《民法通則》名稱的歷史考察與現實價值

劉風景

〔摘要〕《民法通則》名稱是由兩個關鍵詞“民法”與“通則”構成的。《民法通則》名稱的選擇與確定，與整個民事立法的過程一樣非常曲折，大致經歷了從“民法”到“民法總則”，再到《民法通則》三個階段。《民法通則》名稱的確定，除了遵循內容要素化，規范、統一、醒目、精練等命名技術規則外，還有著更深刻、復雜的原因，是諸多因素相互交織、合力作用的結果。在法治中國建設扎實推進的背景下，重新審視《民法通則》規定本身及其名稱，可發現它也存在著諸多的問題與不足。為此，我們需要加快民法典編纂工作的步伐，更好地協調民事立法體系的內部關系，充分考慮國際間法學交流的便利，通過立法確認并規范使用“通則”這一法律名稱。

〔關鍵詞〕《民法通則》名稱；法律名稱；民法典；立法技術

〔中圖分類號〕DF5〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2016）05-0001-08

引言

法律文本是由諸多要素構成的有機整體，它既有規定權利義務、職權職責的主體部分，也有幫助人們閱讀、理解、引用的附屬部分，它們共處一體、各負其責、相輔相成。法的附屬部分主要有目錄、序言、附錄、附件以及名稱等。其中，法律名稱是指每一部法律的稱謂，它是法律文本不可缺少的組成部分。全國人大及其常委會制定的法律名稱有：基本法、法、通則、條例、決定、決議、補充規定、辦法、規則、守則、方案、修正案、解釋等。法律名稱的確定，意義非同小可，并非率性的隨意之舉，而是有著深刻的理據的。在我國，《民法通則》名稱雖顯特別，但因其對中國社會主義法制建設乃至現代化事業發展所具有的重要價值，理應引起人們的重視。（1）在法律創制方面，總結中國立法的有益經驗。在依法治國偉大事業扎實推進的背景下，不斷地總結中國特色社會主義立法經驗，包括民法通則等法律命名的成功經驗，可為將來我國立法工作再上新臺階，尤其是民法典的編纂提供有益經驗。（2）在法律適用方面，尋找解決司法案件的裁判規則。名稱既是法律文本不可或缺的要件，也對具體的權利義務、職權職責的設置與實現，具有重要的影響。《民法通則》在民法法律部門中居于核心地位，本身即為民事裁判的重要依據。弄清它與其他法律，特別是與物權法、合同法、侵權責任法等民事單行法的關系，有助于準確地查找裁判的法源，有效地解決具體案件。（3）在法學研究方面，探尋法律名稱確定的一般規律。在全國人大及其常委會制定的諸多法律文件之中，《民法通則》的名稱盡管只出現過一次，似乎屬于專名，但它地位重要，具有超越個案之“一般性”品格，其個性之中也包含著共性。因而，通過對《民法通則》名稱的研究，有助于發現法律名稱確定的基本準則，進一步揭示法律文本命名的普適性因素。

一、《民法通則》名稱的涵義分析

在全國人大常委會公報上刊登的《民法通則》標準法律文本，原來的名稱為《中華人民共和國民法通則》，其中，“中華人民共和國”表明的是該法的空間效力范圍，這也是許多全國性的法律、行政法規都具有的，意義顯豁，暫且不議；而“民法通則”是該法名稱的規范化簡稱，充分地揭示出該法的特質及規定的主要內容，需要予以特別關注。從學術研究的角度看，《民法通則》的名稱雖只有四個字，簡明扼要，但要素齊全。作為一個詞組，它是由兩個關鍵詞“民法”與“通則”構成的。

