wěn)定，而并不倚重傾斜保護和產(chǎn)權約束之類的剛性手段。[1]

其二，從本質特性來講，金融消費是面向未來的交易，金融產(chǎn)品的定價是基于對該產(chǎn)品未來持續(xù)性現(xiàn)金流的測算而得出的結果，并且基礎金融產(chǎn)品和服務還可能通過各類合約不斷衍生出新的金融投資商品，其風險程度之高是多為一次性交易的普通產(chǎn)品和服務所不能比擬的；與金融消費的復雜性和專業(yè)性形成對比的是，金融消費的主體自身無論是在專業(yè)水平、信息收集能力、經(jīng)濟實力還是投資經(jīng)驗方面都存在著一定的限制，在紛繁復雜、瞬息萬變的金融市場中，很難獲取并理解金融商品真實、準確、完整的信息以規(guī)避投資風險，故處于嚴重的信息不對稱狀態(tài)之中；再加上金融機構利用其信息優(yōu)勢侵害金融消費主體權益的現(xiàn)象屢屢發(fā)生，金融消費主體在金融消費中處于極為弱勢的交易地位，其程度更甚于普通消費者。

因此，金融交易的復雜性與專業(yè)性、金融市場的系統(tǒng)性與重要性以及金融消費者的特殊性決定了金融消費者保護制度并非一般消費者保護制度所能涵蓋，[2]因此不能簡單將金融產(chǎn)品的消費者看成是普通消費者概念在金融領域的延伸和演繹。

12金融消費者與投資者的關系如何界定

投資者常見于證券市場，指具有一定資金來源，從事以有價證券為介質或手段的投資活動，對證券投資收益享有所有權并承擔投資風險的市場主體。[3]眾所周知，證券投資必然伴隨著風險，收益與金融產(chǎn)品的風險和期限結構相匹配。因此，“買者自負”一直以來都是證券市場所遵循的基本原則。從理論上講，這一原則隱含著三個必要的前提：信息的對稱性、投資者的適當性投資者適當性指投資者購買的金融產(chǎn)品或服務與其財務狀況、投資目標、知識經(jīng)驗以及風險承受能力等要素相匹配。和監(jiān)管的正當性。[4]

然而，在現(xiàn)實中，證券交易的復雜性和專業(yè)性使投資者處于嚴重的信息不對稱狀態(tài)之中，投資者群體參差不齊，市場監(jiān)管體系不完備，監(jiān)管政策頻繁改動，監(jiān)管者與金融機構的利益輸送現(xiàn)象較為嚴重。很顯然，前述三個前提并沒有得到滿足，投資者看似與金融機構處于平等地位，但卻因為其自身各方面的限制而高度依賴于金融機構的專業(yè)水平和誠信程度，知情權、隱私權、公平交易權等諸多權益很容易受到侵犯。

因此，建議將投資者納入到金融消費者的保護范圍內，同時排除專業(yè)投資主體，即具有高風險、高收益特征以及市場準入門檻的投資產(chǎn)品的購買者，從而使中小投資者得到切實有效的保護。[5]

13法人與組織是否應當作為金融消費者而受到保護

法人和組織不能作為金融消費者而受到保護的觀點是對金融消費者的保護范圍持保守態(tài)度，其認為法人和組織無論是在專業(yè)水平、信息收集能力、經(jīng)濟實力還是投資經(jīng)驗方面都要優(yōu)于自然人，因此不應當受到法律的特殊保護。

但是筆者認為，并不是所有的法人和組織都具有雄厚的經(jīng)濟實力、專業(yè)的人員配備和豐富的投資經(jīng)驗，尤其是占我國企業(yè)數(shù)量絕大多數(shù)的小微企業(yè)，其與專業(yè)的金融機構相比，也處于明顯的弱勢地位，從而應當受到法律的特殊保護。

基于上述分析，本文建議將金融消費者定義為：“從金融機構購買金融商品或接受服務的自然人、法人或其他組織，但不包括專業(yè)投資機構和符合一定財力、專業(yè)能力和風險承受能力的自然人、法人和其他組織。”至于一定財力、專業(yè)能力和風險承受能力等標準，由金融監(jiān)管機構根據(jù)經(jīng)濟形勢、市場狀況和公共利益予以規(guī)定和調整，從而形成具有動態(tài)性和包容性的金融消費者概念。[6]

2金融消費者保護的背景與現(xiàn)狀：金融消費者與金融機構之間的權義失衡21金融創(chuàng)新：權義失衡加劇

正如前文所述，金融交易的復雜性與專業(yè)性、金融消費者的特殊性使得金融消費者相對于金融機構而言，處于極為弱勢的地位，而不斷涌現(xiàn)的金融創(chuàng)新使得兩者的實力對比更加懸殊。

