人身關系法論綱

周湖勇

摘要〕就民法所調整的人身部分而言，主要有兩種學說：一是“人格權法體系”，二是“人身權法體系”。2002年的《民法（草案）》第四編將“人格權法”獨立成編，該學說目前處于通說地位，但存在局限性。如何協調人身權法、人格權法與我國現行的“人身關系法模式”之間的關系是涉及到未來中國民法典采取何種立法模式的根本問題，在編纂民法典的今天，需要加強對這一問題的研究。基于我國的歷史傳統，結合我國民事立法、司法實踐以及時代發展對民法提出的新要求，應當堅持“人身關系法模式”，該模式涵蓋“人身權法獨立成編”或者“人格權法獨立成編”在內，并克服兩者之不足，是其更新發展。

〔關鍵詞〕民法典；人身關系法；人格權

〔中圖分類號〕DF5〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2016）05-0008-08

一、問題的提出

黨的十八屆四中全會提出要“編纂民法典”。民法典的編纂是一個國家法治建設中的重大事件，可以預見，民法典的制定將會是我國未來立法的一個熱點和重點。就民法所調整的人身部分而言，理論研究出現了兩個趨向：一是以王利明為代表的“人格權法體系”（以下簡稱“王論”）；二是以楊立新為代表的“人身權法體系”（簡稱“楊論”），“楊論”和“王論”統稱“兩論”。“兩論”之爭反映了“人格權單獨成編”與“人身權單獨成編”具有替代“人身關系法單獨成編”之嫌，“人格權單獨成編”目前基本上處于通說，人身關系法難以為民法界所普遍接受。實際上，“兩論”均偏向突出人格權或者人身權單方面的重要性，而忽視了其他方面的重要性，特別是他們可能把民法調整對象中的“人身關系”理解為突出“人身權”或“人格權”，由此可能會導致錯誤的理論導向的產生。

①參見徐國棟教授的相關系列論文。不論是“人格權單獨成編”，還是“人身權單獨成編”，其存在的一個主要難題是，不能將人格權或人身權確立為一種法律關系。這也是學者反對“人格權單獨成編”或“人身權獨立成編”的主要理由。眾所周知，人格權或者人身權屬于權利范疇，而非關系范疇，從而無法確立主體、客體和內容這種基本法律調整模式。近現代民法典一般將其放在總則部分，而不放在分則中和物權、債權、知識產權、繼承權等權利并列。如果采納了“人身關系法單獨成編”的建議，就意味著建立人身權或人格權法律關系，相當于建立一種人對自身的關系。筆者認為，人身法律關系可以成立，可由具體的主體、客體和內容加以調整。所謂民事人身法律關系，是指與民事主體的人身不可分離，為滿足民事主體的各種人身因素、人身利益所形成的民事法律關系。〔1〕可見，人身法律關系所包括的具體人身利益，不但有人格權和人身權，而且還包括與“人本身”有關系的其他各種利益和因素。如此眾多的人身利益和因素，“人格權單獨成編”或“人身權單獨成編”是永遠囊括不了的，可能只得通過“人身關系法單獨成編”來完成這個任重而道遠的任務。筆者認為“人身權單獨成編”和“人格權單獨成編”，都存在著缺乏傳統性和前瞻性的局限。為此，筆者主張引入“人身關系法”模式，通過論證其科學性和合理性，提出具體的立法方案，以解決上述難題，為我國民法典的制定提供另一個思路。

二、人身關系法性質的界定和內容的解析

由于意識形態等原因，新中國民事立法受到前蘇東國家“人身非財產關系”立法及人身權理論的重大影響，《民法通則》和后來的《侵權責任法》只有人身關系、人身權和人身權益等概念及相應內容，而沒有使用人格權概念，人格權只是司法解釋確立的一個概念。由此，從民法調整對象而言，我國立法已確立了“人身關系法模式”，并且一直以“人身損害賠償”的實踐執行該模式近30年，因而從權利宣言而言，可在民法典中將“人身關系法”獨立成編。2002年的《民法草案》第四編卻是“人格權法”獨立成編，由此引起了民法界的激烈爭論。如何協調人身權法、人格權法與我國現行的“人身關系法模式”之間的關系是涉及到未來中國民法典采取何種立法模式的根本問題。