（一）“民法”的涵義

《民法通則》中的“民法”一詞，又可以進一步分解為“民”與“法”兩個詞素。沿著詞語構成的進路，對“民法”可讀解出以下兩層涵義。

第一，“民”的含義。就法律部門歸屬而言，《民法通則》是民商法法律部門的重要組成部分。改革開放以來，我國法學界的傾向性意見認為，將法律劃分為公法與私法，有利于市場經濟發展的客觀需要；有利于區分市場調節和國家干預的法律空間；有利于區分兩類不同的法律調整對象以及相應的法律調整方式；有利于我國法律與世界先進法律制度的對接。2001年3月9日九屆全國人大第四次會議上，由李鵬委員長代表全國人大常委會所做的工作報告，正式確認了中國特色社會主義法律體系可劃分為七個主要的法律部門：憲法及憲法相關法、民商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法。盡管這要晚于《民法通則》的出臺時間十幾年，但是，民商法作為一個獨立的法律部門，無論是在理論界還是實務界，早已達成共識。《民法通則》第2條適用范圍的規定，即中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系的規定，就是對該法屬性的最明確界定。1986年4月2日，王漢斌在六屆全國人大第四次會議上做的《關于中華人民共和國民法通則草案的說明》指出：民法主要調整平等主體間的財產關系即橫向的財產、經濟關系。政府對經濟的管理，國家和企業之間以及企業內部等縱向經濟關系或行政管理關系，主要由經濟法、行政法調整，民法基本上不作規定。將民法作為一個法律部門，主要是因其調整對象的特殊性而設置的。在當時的社會條件下，《民法通則》正確地確立了我國民法的調整對象，確立了現代民法的四個核心原則：主體地位平等、權利本位、過錯責任和意思自治原則。在新中國民事立法史上，《民法通則》與改革開放的大潮合流，回歸正途，使我們的民法真正恢復其私法本性。

第二，“法”的含義。在我國，法律是指全國人大及其常委會制定的規范性法律文件，絕大部分都稱《中華人民共和國XX法》。而法律又可分為基本法律和基本法律以外的其他法律。1982年憲法規定，全國人大制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律；全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律。在中國現行法律體系中，基本法律的地位僅次于憲法，是其他法律及其以下的各種規范性法律文件制定的根據；基本法律以外的其他法律的地位要次于憲法和基本法律，它們都是行政法規、地方性法規制定的根據。在我國《民法通則》也是不能缺位的重要法律，理應屬于基本法律的范疇。1986年4月11日，彭沖在《法律委員會關于三個法律草案審議結果的報告》中提到：“代表們認為，民法通則是一個重要的基本法律，制定民法通則十分必要。”1986年4月12日《民法通則》也是由第六屆全國人民代表大會第四次會議通過的，印證了它屬于基本法律的事實。

（二）“通則”的涵義

在立法實踐中，“通則”主要有兩種用法：其一，它可以是一部法律文件之中特定部分的名稱，如我國臺灣地區民法第一編總則→第二章人→第二節法人→第一款通則；第二編債→第一章通則。在新中國的法律文本中，這類規定不稱作“通則”，而以“總則”替代，且形成了比較成熟的做法；其二，“通則”也可用于一部法律文件的名稱。“凡法律所規定的事項，僅為原則性的或共同性的，尚須根據這種法律，以分別制定個別的法規者，得定名為通則，換言之，屬于同一類事項共同適用的原則或組織的規定者，稱‘通則。”〔1〕就后者而言，“通則”作為一部法律文件的名稱，《民法通則》即為適例。

與“通則”相近似的，還有“總則”的稱謂，辨明兩者的異同，對理解“通則”至關重要。總則，表達的是該法案欲表達的統貫全篇的內容，包括立法宗旨、適用范圍、基本原則和基本制度、主管部門等。德國民法典編纂體例的特色在于，將物權、債權、親屬、繼承等各種法律關系的共同規則，作為法典的總則，使整個法典成為一個邏輯嚴謹的規則體系。德國學說匯纂派的法學家們在民法典中設立了一個“總則”部分，以期實現“最大限度的簡短”的目標。為此，就必須在一部法典中盡可能地減少法條的數量。作為現代立法之典范，德國民法典的體例結構產生了世界性影響。現代立法的基本結構為：總則和分則。總則，位于法案的首要部分。分則為法案的主體部分，表達的是該法案欲建立的具體的各項法律制度，包括允許什么、鼓勵什么、禁止什么、要求什么以及相應的法律后果。同一法律文本的各法條之間，在內容上緊密相關。在結構上，總則是與分則相對應而設置的法律文件的重要組成部分。

