避風港原則的適用

牛曉艷

《著作權法》在經歷三次草案修改，2014年6月6日國務院法制辦公室公布送審稿，其中以避風港原則為內容的第73條引起學界熱烈討論，有何優缺點，如何使立法更加完善，能否解決法院在適用避風港原則的不統一問題，準確理解避風港原則，避免 “避風港”異化而背離立法本意，本文以避風港原則的視角探討著作權法的修改。

1 問題的提出

2006年11月17日，北京第一中級人民法院對7大唱片公司訴北京百度網訊科技有限公司侵犯信息網絡傳播權一案做出一審判決，判決原告敗訴。北京第一中級人民法院認為，被告百度網訊科技有限公司對其搜索內容的合法性不具有預見性、識別性和可控性，要求網絡服務商承擔這種判斷和審核的義務只能不恰當的增加其負擔，有悖于避風港原則。法院認為，原告向百度公司寄送的侵權警告信不符合法律要求，因而不能據此認定百度公司明知或應知有關侵權信息。2007年4月24日，北京市第二中級人民法院對環球唱片有限公司等11家唱片公司訴北京阿里巴巴信息技術有限公司侵犯著作鄰接權一案，做出一審判決，判原告勝訴。北京第二中級人民法院認為，被告北京阿里巴巴信息技術有限公司對其搜索、鏈接的錄音制品的合法性具有專業預見水平，有能力對提供的內容是否存在侵權做出應有的判斷。這兩起案件均為網絡服務商對侵權歌曲文件提供搜索、鏈接是否構成侵權，法律問題相同，判決卻截然相反，究其原因是不同法院對避風港原則的法律適用有別。

2 避風港原則設立的緣由

避風港原則又稱“通知—刪除規則”，源于美國1998年《千禧年數字版權法》（DMCA法案）第512條。此原則的主旨是在平衡利益的基礎上盡量減輕服務者的辨別和搜尋成本，以免使網絡服務商承擔過重的侵權責任而影響互聯網絡產業健康發展。當著作權人主張網絡服務商的行為構成侵權時，網絡服務商可以援引避風港原則予以抗辯。“避風港原則”的目的在于合理分配責任承擔和責任分擔，既保護網絡著作權又兼顧言論自由，有利于協調公共利益和個人利益。為了避免過度適用，立法設立“紅旗原則”作為避風港原則的例外，即在任何一個理性人通過原告舉出的事實都能確定無疑的推導出侵權行為的存在，法官才會認為這些事實符合“紅旗原則”。

3 送審稿第73條的得失

《著作權法（送審稿）》第73條規定：1.網絡服務商為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時，不承擔與著作權或者相關權有關的審查義務。2.他人利用網絡服務實施侵犯著作權或者相關權行為的，權利人可以書面通知網絡服務商，要求其采取刪除、斷開鏈接等必要措施。網絡服務商接到通知后及時采取必要措施的，不承擔賠償責任；未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該侵權人承擔連帶責任。3.網絡服務商知道或者應當知道他人利用其網絡服務侵害著作權或者相關權，未及時采取必要措施的，與該侵權人承擔連帶責任。4.網絡服務商教唆或者幫助他人侵犯著作權或者相關權的，與該侵權人承擔連帶責任。5.網絡服務提供商通過網絡向公眾提供他人作品、表演或者錄音制品，不適用本條第一款規定。前兩款規定是避風港原則，第三款是紅旗原則進行補充。

此次著作權法修訂，學界對《著作權法（送審稿）》第73條存在爭議：

1.法律規定網絡服務商不再承擔審查義務，是否就是縱容侵權？其實，網絡服務商不再承擔審查義務，并不能免除其承擔一個合理的注意義務，網絡服務商應該采取合理措施以減少著作侵權。審查義務與注意義務兩者不是一回事。審查義務就是要求網絡技術服務商一條條地去審查網上的信息是否侵犯著作權，如果沒有去審查，就要承擔責任。對于那些提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務，因為網絡信息是海量的，如果要求網絡服務商去審查自動搜索出的或用戶上傳的信息是否“侵犯著作權”，既不可行也不公平。如果硬性規定網絡服務商必須承擔著作權審查義務，那只好關門大吉。美國、歐盟均規定單純的技術服務提供商不承擔著作權審查義務。合理注意義務不要求主動對一條條信息是否侵犯著作權進行審查，它只要求一旦發現網上有侵權內容，那么必須及時刪除。比如一部還在院線公映期內熱播的電影，就被用戶錄制或翻拍并制作成視頻上傳到一些視頻網站的顯著位置上。根據常識，網站經營者顯然能夠發現和判斷這是侵犯電影作品著作權的，網站經營者就有義務刪除，這就是合理注意義務。