（一） 人身關系法兼具公私法性質，但以私法性質為主

《民法通則》第2條規定“民法調整平等主體之間的財產關系和人身關系。”據此，目前學界主流觀點是，民法為“純粹的私法”。有學者經過深入研究，對我國民法這種調整對象提出異議，建議去掉第2條中“平等主體”的限制語，重新定義民法調整對象。①該學者還提出，至少自163年蓋尤斯《法學階梯》誕生以來，其把民法的材料整理成“人法”、“物法”和“訴訟法”。現在看來，“人法”就是我們今天所講的“人身關系法”，具體包括兩項內容：一是人格法，就是關于民事主體的規定；二是身份法，就是關于家庭法的規定。后來的學者對蓋尤斯學說進行種種變造，“他們要么因為它對公法性的人格法所包含影響民法的純粹私法性，把人身關系縮減為身份關系，從而追求民法的純粹私法性；要么滿足于此說意味的對民法的公私混合法的定位，干脆把過去的公私兼備的人身法分解為公法性的人格法和私法性的身份法，張揚人身法的縱橫交錯性。”〔2〕這種觀點具有一定的合理性。早期的人身關系法雖然歸屬于民法，但具有公私兼備的性質。人格關系法在羅馬法時期，主要具有公法性，近現代各國首先將其規定在憲法之中，保留和延伸其公法性，以保障民法的私法屬性。同時，人格關系法仍然屬于人身關系法的一個范疇，并保留一些公法屬性。但是，隨著時代的變遷和法律的進步，人格（權）關系法已被規定在民法之中加以保護，于是又具有了私法的性質。據此，必須改變以往民法為純粹私法的主流觀點，現代的人身法與民法一樣，具備私法為主公法為次的雙重性質。眾所周知，國家這只“有形的手”需要對市場經濟進行必要的干預，國家公權力不斷介入民法與人身法，由此，特別民法在傳統民法的周邊蓬勃發展，以至于有學者驚呼，民法典被解構。〔3〕其實，這并沒有也不可能替代民法，恰恰是對傳統民法的糾偏，并在更高層次上維護社會的公平正義。只有如此認識民法與人身法，才能使其對未來新事物保持開放性。“人格權法”和“人身權法”被認為調整平等主體之間的權利義務關系，但是無法解決他們自身之間不平等的權利義務關系。人身關系法的基本范疇應包括人格關系、人格權關系、身份關系、身份權關系和其他涉及人身要素或因素的社會關系，即“五部分說”，人格和身份關系是公法關系，其他則是私法關系，且人格關系和身份關系是形成其他關系的前提。因此，在人身關系法中，既有私法關系，也有公法關系，但以私法為主，公法只是提供前提，由此達到調整人身關系的目的：既能保護公民的權利，凸顯人的價值和尊嚴，又能達到調控和組織社會的目的，實現對社會關系的有效調整。

強調人身關系法的公私法雙重屬性從本質上而言就是要處理好自治和管制的關系問題。20世紀民法在體系上碰到的最大困難，應該是反映國家管制和私人自治間越來越復雜的關系，公和私的規范明顯糾纏不清〔4〕，因而調和私法自治與國家強制是制定民法必須考慮的一個原則問題。為此，有的學者主張未來民法典既應成為純粹的私法，又應納入并整合政策型特別民法，真正成為市場經濟和家庭生活的基本法，且能實質創新并可垂范久遠。〔5〕有學者則認為沒有必要保持民法純粹的私法性，所謂私法的不足，本來就是自我畫地為牢的產物，中國民法典的編纂，應該在某種意義上告別傳統的私法編纂模式，“回到民法”，回到統一的“人”的概念（市民和公民），沒有必要復制西方的模式。〔6〕筆者認為理應如此，立法主要還是要遵從實用邏輯，沒有必要死守理論邏輯。

（二）人身關系法的基本范疇或調整對象應包括人格關系、人格權關系、身份關系、身份權關系和其他涉及人身要素或因素的社會關系，即“五部分說”