綜上，總則與分則之間，是同一法律文本內部，不同部分之間的分工與合作關系。就中國大陸的立法實踐而言，如果以“總則”作為參照系，可以發現“通則”的特征有二：其一，通則是與單行法相并列的獨立法律文件。《民法通則》與民事單行法之間是一般法與特別法的關系，它不只是調整一般性民事關系的“民事通則”，也是協調與整合各種民事單行法的“民法的通則”。其二，《民法通則》不僅包含總則的一般規定，而且還包含分則的一部分內容。〔2〕實際上，《民法通則》在內容方面大大超越了傳統的“民法總則”范圍，初步構建起“民法典”的基本架構。

二、《民法通則》名稱的形成過程

由于民法調整的社會關系領域廣泛、問題復雜，立法工作周期長，占用資源量大，是新中國社會主義法制建設的一項浩大工程。早在1954年新中國成立不久就著手起草民法，中間屢受政治形勢影響，時斷時續，1966年文革爆發，民法起草工作隨即中止。十一屆三中全會后的1979年，全國人大常委會法制委員會又組成民法起草小組，1982年起草了民法草案四稿，1985年會同最高人民法院在民法草案的基礎上起草了民法通則草案，于1985年11月提請六屆全國人大常委會第十三次會議審議。1986年3月六屆全國人大常委會第十五次會議決定將民法通則草案提請六屆全國人大第四次會議審議。《民法通則》在民法第四稿的基礎上，作了大量的調查，提出了若干問題，請有關部門和專家們一起討論研究，共同起草。1986年4月12日，六屆全國人大第四次會議通過并公布了《民法通則》。具體言之，《民法通則》名稱的選擇與確定，與整個民事立法的過程一樣非常曲折，大致經歷了從“民法”到“民法總則”，再到《民法通則》三個階段。

第一階段：使用“民法”稱謂。

1931年，中華民國民法典的編纂完成，共五編，計1225條。1949年，隨著國民黨政府六法全書被廢除，中華民國民法典在大陸也就失去了法律效力。新中國成立后，制定中華人民共和國民法很快被提到議事日程。1954年10月29日，時任全國人大常委會副委員長的彭真在全國人大常委會機關干部會議上的講話明確提出：我們有制定刑法、民法等的任務，我們現在先起草刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法。〔3〕1978年12月13日，在中共中央工作會議閉幕會上，鄧小平提出：應該集中力量制定刑法、民法、訴訟法和其他各種必要的法律。〔4〕在同一場合，時任全國人大常委會委員長的葉劍英也指出：為了確實保障人民的民主權利，鞏固我們的政權，全國人民代表大會常務委員會要立即著手研究修改制訂民法、訴訟法、刑法、婚姻法和各種經濟法等等，盡快完善我國的法制。〔5〕由此可見，最高決策層在很長時間里，都將制定民法作為社會主義法制建設的重要任務。

1980年10月17日，彭真在一份請示報告上作出批示：當前需要制定的單行法規很多，民法不可能包括、代替。同意各種單行法規和民法的制定工作同時進行，這樣有助于民法的較快制定。〔6〕1981年5月27日上午，彭真在民法草案（第二稿）座談會上提出立法工作思路：民法不是短期間可以制定的。這不是我們不努力，而是問題本身就十分復雜，加上體制正在改革，實際上有困難。因此，一方面要搞民法，另一方面要搞單行法，民法和單行法可以同時進行。單行法各部門都可以搞，還可以先搞條例、規章、制度或其他行政法規，也可以把民法草案中比較成熟的部分，作為單行法規先提出審議、公布。單行法比較容易搞些，比較靈活，錯了也比較好改。民法就要比較慎重，制定不久就得改，那就不大好。先搞單行法，成熟了，再吸收到民法中來。刑法搞了三十多稿，民法雖然不一定搞那么多稿，但是要準備多搞幾稿。要積極搞，又不要急躁，不要草率。要認真調查研究，成熟多少寫多少，不成熟的不要定。也不一定要十分完備，以后還可以補充。〔7〕1982年3月1日，彭真在五屆全國人大常委會第二十二次會議聯組會上講話指出：大家都希望早點制定出民法，但是制定民法是一件非常復雜的事。民法要抓緊搞，但沒有很多單行法規作基礎，民法是難以一下搞出來的。當前先要制定一些單行法規，然后吸收到民法中來。〔8〕隨著民事立法工作的逐步推進，立法決策者越來越清醒地意識到，一步到位地制定系統完善的民法典難度太大，隨即開始調整早先的立法工作思路，在起草民法典的同時，著手同步制定民事單行法。這種批發與零售并舉的做法，為后來民法通則的順利出臺，提供了可能。