地位的不對等促使金融機構道德風險的產(chǎn)生：金融機構在設計產(chǎn)品和提供服務時，多利用格式條款、免責條款免除自己的責任、轉嫁自己的風險，消費者對于此類合同要么接受，要么拒絕，而沒有討價還價的余地；金融機構工作人員向消費者推薦產(chǎn)品時，往往只片面鼓吹產(chǎn)品的收益率，并不會過多提及產(chǎn)品具體的投資方向及風險，對金融消費者造成了嚴重的誤導。

此外，金融機構為獲得超額利潤而不斷進行金融創(chuàng)新以增加金融體系的整體風險。金融創(chuàng)新的涌現(xiàn)使得金融消費者與金融機構相比處于更加弱勢的地位，而地位的不對等促使金融機構道德風險的產(chǎn)生，從而導致并加劇了兩者之間的權利義務失衡。

22法律滯后：保護機制缺失

法律具有滯后性，而該滯后性在金融領域表現(xiàn)得更為突出。金融是配置和調動社會資金為實體經(jīng)濟服務的重要途徑，現(xiàn)代各國無不把金融業(yè)視為本國經(jīng)濟的核心產(chǎn)業(yè)。

因此，各國的立法者通常都會陷入一個困境：管制還是發(fā)展？如果法律管制太嚴，無疑會限制金融業(yè)的發(fā)展，從而影響宏觀經(jīng)濟和實體經(jīng)濟，但是管制太松又難以防范金融風險，從而影響金融市場的穩(wěn)健運行。正是在躊躇之間，金融立法已經(jīng)大大落后于金融創(chuàng)新了。

由于法律的滯后性、不周延性與模糊性，旨在解決金融消費者與金融機構之間權利義務失衡問題的金融消費者保護制度遲遲難以建立或完善，金融領域的消費者保護問題日漸突出。[7]

23監(jiān)管不足：統(tǒng)合保護缺失

金融創(chuàng)新使得銀行、證券、保險、信托等金融行業(yè)的限制被打破，各國金融業(yè)紛紛進入混業(yè)經(jīng)營的時代，但仍然沿用了分業(yè)監(jiān)管的體制。分業(yè)監(jiān)管體制在金融混業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)實下陷入了困境，尤其在保護金融消費者方面，既存在著監(jiān)管重合，也存在著監(jiān)管真空，從而使得已處于不利地位的金融消費者難以獲得監(jiān)管機構的有力保護。

具體到我國，我國金融消費者保護的監(jiān)管體制與我國一行三會的分業(yè)監(jiān)管體制一脈相承：在2011年，我國保監(jiān)會設立了金融消費者保護局，證監(jiān)會設立了投資者保護局。另外，銀監(jiān)會、央行也在內部設立了相應的金融消費者保護局。從機構設置可以看出，針對金融消費者保護，監(jiān)管當局采用了三會分業(yè)監(jiān)管、央行起協(xié)調和補充作用的監(jiān)管思路，而非對金融消費者提供統(tǒng)合性的橫向保護。但是，這種監(jiān)管體制至少存在三個問題。

第一，雖然我國還是實行分業(yè)經(jīng)營，但金融創(chuàng)新模糊了不同行業(yè)的界限，監(jiān)管范圍存在相互重疊的現(xiàn)象。當金融消費者侵權事件發(fā)生時，監(jiān)管機構因監(jiān)管職責不明而相互推諉的現(xiàn)象屢見不鮮，最終使得金融消費者的權益難以得到有力保護。

第二，央行金融消費者保護局的地位如何界定。央行金融消費者保護局僅僅是一個金融消費者保護的協(xié)調機構，還是應當被賦予一定的職權？如果僅是一個協(xié)調機構，那么其在處理具體的問題時，難免力不從心；如果其是具有實權的部門，那么如何將其職權范圍與三會下設的金融消費者保護局進行劃分？劃分不當，就很可能存在著監(jiān)管真空和監(jiān)管重疊，保護金融消費者的目的便難以達到。

第三，在一行三會分設金融消費者保護機構成本過高。四家機構不論是在人力資源成本、規(guī)則制定成本還是機構運營成本方面，都要比一家統(tǒng)一的機構高得多。而且當不同機構之間的規(guī)則存在沖突時，解決分歧的成本也是需要考慮的內容。