如前所述，傳統的人身權關系包括人格關系和身份關系（“二部分說”）。徐國棟教授從民法調整對象的視角著重研究人身關系在世界上主要國家存在的形態后提出，人身關系應包括人格關系、人格權關系和身份關系三類關系（即“三部分說”），從而區分了人格和人格權關系。雖然他在一定程度上為“人身關系法立法模式”進行了撥亂反正，但基本上把“身份權關系”排除在人身關系法的調整范圍之外。即使是堅持“人身權獨立成編”的學者，也往往將身份權予以排除或者將身份權限縮在婚姻家庭法或知識產權中。以一主張“人身權獨立成編”的學者的論文為例，他主張，對本體內容應堅持羅馬法—法國民法的精神，民法草案分為人身權法和財產權法，前者為人格權法和親屬法，后者包括物權法、債權法、知識產權法和繼承法，可見其身份權只限于親屬法。參見胡啟忠《我國民法典基本結構之新構——兼評民法典草案之基本結構》，《社會科學研究》2004年第1期。結合當今社會生活中不少身份的再發現及身份權益的現實，在突出保護人格權的同時，在新情勢下應當重視對身份及身份權關系的保護。現代身份是人們賴以生存和發展的組織或載體〔7〕，現代民法對實質正義的追求就是根據主體的不同的身份來配置權利義務，并通過國家和社會干預，要求強勢主體承擔更多的義務，設置更多的責任和負擔，進行傾斜保護。同時，不應僅停留在傳統的只救濟“身體權、健康權和生命權”等人身損害賠償層面上，而應當拓展至各種人格權、身份權和其他涉及人身關系的領域。精神損害賠償作為人身關系法學的一項新內容，是保護人身權不可替代的手段，為侵權責任法和人權保護提供了新的視角，從而為在對人身關系的法律適用和司法實踐中適用精神損害賠償問題奠定了理論基石。因此，本文“亮劍”立論人身法，該理論有助于克服“人格權法”和“人身權法”所存在的局限性。這是筆者主張人身關系法的一個重要理由。

三、人身關系法發展的歷史脈絡

從法治的視角，嚴格地說，盡管羅馬法時期就有了“人法”，但僅僅蘊含了古代人類初期的不成熟的人身立法思想的萌芽。作為人身保護基礎的法理論——人身關系法，是近現代才有的。但對人的尊重和保護尚未達到“全面充分”的程度，在很多方面還相去甚遠。人類呼喚人身法的到來，以保障人能夠作為一個“真正的人”而存在著。

（一）古代有一種公私不分的“人法”

古羅馬時代的《法學階梯》的“三編制”中有一編“人法”，這是一種公私不分的古代“人法”。實際上該法第一次把人分為奴隸主與奴隸等不同等級，公開開創了少部分人壓迫、剝削多數人的不平等的時代。顯然這不是真正保護大多數 “人本身的法律”。雖然我們應當肯定羅馬時代的那種人法的開創性和進步性，它首開了人身關系法律制度的先河，但其局限性也非常明顯。而1679年的英國《人身保護法》，則是樹立近代初步明確的人身立法的第一個里程碑。之所以說是“初步”，是因為《人身保護法》只是站在憲政角度上，保護的主體只是極少部分人，而不是全體“臣民”（人民）。但由此開啟了關注人類的“人身關系法”夢想的新時代。

（二）近現代世界上沒有一部真正民法意義上的“人身關系法”

翻開世界上幾部著名的民法典，都沒有明確把人身關系作為民法的調整對象。這里選擇三個最典型立法例進行分析：

1.法國在繼受羅馬法“人法”上表現出名不副實的特征

反映在《法國民法典》上，法國從來沒有將羅馬法當作是一種本地法，它始終只是地方習慣法的一種補充。因此，法國對羅馬法的繼受只是取其所需，不是一種整體繼受。法國人更多的是對羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質料二者關系的角度看，法國人在相當大的程度上已經為本民族的法制準備好了具體的規范——這在法國北方地區表現為相對成熟的習慣法匯編，在法國南部地區則表現為更早時期編纂的成文法，但缺乏一個合理的體系結構來組織和整理這些法律材料。因此，法國人對羅馬法典中最具體系化因素的《法學階梯》最感興趣，并且借助這一著作的體系來實現了法國民法體系的建構。而作為法國民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時候，仍然依據了蓋尤斯的人—物—訴訟的《法學階梯》體系對私法進行體系化處理。法國法學家的這種理論趨向，最終導致在《法國民法典》中采用了《法學階梯》式結構。〔8〕換言之，《法國民法典》將羅馬法三編制變成了二編制，第一編就是形式上的“人”編，可惜沒有多少真正意義上的人法內容。雖然法國民法典的人法對后世具有一定建樹作用，但仍然不是真的人身關系法，它和德國民法典一樣，對人法的規定非常有限。這也說明法國民法典繼受羅馬法“人法”上表現出名不副實的特征，所以不具有真正意義上人法的基本特征及內容。