①1985年7月10日，彭真在全國人大常委會委員長會議上講話，仍要求抓緊制定民法總則。據此推斷，應該是在1985年7月10日以后的該月中下旬。第二階段：改稱“民法總則”。

1983年4月3日下午，彭真在玉泉山對顧昂然說：同小平同志談了，他同意我的意見，搞一些基本的法律。還說：把民法搞一搞，分幾個組研究，要把蘇聯的、日本的，還有國民黨的民法，分工研究一下。8日，同顧昂然談到對于統一的民法究竟冠以什么名稱，需要考慮一下。說：這個法的名稱不妨稱為民法總則。〔9〕1985年6月27日下午、28日，彭真同全國人大法律委員會、全國人大常委會法制工作委員會負責人談話。在這兩次談話中說：27日上午，同鄧小平就立法工作和立法隊伍的組織等問題交換意見。民法總則，非搞不可。有了民法總則，很多事情就可以理出頭緒了。當然，現在就把所有的問題都搞得很完備也不可能。個別問題可能由于經驗還不成熟，沒有看準，經過一段實踐，證明是行不通的，可以修改。小平同志說，不可能那么完備，不完備不要緊，有錯就改，總比沒有好。民法總則力爭今年秋冬搞出來，提請全國人大常委會審議，爭取明年提請六屆全國人大四次會議審議通過。民法總則如果還不成熟，也可以由常委會通過草案，進一步征求意見。1985年7月10日，彭真在全國人大常委會委員長會議上講話，明確指出：需要抓緊制定民法總則，今年秋冬搞出來。〔10〕此時，民事立法工作思路，已轉變為先零售后批發的民法典分編起草模式，民法總則出臺后，待條件具備再制定民法典的立法思路；民事立法已由理論研討、學術論證的務虛階段，正式地進入國家立法的議事日程。

第三階段：定名《民法通則》。

據參與民法起草的江平回憶，“民法總則”框架基本確定后，名稱已經不合適了，大家想盡辦法找一個更合適的名稱。有的主張學蘇聯最新的寫法，叫“民事基本原則”，還有人提出叫“民法綱要”或“民法大綱”。最后，彭真定了調子。他說，既然這里面不僅包括總則的內容，而且也包括分則的一些內容，叫總則不合適，那就叫通則吧，總則和分則都通起來了。〔11〕據《彭真年譜》，“民法通則”名稱的確定是1985年7月份。①彭真在聽顧昂然匯報民法總則起草的情況時說：稱“民法總則”有問題（根據需要規定的內容），可叫“民法通則”。〔12〕

1985年11月11日、12日，六屆全國人大常委會第十三次會議的聯組會議討論民法通則草案。〔13〕此時，官方已開始將民法總則改稱民法通則。13日，彭真指出：提請這次會議初步審議的《中華人民共和國民法通則（草案）》是一部重要的法律。經過幾年的努力，我們已經制定了一批重要的民事單行法。現在很需要、也可能搞民法通則了。沒有這么一個通則，處理民事案件，就缺乏一些共同的準繩，許多經濟糾紛，包括涉外經濟糾紛，誰負責，負什么責，搞不清楚，出了問題就不好辦，法院也不好判。建議這次會后再廣泛邀請全國各方面有關的專家和有實踐經驗的同志繼續對這個民法通則草案研究修改，爭取明年召開的六屆全國人大四次會議審議。〔14〕