因此，金融創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)，金融立法大大滯后，立法理念重金融秩序、輕服務對象，使得金融消費者無法從既有的法律體系中獲得充分保護，而我國金融領域的分業(yè)監(jiān)管體制又難以在市場監(jiān)管環(huán)節(jié)對金融消費者提供統(tǒng)合性的橫向保護，這些原因疊加，造成了金融消費者與金融機構權利義務失衡的局面，也促成了金融消費者保護的迫切需求。

3國外金融消費者保護機制的有益借鑒：美、英、日的金融監(jiān)管體制改革31美國：建立獨立的金融消費者保護機構

美國在政治上實行聯(lián)邦制，與此相對應，金融監(jiān)管也實行聯(lián)邦與州的雙軌制度，此所謂“分層”監(jiān)管；此外，美國并不存在一個高度集權的監(jiān)管機構，而是由美國聯(lián)邦儲備系統(tǒng)、貨幣監(jiān)理署、聯(lián)邦存款保險公司、證券交易委員會等獨立的機構對相應領域進行監(jiān)管，此為“多元”監(jiān)管。聯(lián)邦層面，美國聯(lián)邦儲備系統(tǒng)、貨幣監(jiān)理署、聯(lián)邦存款保險公司承擔對銀行業(yè)內金融消費者的保護職責，證券行業(yè)內金融消費者的保護機構則由證券交易委員會擔任。

為避免多元監(jiān)管導致的監(jiān)管缺位，加強對金融消費者的保護，2010年6月，美國總統(tǒng)奧巴馬簽署了《多德-弗蘭克華爾街改革和消費者保護法》，設專章對金融消費者保護問題進行闡述，并建立了獨立的金融消費者保護機構——消費者金融保護局（The Bureau of Consumer Financial Protection，BCFP），賦予其廣泛的規(guī)則制定權、監(jiān)管權和執(zhí)法權，例如有權管理、執(zhí)行并以全體方式實施聯(lián)邦消費者保護法，享有獨立的規(guī)則制定權，收集、研究、監(jiān)督并公布與消費者金融產(chǎn)品和服務市場運行有關的信息，對提供抵押貸款或信用卡等消費金融產(chǎn)品的公司采取強制行動等，[8]以貫徹執(zhí)行聯(lián)邦消費者金融法，確保金融產(chǎn)品和服務市場的公平與透明，減少聯(lián)邦在監(jiān)管和執(zhí)法方面的漏洞，推動與各州的合作，提高對金融中介的監(jiān)管標準，促進對相似金融產(chǎn)品與服務監(jiān)管的一致性。[9]

32英國：施行集中統(tǒng)一的監(jiān)管體制

英國早期實行分業(yè)監(jiān)管體制，由九家主要的監(jiān)管機構及若干法律構成的監(jiān)管體系使英國成為當時較為典型的分頭金融監(jiān)管的國家之一。然而，機構繁復、指令重疊、效率低下、權威缺乏既使消費者無所適從，也影響了金融體系的整體穩(wěn)定。[10]

迫于監(jiān)管體制改革的必要性，英國開始施行統(tǒng)一兼容的監(jiān)管體制。1998年，金融服務局（Financial Services Authority，F(xiàn)SA）在英國得以成立。在2000年，英國出臺了《金融服務與市場法》（Financial Services and Markets Act，F(xiàn)SMA）此處需要特別說明的是，國內很多學者在論及英國2000年《金融服務與市場法》時，提出其首次采用了“金融消費者”的概念，是立法的創(chuàng)新，然而事實上，該法從未直接出現(xiàn)過“金融消費者”這一表述，而只有對“消費者”的相關描述。，確認了金融服務局的法律地位，并賦予其全面的、單一的金融監(jiān)管權力，從而開啟了集中統(tǒng)一型金融監(jiān)管新模式。

具體到金融消費者保護，英國將金融消費者分為專業(yè)和非專業(yè)兩類，對非專業(yè)消費者給予高于專業(yè)消費者的保護程度；明確金融服務局在消費者保護方面的具體職責，例如提供建議與咨詢、提示信息、監(jiān)督投資者賠償基金根據(jù)《金融服務與市場法》，金融服務局建立了金融服務賠償計劃（Financial Services Compensation Scheme，F(xiàn)SCS），為因金融機構破產(chǎn)而蒙受財產(chǎn)損失的消費者提供賠償。的管理與使用、開展金融消費者教育等；設立金融巡視員服務公司（Financial Ombudsman Service，F(xiàn)OS），作為替代訴訟的爭端解決機構，對金融機構進行管轄，處理消費者對金融機構的投訴糾紛。