2.德國在繼受羅馬法“人法”上表現出分解歧化的特征

德國繼受羅馬法“人法”的情況則與法國大不相同，在其開始階段，主要不僅僅是對羅馬法體系的繼受，而是對羅馬法規范的全盤繼受，并借助羅馬法體系對本民族的已經存在的法進行體系化處理的學理運動。到了1896年德國制定民法典時，據此進行體系化處理的結果是，“法學階梯體系中的人法，被分成了總則和親屬法兩部分，由此造成對人法—物法結構的破壞，這是一個糟糕的分解；物法部分，被分解成了債權法、物權法和繼承法三個部分，由于對物法作了進一步的科學分析，這是一個聰明的分解”。〔9〕最終德國民法典將二編制變成了五編制，其優劣皆有。分解“人法”是糟糕的做法，似乎“人法”不存在了，從而以“總則”基本上吞沒了人法中的人格法；保留了自然人和法人的人格關系以及對個別人格法益的保護，又在債法中較詳細地規定了對部分人格利益的保護，盡管體系結構顯得不合理，甚至有點不倫不類；在形式上丟失了“人格（權）關系法”，把“一般人格權”也丟失了，這是一種歧化的現象。后來司法實踐通過判例解釋憲法糾正了這個錯誤。在理論上，德國學者繼承了羅馬法和其他法學流派的思想，在傳統的潘得克吞體系基礎上創立了德國的潘得克吞學派，開創了初步新的人身法學理論。可是，德國法不如法國法那樣在形式上存在著“人法”編，內容里不具備比較完整的人格權關系和身份（權）關系等系統理論。德國民法典在繼受羅馬法“人法”上表現出分解歧化的特征，所以不具有真正意義上人法的基本特征及內容。德國民法典通過創設“權利能力”代替傳統的人格，既能體現近代民法的平等要求，又使得法人和自然人能夠在“主體”的名目下獲得并列的地位，從而為法人進入民法典掃清了障礙，也為物權和債權等財產權提供了邏輯前提，為民法變成了財產法鋪平了道路。同時，將身份權”與自然人的主體資格予以立法體例安排上的分離，以使“主體法”獲得其內容的單純性〔10〕，由此導致另一個結果，“人法變成了與身份無關的干干凈凈‘主體法”，人的自由和尊嚴被暫時擱置，人身權的價值和意義的強調有待時代發展的需求，需要等待新的契機。德國民法典的這個立法模式影響著世界上許多的國家，就是在高度強調人的價值和尊嚴的今天，在我國民法典立法模式的選擇，仍然有人主張選擇該模式。

3.前蘇聯民法“人身非財產關系”立法例是人身關系法的“前傳”

前蘇聯繼承、借鑒、改造了法國、德國等歐美資本主義法律體系，其民事法律開創了區別20世紀形成的傳統人格權法的另類人身立法。

（1）民法調整對象之一主要是“人身非財產關系”。它的根據是1961年通過了《蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要》、1964年頒布的新的《蘇俄民法典》和1964年蘇聯民事立法綱要第1條的規定，蘇聯民法的調整對象是“由于利用商品貨幣形式而引起的財產關系，以及與財產關系有關的人身非財產關系。”爭議由此而生，由于該綱要中使用了“人身非財產關系”的概念，它是否隱含著“人身財產關系”與“人身非財產關系”的區分，這在法理上存在著不同看法。作為前蘇聯民法學的根基所在的蘇聯學者C·H·布拉都西教授主編的代表作《蘇維埃民法》提出的觀點，民事權利首先劃分為財產權和人身權（非財產權）。而人身權又可以進一步劃分為“對與人身密切相聯系的那種財富的權利”，即“人身財富權”和“另一些與人身相聯系的人身非財產權”。所謂的“人身財富權”包括人身不可侵犯權、榮譽、人格、姓名等等，它們為一切公民所享有；而作為后者則由兩種權利構成，其一為“作者、發明人的人身權”，其二為“因家庭關系而產生的人身權。”〔11〕這樣，前蘇聯民法的調整對象理論中沒有“人身財產關系”，但存在著“人身非財產關系”。