1986年3月11日至19日，六屆全國人大常委會第十五次會議審議并經表決決定將《中華人民共和國民法通則草案》等法律草案，提請六屆全國人大四次會議審議。〔15〕1986年4月12日下午，六屆全國人大四次會議對《民法通則》進行表決，出席會議的代表2678人，一致同意，全票通過。《民法通則》包括9章156條：第一章總則；第二章公民（法人）；第三章法人；第四章民事法律行為和代理；第五章民事權利；第六章民事責任；第七章訴訟時效；第八章涉外民事關系的法律適用；第九章附則。

總之，從實際的立法進程上看，《民法通則》名稱的確定，并非單純的立法技術問題，而與其調整對象、功能定位、民事立法體系結構等重大問題密切相關，是立法機關經過不斷地權衡比較而做出的理性選擇。

三、《民法通則》名稱的確定緣由

《民法通則》名稱的確定，除了遵循內容要素化，規范統一，醒目精練等命名技術規則外，還有著更深刻、復雜的原因，可以說是諸多因素相互交織、合力作用的結果。

第一，彭真個人的重要影響。立法是一種由多方主體參與、相互博弈的政治活動，政治家在立法過程中扮演著重要的角色。“所有欲改變現有法的立法或多或少都帶有專斷意志，且具有政治性質。”〔16〕對于正在走向法治的中國而言，政治家在立法過程中的作用更加突出。在《民法通則》名稱的確定過程中，彭真因其個人的聲望、膽識和素質，也扮演著關鍵性角色。彭真是偉大的無產階級革命家、政治家，杰出的國務活動家，堅定的馬克思主義者，我國社會主義法制的主要奠基人，黨和國家的卓越的領導人。早在1949年10月，彭真即任中央人民政府委員，政務院政治法律委員會副主任、黨組書記，后任中央政法小組組長，是新中國法制建設的主持者。十年文革結束后，他又回到全國人大常委會擔任領導工作。1983年6月18日，彭真在六屆全國人大一次會議全體會議上，當選全國人大常委會委員長，成為新時期中國立法的掌門人。從《民法通則》名稱形成的實際過程看，彭真個人所發揮的作用是非常明顯的。特別是，1985年7月彭真在聽取民法總則起草情況的匯報時說：叫“民法總則”有問題，可叫“民法通則”。自此，《民法通則》的名稱，才借助彭真個人的影響，進入正式的立法程序之中，為立法機關所接受。從表面上看，《民法通則》名稱的確定，好像是個人意志的偶然產物，但這種認識過于簡單化，實際上，在其背后還有著更深刻的原因。

第二，準確表征法律的內容。好的法律名稱，必須做到名副其實、題文一致。在這方面，《民法通則》的定名也不例外。顧昂然對此做了解釋：在起草中碰到一個問題，是搞民法總則，還是搞民法通則？開始想搞民法總則，但是根據實際情況，需要規定的內容，比傳統的民法總則要廣。例如，民事權利問題，我們那時雖然有了一批單行的法律，如繼承法規定了繼承權，專利法規定了專利權，但是，有必要把公民和法人的主要民事權利給予概括的規定。這樣有兩點好處：一是可以使大家一目了然，有利于公民、法人正確地行使民事權利，也有利于保護自己的民事權利。二是已有單行法并沒有把所有的民事權利都加以規定。比如，那時版權法還沒有規定，著作權（版權）是重要的權利。又如名譽權，總結“文化大革命”的教訓，1982年憲法專門規定了一條，即“人格尊嚴不受侵犯”。在刑法里體現了這個精神，刑法規定，禁止以暴力或者其他方法，包括用“大字報”、“小字報”公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人。但侮辱、誹謗并不都構成犯罪，有一些不夠刑事處分的怎么辦，就是說還有一些是屬于民事方面的問題，要由民法來保護，我們不可能專為保護名譽權制定一個單行法。《民法通則》對基本的民事權利作出規定，可以補充單行法中還沒有規定的內容。這樣，就與傳統的民法總則的內容不完全一樣了，傳統的民法總則不包括這些內容，所以稱民法總則有問題。曾想叫民法總綱，向彭真委員長匯報后，委員長提出可否稱民法通則。經研究認為，稱民法通則好，更符合實際。所以，最后就叫民法通則，這是根據需要規定的內容作出的決定。〔17〕