2.書面通知形式不明確。送審稿第73條第二款提到，“他人利用網絡服務實施侵犯著作權或者相關權行為的，權利人可以書面通知網絡服務商”，“書面通知”這四個字并沒有明確指定有哪些通知方式，容易引起歧義。雖然比較之前的《侵權責任法》規定的“通知”是有進步，然而書面通知的前提是“可以”，而不是“必須”，也就是說本款并不是一種必須履行的義務。書面通知是紙質或電子的。另外，“通知”雖有瑕疵但足以讓網絡服務提供商知道著作侵權的存在，網絡服務提供商仍不及時采取刪除、斷開鏈接等必要措施，是否可以認定網絡服務提供商構成侵權？

3.知道或應當知道的界定不明確。《侵權責任法》第36條第2款規定：“網絡服務商知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。”送審稿第73條第3款中規定，網絡服務商知道或者應當知道他人利用其網絡服務侵害著作權，未采取必要措施的，與該侵權人承擔連帶責任。規定不一致。本款本應是作為“紅旗標準”抗衡避風港原則的，但“知道”或“應當知道”還是很難主觀衡量，若無一個清晰明確的界定范圍，法律實務中法院將很難判定網絡服務提供商到底是否知道或者應當知道。

4 送審稿第73條的完善

1.應該明確網絡服務商應該采取合理措施以及合理的注意義務。網絡服務商為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務三者應該分開來看。搜索引擎技術并非把內容拷貝到頁面，而是一種網絡快照的方式，不應該涉及侵權問題，否則這項技術將無法發展。鏈接是互聯網技術的特點，與之道理相同。但是對于存儲功能，每個網絡服務商的存儲空間是有限的，網絡服務商能夠借助過濾器技術來對侵權內容進行一定的篩選識別。例如，Google建立一套名為“內容識別系統”的技術，將沒有授權的視頻、音頻及圖片文件過濾掉。百度的反盜版“DNA比對識別”系統，以從源頭上阻止侵權作品流入網絡。片面強調不再承擔審查義務，會導致網絡存儲服務商對制止侵權責任的懈怠。

2.明確書面具體通知形式及網絡服務商接到通知后采取必要措施的時間。為使網絡服務商免于承擔對侵權信息審查的義務，法律不能依據不合格的侵權通知判斷網絡服務者“明知或應知”侵權事實的存在。不合法的“通知”不能作為推定網絡服務商應該知曉侵權信息的理由。因此，著作權法應當明確“書面通知”的形式，例如：信件、郵件、傳真等紙質的書面通知書，發電子郵件等。改“可以”為“必須”。解決司法中對于不合格通知書的法律效力認定不統一。清晰完善的避風港規則應該規定由權利人承擔舉證責任，并且必須提供合法的、完整的侵權通知，網絡服務商對其可能承擔的侵權責任就會有一個合理的預測，也會大大減少法官判決的隨意性。網絡服務商接到通知后，需要合理時間對通知及侵權事實進行核實。

3.明確“知道或者應當知道”的判斷標準。“明知”，應是行為人明確知道而故意為之。《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第13條規定的規定即是，“網絡服務商接到權利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應當認定其明知相關侵害信息網絡傳播權行為”。“應知”，應是行為人已經知道，并不是執意而為之，在主觀心理上基本屬于放任的狀態。該司法解釋第12條規定即是。有下列情形之一的，可以根據案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務的網絡服務商應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網絡服務商明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設立專門的排行榜的；（三）其他情形。那種認為“應知”包含知道也包含不知道是不對的。將“應知”解釋為“推定知道”，會無妄加重網絡服務商的法律責任。