（2）“人身非財產關系”的界定中包含了“與人身不可分離”這一屬性。人身的概念，首先是指精神領域，因為人身利益和權利，說明了個人在社會中的地位，也是個人法律地位極其重要的內容，隨著社會的發展和科學技術的進步，精神利益必然在人們的生活中不斷增長。〔12〕由此不難看出，馬列英教授將人身概念解釋為，首先，主要指是“精神利益”，屬于人身權益，并不完全是“人本身”但包括了人本身。

（3）人格權與身份權的實質區分在前蘇聯民法理論中是存在的。雖然在前蘇聯民法理論中確實沒有明確使用過“人格權”與“身份權”的術語范疇，但二者之間的實質區分卻始終是存在的。例如，在上文述及之布拉都西教授主編的《蘇維埃民法》中就將人身非財產權分為“人身財富權”和“另一些與人身相聯系的人身非財產權”。從其內容上看，前者實際上就是人格權，而后者則是基于作者、發明人身份或家庭關系所產生的身份權。而在格里巴諾夫和科爾涅耶夫主編的《蘇聯民法》中，也持類同觀點。

（4）前蘇聯民法的人身立法還調整“其他的人身非財產關系”。這是在“調整與財產有關的人身非財產關系”上又擴大了范疇。1964年的蘇聯新民法典在總則第一條中，規定民法典的任務是“調整財產關系以及與財產有關的人身非財產關系。……也調整其他的人身非財產關系。”按照1979年莫斯科大學民法教科書的理解，這個“其他的人身非財產關系”就是指姓名、名譽、尊嚴、肖像、人身自由、通訊秘密權等民事權利。它專門規定了“對名譽和尊嚴的保護”（第7條）。還在債權編的“因致人損害而發生的債”中，明確規定了公民的人身，即生命、身體、健康受到損害時，享有賠償請求權。

總而言之，前蘇聯民法的人身立法規定了調整“與財產有關的人身非財產關系”和“其他的人身非財產關系”（簡稱“人身非財產關系”模式），具有比較復雜的內涵和外延，但其本身并沒有就人格權和身份權問題作出明確規定。不是我們所理解的清晰的人身關系法，故稱為“另類的人身立法”。從人身法學理論看，前蘇聯民法創立了人身、人身非財產權等重要概念，不講保護人格（權）關系，而講保護人身非財產關系，比較接近我們定義的“人身法”的部分內容，這為開創人身法學奠定了法理基礎。這種法學理論或多或少影響了原東歐一些國家和中國的民事立法。

四、現代民法本質上是人身關系法，而非財產關系法

由于科技的發展，社會的變遷，近代民法悄然過渡到現代民法。現代民法修正了近代民法，體現了對人的關注，本質上是人法，而非物法。現代民法對近代民法的修正是從對“人”的看法開始的。

社會的進步和法治的發展，法律把“人的存在”放進了各個方面和各個領域，幾乎是無孔不入，無處不在。首先把人分離為哲學人、經濟人和法律人（公法人與私法人）等不同類種的人；其次法律人被處理為不同時代、不同面孔的人（人像）：如私法人最主要是“戴面具的人”與“穿衣服的人”，即抽象人與具體人。在傳統民法中一直顯現著一個標準人像，如羅馬法中的“善良家父”（近代大陸法基本上繼承了這一傳統），英美法中的“合理人”（a reasonable man）。實際上，現代民法中“人”的人格在“抽象化”（“戴面具”）與“具體化”（“穿衣服”）之間徘徊。一會兒由“抽象人”向“具體人”運動，一會兒由“具體人”向“抽象人”運動。如何在人身法中描述各種各樣的人像，確實是個難題。無論如何，作為“關于人的理論”的人身法理論應當是當務之急的研究對象。民法上“人”的再發現，實質上就是民法的中心從財產回到人本身。這就是所謂的“以人為本”吧。〔13〕