第三，統率、協調各民事單行法。上面已經論及《民法通則》之定名，主要是為了準確表現該法所規定的內容。實際上，如果達到嚴格的名副其實的命名要求的話，民事關系是《民法通則》的調整對象，因而，它取名為“民事通則”或許更為恰當。但換個角度看，考慮到它與其他民事單行法的關系，以及這部法律文件在整個民事法律部門中地位的話，最合適的名字即為《民法通則》。王漢斌在第六屆全國人民代表大會第四次會議上所作的關于《中華人民共和國民法通則（草案）》的說明提到：“由于民法牽涉范圍很廣泛，很復雜，經濟體制改革剛開始，我們還缺乏經驗，制定完整的民法典的條件還不成熟，只好先將那些急需的、比較成熟的部分，制定單行法。幾年來，陸續制訂了一批民事的或者與調整民事關系有關的經濟合同法、涉外經濟合同法、專利法、商標法、婚姻法、繼承法等。但是，民事活動中的一些共同性的問題，如公民和法人的法律地位、民事法律行為、民事代理、民事權利、民事責任、時效等，還缺乏法律規定。同時，這幾年民事糾紛，特別是經濟糾紛大量增加，迫切需要制定共同遵循的規范，使民事活動可以有所遵循，調整民事關系有法可依。總結幾年來制定有關的單行法律、進行經濟體制改革、對外開放和人民法院審理民事、經濟糾紛案件的實踐經驗，參考我國處理民事關系的民間習慣，現在已有可能對民事活動中一些共同性的問題作出法律規定，但是仍然有些問題還看得不很清楚，考慮到民法通則還不是民法典，草案可以對比較成熟或者比較有把握的問題作出規定，一些還不成熟、把握不大的問題，可以暫不規定。”〔18〕

我國現行的民事立法體系，是由《民法通則》和其他一系列單行民事法構成的。其中，《民法通則》處于核心地位，協調和統率其他單行民事法律，相應地，其他單行民事法又充實了《民法通則》的內容，使《民法通則》中無法規定的規范在單行法中表現出來。這樣，既不失《民法通則》應有的穩定性，同時保障了它的靈活性。在整個民事立法體系中，《民法通則》就發揮著綱舉目張、提綱挈領的作用。由于《民法通則》的協調、統領，各民事單行法之間才緊密銜接、相互配合，成為和諧有序的有機整體。

第四，實事求是的立法策略。基于“有比沒有好”、“快搞比慢搞好”、“成熟一個制定一個”、“成熟多少寫多少”的立法策略，中國的立法不刻意地強調體系上的成龍配套，也不脫離實際地強求立法的高質量。如此，才能加快每一部立法的進程，增多總體的立法數量。針對民法的制定，彭真指出：“民法更沒有經驗，恐怕時間要更長些，要經過更多的反復修改。各種單行法可以同時搞，成熟的吸收到民法中來。現在有人說，法可以脫離政策、方針，絕不能那樣。法律定了是要執行的，只能把成熟了的寫進去，不成熟的暫不定成法。輕率地定成法，制定了又行不通，就不好了。不要求全，法總是不能一下搞完善的，能寫多少寫多少，以后成熟了，再補充。”〔19〕正是基于實事求是的立法策略，國家立法機關才勇于拋棄立法理想主義，改變制定完備的、統一的民法典的初衷，及時地調整立法思路。隨之，在先“零售”后“批發”的民法模式下，原本繁雜的民法典制定工作被分拆，《民法通則》以及其他民事單行法才克服重重困難，在不太長的時間內漸次獲得通過。

第五，立法資源短缺背景下的理性選擇。1957年下半年開始特別是“文化大革命”十年動亂，中國的社會主義法治建設遭到嚴重破壞，立法工作處于停滯狀態。黨的十一屆三中全會之后，人心思治、人心思法，全社會形成了法律是治國基本方略的共識，社會生活諸領域亟待法律調整，各方面的立法需求旺盛。1983年，彭真指出：“我們的立法工作任務是繁重的。要積極、抓緊，不能慢慢騰騰；又要慎重，不成熟的不能立為法，否則，不能保持法律的嚴肅性和穩定性。”〔20〕在立法缺口巨大的背景下，各法案間相互競爭、爭相出臺，每個立法的機會成本也相對較高。此時，“不將雞蛋放在一個籃子里”，把稀缺的立法資源相對均衡地分配于各重要社會關系領域，能夠加快立法速度，增加法律文件的數量，擴展法律調整的社會關系范圍，有效地緩解無法可依的矛盾，推進中國特色社會主義法律體系的形成。