33日本：構建橫向統(tǒng)合的法律制度

日本在全面推行金融制度改革之前，實行的是金融分業(yè)立法模式和縱向垂直監(jiān)管體制。在1993年，日本開始穩(wěn)步推行金融制度改革，致力于建立自由、公平、透明的國際化金融市場。為避免金融分業(yè)立法模式帶來的監(jiān)管真空、規(guī)范沖突和救濟缺乏等一系列問題。

2000年和2006年，日本相繼頒布了《金融商品銷售法》《金融商品交易法》，打破了銀行、證券、保險、信托等行業(yè)的界限，避免了因縱向垂直監(jiān)管格局而導致的法律監(jiān)管真空，構架了從銷售、勸導到資產(chǎn)管理、投資顧問的全方位、總括化的行業(yè)監(jiān)管和行為監(jiān)管的基本框架，使以往的縱向行業(yè)監(jiān)管法轉變?yōu)橐员Ｗo投資者為目的的橫向金融法，[11]同時較好地協(xié)調了金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管的關系。

4我國金融消費者保護制度的構建

41立法模式：推動金融領域橫向立法

金融消費者保護的立法模式既關涉到金融消費者與普通消費者的關系定位，也關涉到金融消費者保護與金融審慎監(jiān)管的關系定位。

第一種觀點認為，應在《消費者權益保護法》的框架下專設章節(jié)或增加新條款，以突出對金融服務關系的調整和對金融消費者權益的保護。

第二種觀點認為，應當單獨出臺一部保護金融消費者的法律，并成立專門的金融消費者保護機構。[12]

第三種觀點認為，既要將金融消費者保護納入到《消費者權益保護法》修訂之中，又要研究和制定以功能性監(jiān)管為基礎的《金融服務法》。[13]

正如前文所述，金融消費者與普通消費者的概念在制度起源和本質特征上均有不同，并非簡單的種屬關系，而我國的分業(yè)監(jiān)管體制又存在著種種弊端，因此，筆者建議，我國應當借鑒英國和日本的改革經(jīng)驗，以金融消費者保護和金融審慎監(jiān)管為立法起點，系統(tǒng)、全面地構建一部總括性、橫向性的金融服務法，針對銀行、證券、保險、信托、期貨等各類金融產(chǎn)品和服務，從設計、勸導、銷售到資產(chǎn)管理、投資顧問以及賠償?shù)雀鱾€階段中對金融機構的行為進行全面的監(jiān)管，建立金融消費者的權利體系，明晰金融機構的義務與責任，以達到規(guī)制金融機構行為和保護金融消費者權益的雙重目的。

但是，法律的出臺并非一朝一夕之事，在專門的法律法規(guī)出臺前，筆者建議應對金融消費者保護作出總括性、原則性的規(guī)定，同時實現(xiàn)金融消費者與投資者兩個概念、兩套體系的并存：就資本市場而言，保留和延續(xù)既有的投資者概念及其相關制度和規(guī)則；而在投資者概念所不能涵蓋的、資本市場以外的金融領域，金融消費者則成為統(tǒng)合存款人、投保人、銀行卡持卡人、消費貸款人等群體的集合概念，與資本市場投資者相并列。[14]這種做法，既實現(xiàn)了資本市場之外的金融消費者概念的整合，也為未來的立法留出了空間。

42監(jiān)管體制：設立獨立性較強的保護機構

當前很多國家紛紛通過立法設立相對獨立的金融消費者保護機構來實現(xiàn)金融消費者保護的目的，如美國、英國、澳大利亞等國家。中國政府也相繼在“一行三會”內部成立相應的金融消費者保護局。但是，正如前文所述，在“一行三會”的分業(yè)監(jiān)管體制下，金融消費者保護機構與國外金融消費者保護機構相比缺少獨立性，同時存在著多頭監(jiān)管導致效率低下、缺乏互相有效協(xié)調以及難以整合有限資源防范國內系統(tǒng)性金融風險等問題，因此，中國消費者保護的監(jiān)管體系改革已經(jīng)迫在眉睫，推動“一行三會”內部所設立的金融消費者保護機構并嘗試在這些機構之間建立聯(lián)動制度，進一步推動獨立性較強的保護機構的設立，勢必對中國金融監(jiān)管機構和金融法律體系的改革產(chǎn)生重大的示范和帶動作用。[15]

43爭議解決方式：構建金融糾紛多元解決機制

訴訟是金融民事糾紛解決的傳統(tǒng)方式，也是主要方式，但是其在解決金融糾紛時存在著兩個問題。

其一，在當今金融創(chuàng)新層出不窮的時代，金融糾紛呈井噴式增長，但司法資源卻是有限的，如果金融民事糾紛全部涌入司法部門，既難以得到高效解決，又會影響到司法部門解決其他領域糾紛的能力。