眾所周知，民法是以權利為中心設計的，但近代民法主要是以財產權為中心建構的。民事主體法部分對權利能力和行為能力的關注，并不是出于對人的利益的關注，而是要尋求到一個適格的財產所有者；物權法規定的所有權和其他物權；債法規范財產交換；侵權行為法被擬制為一種財產交換關系，所關注的主要是對財產權的侵害問題；繼承權規范財產代際流轉，在法國民法典中，干脆把繼承看做是取得所有權的一種方法。傳統民法的邏輯展開過程，就是對財產的生產、分配、流轉過程進行法律描述。而現代科學技術的發展，對人的保護提出了諸多的難題，一是現代科技發展提出了對人的自由和尊嚴的充分保障問題。二是工業化、市場化和國際化所引起社會的分化提出了對弱勢群體的關注問題。三是人權問題在世界范圍內蓬勃發展，尤其是對20世紀上半葉爆發的兩次世界大戰中非人道的反思以及戰后人權運動強化了對人的尊重和保護，人權由個別人權發展到集體人權，由對政治權利和自由的保護發展為社會、經濟、文化權利的保護，由強調對生存權的保護發展為對發展權的保護，由此發生了“從契約到人權”的運動〔14〕，因而現代民法強化了人文關懷：對人的自由和尊嚴的充分保障；對實質正義的維護；對弱勢群體的特殊關愛。〔15〕對個人的權利保護更加細密和周全，在法律上確立了大量的新型權利。最為明顯的是人身權的種類大量增加。如德國立法和司法對一般人格權的確認，我國臺灣地區通過修改債權法擴大了對身份權益的保護。值得一提的是，《法國民法典》1994年還專門新設兩章，即第二章“尊重人的身體”和第三章“對人之特征的遺傳學研究以及通過遺傳特征對人進行鑒別”，大大增強了對人身權保護的強度。又如，二戰后，各國憲法均承認勞動權是公民的一項基本權利，民法也作了相應的規定。此外，日照權、采光權等一系列新型權利也被法律認可，不可稱量物造成的妨害也被作為侵權損害處理。總之，現代民法中的新權利可謂層出不窮，人成了一個“權利的復合體”或者說是“權利動物”。〔16〕作為現代民法的代表之一的荷蘭民法典等，對近代民法典進行一定程度的修正，突出了人身關系法的地位。

在民法的體系中，人自身、家庭、組織和市場是四個不同的民事領域，其中人是中心區域和核心地帶，它是既是民事制度的起點和基礎，也是最終的歸宿。〔17〕堅持人法擺在物法之前，全面調整以人為中心的人身關系的各種內容，同時不可忽視涉及到人類生存、發展的各種財產關系，“以人帶物”統籌、協調人身關系和財產關系的和諧，從而實現以人為本的指導思想，促進人身法學以人為本，執政為民，這是當今時代發展不可阻擋的潮流。〔18〕人法或者人身法應當同為人權法治的一個主旋律，也是現代民法的核心和精髓。“在民法上，人永遠是被當作主體理解的。在民法上，不僅嬰兒，甚至胎兒都是主體，因此，康德的‘永遠把人當作目的的命題，只是在民法中得到了最完整的實現。這是民法的光榮！在這個意義上，我們不妨把民法稱為‘以人為目的的法；把民法學稱為‘為了人的學問。”〔19〕

五、我國應當制定真正民法意義上的“人身關系法”

傳統民法側重調整財產關系而不是調整人身關系。該理論模式在中國民法界曾占據絕對的統治地位，至今還有一定的“市場”。這與我們主張以“以人為本”作為民法調整對象的指導思想是格格不入的，至少是差距甚遠。縱觀其他國家編纂民法典的過程，大多對《德國民法典》這部經典的立法例和承載的思想及理論進行深入的研究和挖掘。我國臺灣地區立法和司法仍然以德為師，確認一般人格權，同時做到與時俱進，通過修改債權法擴大了對身份權益的保護，實際上已有意無意地具有向“人身關系法”模式轉變的傾向。