四、《民法通則》名稱的理性反思

《荀子·正名篇》曰：“名無固宜，約之以命，約定俗成謂之宜，異于約則謂之不宜。”在名與實之間，某對象用某名稱去反映、指稱，要有一個使社會成員習慣、認可的過程。什么實用什么名，什么名代表什么實，并非原初就是固定的，而是約定俗成的，名是歷史的產物。因而，可能有人認為，《民法通則》施行已三十年，人們業已習慣此名稱，沒有變動的必要。我們認為，約定俗成只是法律名稱選擇的一個因素，而名與實的關系，即名副其實，則可能是法律文本命名的更關鍵性因素。現今，我國的社會生活條件與三十年前相比，民事社會關系變化巨大，民事立法大量出臺，民事司法經驗不斷累積，法學研究不斷深入，因而，需要重新審視《民法通則》規定本身及其名稱之妥當與否。

第一，加快民法典編纂工作的步伐。在二十世紀八十年代，《民法通則》的內容與形式都有其歷史合理性，但在使市場在資源配置中起決定性作用、深化經濟體制改革的歷史背景下，該法的立法指導思想、立法原則和具體規定等方面，都存在著諸多不相適應之處，需要立法及時作出調整與變動。另外，《民法通則》的規定過于簡單，沒有覆蓋到整個民法領域，許多重要事項（如抵押制度、留置權、合同的一些原則等）都只“點到”而未做具體規定。〔21〕從這個意義上講，它并沒有實現“通”的功能期待，稱“民法通則”顯得名不副實。換個角度看，當時也在起草、后來胎死腹中的《經濟法綱要》的名稱，倒頗有啟發意義，或許稱“民法綱要”更符合實際。但是，民法立法已發展到今天較為成熟的階段，我們早已超越了“民法綱要”的層次，可以說，編纂民法典是中國民事立法的不二選擇，也是完善中國特色社會主義法律體系的題中之意。

第二，更好地協調民事立法體系的內部關系。1986年前，立法機關已發布了《經濟合同法》等多部民事單行法。特別是，《民法通則》通過后，我國民事立法駛上了快車道，民法法律部門漸趨豐滿。基于特別法優于一般法、新法優于舊法的法律適用規則，《民法通則》作為舊的一般法，漸被架空、虛置；基于新的一般法與舊的特別法之間的沖突需要交付全國人大常委會裁決的立法法規定，許多法律條款不再能夠被直接適用，其處境非常尷尬，民法典的編纂已提到議事議程上來。《民法通則》頒布施行后，事實上已經形成了民法典總則的雛形，從全國人大于2002年公開發布征求意見的民法典草案中來看，總則編的設置趨于定型化。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》已將“編纂民法典”，作為“加強重點領域立法”的任務目標。目前，民法典編纂已列入調整后的十二屆全國人大常委會立法規劃，法制工作委員會正在抓緊開展研究起草工作。民法典編纂，需要對現行的民事立法進行認真的研究審查，基于法制統一原則，對它們進行修改、補充，形成統一的、系統的法典；同時，還應當對現行《民法通則》的內容進行仔細的辨析，對其體例進行精心的設計，從邏輯上找準各個規定在法律文本中的相應位置，普遍性內容歸入總則，具體性問題歸入分則。