其二，金融糾紛高度復雜，對法官的金融專業(yè)知識要求很高，如果法官不具備這些知識和技能，可能會降低處理案件的效率，同時也難以公正、客觀地裁判。

正是鑒于金融糾紛的復雜性、專業(yè)性和司法資源的優(yōu)先性，金融糾紛多元解決機制才迫切需要得以建立，以在訴訟之外尋求替代性的糾紛解決方式。

那么，我國的金融糾紛多元解決機制應當如何構建呢？

首先，建立和完善金融機構內部投訴及處理機制。金融機構應當設立或指定投訴處理部門，負責指導、協(xié)調、處理金融消費者的投訴事項。

其次，建立專業(yè)的金融糾紛調解機制。目前，金融糾紛調解都隸屬于訴訟或者仲裁程序，不能體現(xiàn)金融糾紛調解的獨有特點，也難以有效發(fā)揮調解的功能。因此，我國應當針對金融糾紛設計專業(yè)的調解機制。例如創(chuàng)建包括金融領域的專家、學者等在內的金融糾紛調解員數(shù)據(jù)庫，保證金融糾紛能夠獲得專業(yè)、迅速和有效的調解；確保金融糾紛調解結果的強制執(zhí)行力，在雙方當事人同意的情況下，相關調解結果能夠成為具有強制執(zhí)行力的文書；設立金融糾紛調解的時效制度，如對立案、指定調解員等程序的時效進行詳細規(guī)定，確保金融糾紛得到快速解決。[16]

最后，完善金融消費者訴訟制度。在金融民事糾紛案件中，單個的金融消費者為了維權需要耗費大量的精力和財力，成本頗高，并且常常因為信息不對稱而面臨舉證困難和敗訴風險，所以大部分金融消費者只能選擇放棄維權。

因此，我們應當著眼于金融消費者弱勢的訴訟地位，完善金融消費者訴訟制度，例如賦予金融消費者公益訴訟的主體資格，賦予金融消費者組織起訴的主體資格，為金融消費者訴訟設計有利于金融消費者的證據(jù)規(guī)則，確立金融消費者訴訟對同類產(chǎn)品的普遍約束力等。[17]

44市場約束機制：防范金融消費者道德風險

金融消費者道德風險是指金融消費者本有義務獲取更多的信息從而做出明智的選擇，但政府監(jiān)管和保護降低了其因不當金融交易而蒙受損失的風險，因此從客觀上促使其降低自身獲取信息的動力以及做出最優(yōu)決策的激勵，而完全依賴監(jiān)管機構的第三方保護。[18]防范金融消費者保護可能引發(fā)的道德風險，必須要重構金融市場約束機制，即強化金融機構退出法律或政策以維護市場紀律，建構一個以市場為基礎的有效金融監(jiān)管體制。

例如，通過建立適合國情的金融機構破產(chǎn)法律制度以實現(xiàn)有序的市場退出，既對金融機構施以市場約束，同時又發(fā)揮金融市場競爭機制對金融消費者的督促作用，促使金融消費者對自己行為的風險進行評估，而不是保持政府剛性兌付等高枕無憂的心態(tài)，從而防范和化解金融消費者保護可能引發(fā)的道德風險，實現(xiàn)金融領域政府干預與市場調節(jié)之間的動態(tài)平衡。[19]

5結論

2008 年全球金融危機的爆發(fā)表明，只關注金融機構的利益而忽視對消費者權益的切實保護，將破壞金融業(yè)賴以發(fā)展的基礎，進而影響金融體系的穩(wěn)定性，因此，加強金融消費者權益的法律保護是金融監(jiān)管改革的核心內容之一。

構建金融消費者保護法律制度的起點，是科學界定金融消費者的概念。“金融消費者”雖已植入我國法律法規(guī)的體系之內，但其具體含義還尚待厘清。金融交易的復雜性、專業(yè)性和金融消費者的特殊性決定了金融消費者并非普通消費者在金融領域的自然延伸，同時鑒于我國金融分業(yè)監(jiān)管體制存在的諸多弊端，建議在借鑒美、英、日有益經(jīng)驗的基礎上，構筑一部橫向性的金融服務法，在規(guī)制金融機構行為的同時，實現(xiàn)對金融消費者權益的統(tǒng)合性保護。

此外，推動金融分業(yè)監(jiān)管體制改革、建立金融糾紛多元解決機制、重構金融市場約束機制也是構建金融消費者保護制度的題中之義。

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