第三，考慮國際間法學交流的便利。由于國情不同，需要用法律手段解決的問題也有所差別，外國法律體系中有的法律，我國不一定要有；外國法律體系中沒有的法律，只要改革發展需要，就應當及時制定。但是，我們對法律領域的“中國特色”也不能過分夸大，不適當地窄化人類社會共同法制文明的內容理解。在新中國立法史中叫通則的絕無僅有，其他的都是“XX法”，而這里卻叫“通則”，給法律的外文翻譯也帶來了困難。從各國間法學的對話與交流而言，《民法通則》的名稱給人帶來許多障礙和不便。孫憲忠在國外閱讀到的德語和英語資料中，《民法通則》的英文翻譯，仍叫“民法總則”，即“General Regulation”或者“General Principe”；德文翻譯為“Allgemeines Prinzip”或者“Allgemeiner Grundsatz”，與德語中的民法總則“Allgemeiner Teil”一詞非常相似，區別不大。〔22〕

第四，立法確認并規范使用“通則”這一法律名稱。未來隨著民法典的問世，《民法通則》將被民法的總則所替代，作為法律名稱的“通則”似乎也沒有存在的必要。但我們認為，應保留“通則”的法律名稱，明確其運用的具體領域。在諸如行政法、經濟法、商法等調整范圍廣，難以實現或短期內不易實現法典化的法律領域，在制定相關單行法的同時，可嘗試制定各自的“通則”，以提高立法的科學化水平。例如，有學者主張我國應制定商事通則。與已有的商事單行法律相比，商事通則的特點在于統率性、一般性和補缺性。它不僅規定國外商法典“總則”的內容，還應根據需要規定單行的商事法律沒有規定但應規定的一般規則。〔23〕

結語

“法律是治國之重器，良法是善治之前提。”良法既有內容方面的要求，也有形式方面的要求。良法在形式方面，應科學地表達權利義務，具有可操作性，而法律名稱也屬于表達法律內容的形式范疇。法律名稱是否科學合理，是衡量一部法律是否為良法的形式要件。回望實際的立法過程可發現，《民法通則》不僅應依循法律名稱確定的一般技術規則，同時，它也是各種因素相互交織、合力作用的結果，其中包含著深刻的根據和理由，需要深入的挖掘和充分的揭示。在民法典長期缺位的歷史條件下，《民法通則》除了直接規定民事權利義務外，還承擔協調、整合各種民事單行法的職能，在民事法律制度的構建乃至社會主義法治建設中都發揮著重要的作用，功不可沒。從學術研究的角度看，以《民法通則》名稱為切入點，進而探尋法律名稱確定的一般規律，可為將來其他立法特別是民法典的編纂，提供應予吸收的經驗，以及應予避免的教訓。

〔參考文獻〕

〔1〕管歐.推開法律之門〔M〕.北京：中國政法大學出版社，2011：111.

〔2〕江平.《中華人民共和國民法通則》剖析〔J〕.政法論壇，1986（3）.

〔3〕彭真文選〔M〕.北京：人民出版社，1991：265.

〔4〕鄧小平文選：第2卷〔M〕.北京：人民出版社，1994：146.

〔5〕葉劍英選集〔M〕.北京：人民出版社，1996：499.

〔6〕〔8〕〔9〕〔10〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕《彭真傳》編寫組.彭真年譜：第5卷〔M〕.北京：中央文獻出版社，2012：78，129，187，326，328，343，344，357.

〔7〕彭真.論新時期的社會主義民主與法制建設〔M〕.北京：中央文獻出版社，1989：99.

〔11〕江平口述，陳夏紅整理.沉浮與枯榮：八十自述〔M〕.北京：法律出版社，2010：286-287.

〔16〕〔德〕霍爾斯特·海因里希·雅科布斯.十九世紀德國民法科學與立法〔M〕.王娜，譯.北京：法律出版社，2003：33.

〔17〕顧昂然.立法札記：關于我國部分法律制定情況的介紹〔M〕.北京：法律出版社，2006：216.

〔18〕王漢斌.社會主義民主法制文集：上冊〔M〕.北京：中國民主法制出版社，2012：165-166.

〔19〕〔20〕彭真.論新時期的社會主義民主與法制建設〔M〕.北京：中央文獻出版社，1989：76-77，199.

〔21〕謝懷栻.謝懷栻法學文集〔M〕.北京：中國法制出版社，2002：89.

〔22〕孫憲忠.我國民法立法的體系化與科學化問題〔J〕.清華法學，2012（6）.

〔23〕王保樹.商事通則：超越民商合一與民商分立〔J〕.法學研究，2005（1）.