（一）“人身關系法模式”是我國民法調整對象的一個定式

我國大陸理論界和立法界從解放后到21世紀初，經歷了多次關于民法調整對象的論爭，幾乎每次都涉及人身關系是否進入民法之中這個大問題。1950年代主要圍繞著民法調整對象是行為還是財產關系的討論開始，經歷了1980年代的那場長期、激烈的民法和經濟法的調整對象之爭，包括“商品關系說”與“縱橫關系說”之爭及“商品關系說”與“平行關系說” 之爭等。特別是民法和經濟法調整對象關于“經濟關系”的論爭，從1980年至1986年，歷經七年之久，而民法除調整財產關系外是否還調整“人身非財產關系”（前蘇聯民法概念），也是爭論的一個焦點。1986年4月12日公布的《民法通則》對此爭論一錘定音，該法正是借鑒和承繼前蘇東國家的民事立法及民法理論，并加以積極變造而出臺的。將前蘇聯民法調整的“人身非財產關系和其他的人身非財產關系”立法模式變造為“人身關系模式”，體現在該法第2條的規定：民法調整平等主體之間的財產關系和人身關系。實際上《民法通則》基本上采納了“平行關系說”的觀點。回過頭來反思，筆者認為，最有意義的應是人身關系進入了民法調整對象之中，意義重大，影響深遠。如今看來，這可成為舊論新題了，但無論如何，現行立法已確定，“人身關系法模式”是我國民法調整對象的一個定式。

（二）必須對人身關系法基本理論進行重新思考和研究

2002年到2003年發生了很有意義的關于人身關系的兩場爭論：一場主角是梁慧星和徐國棟，內容是關于物本主義和新人本主義的爭論，徐國棟先生的論文《兩種民法典起草思路：新人文主義對物文主義》，對梁慧星先生《當前關于民法典編纂的三條思路》中所提出的現實主義思路提出了批評。徐文主張最大化地利用法典編纂以充分改造我國民事立法的結構和思想基礎，反對現實主義，主張用德國式的概念體系和權利體系統合我國既有的民事立法，強調要兼重民法典的內、外部體系，而指責德國民法典的外部體系與內部體系間的諸多不嚙合之處，民法典應當人優先于物，以人帶物。

第二場的主角是徐國棟教授和學者李中原，內容是上一場爭論的繼續和延伸。先是徐國棟在2002年上半年陸續發表論文《“人身關系”流變考》和《再論人身關系》，后由李中原發表了論文《人身關系六題——與徐國棟先生商榷》，他們對人身關系的爭論具有相當的積極作用。尤其李先生認為這兩篇論文具有劃時代的意義，徹底突破了我們原來囿于人格權法和親屬法的狹小范圍來探討人身關系（或人身權）的局限，使我們對人身關系的認識真正上升到了語言學、歷史法學和比較法律文化的層面。對于這樣具有突破性的成果，理論學界應當給予高度的重視。徐國棟教授“徹底突破了我們原來囿于人格權法和親屬法的狹小范圍來探討人身關系的局限”，著重研究了人身關系在西方國家和伊斯蘭國家民法中的存在形態，揭示了人格關系與人格權關系法的區別。之后，又對人身關系在我國民法史中的存在形態進行了研究，得到的基本認識是，我國絕大部分民法學者對人身關系的理解不同于西方主要國家學界對此種關系的理解，前者把這種關系理解為人格權關系、親屬關系和知識產權中的身份關系，后者將之理解為關于主體的法律能力的規定、人格權關系和親屬關系。后一種理解的外延遠遠大于前一種理解，從而突破了“人身關系包括人格關系和身份關系”的通說，得出“人身關系應包括人格關系、人格權關系和身份關系三類關系”的結論，肯定了人格權關系也是人身關系調整的正確觀點。但徐國棟教授沒有說“身份權關系”也可進入人身關系法之中，由此產生了我們對人身關系法基本理論的重新思考和研究。

之后的2008年，徐國棟教授對四大洲20個國家和地區的學者提出的33種民法調整對象定義進行比較研究，歸類出四種類型，認為我國現行的《民法通則》第2條的民法調整對象定義由于無視公法人格法在民法中的存在而顯得不足，從而提出應遵循世界大勢變革，承認民法具有公法性成分，它對于主體和客體的確認都是公法性的。進而提出的民法調整對象新的認識，認為應去掉該第2條中“平等主體”的限制語，把民法調整對象定義為，民法確認人、財產并調整人之間的關系。此等人之間的關系包括親屬關系、繼承關系、物權關系、知識產權關系、債權關系。希望這一定義基于其合理性和時代性被中國立法者和教科書作者們接受。對此可能產生關于人身關系基本理論的新認識，人身法必須予以關注，但對這些問題的研究近年并沒有取得突破。

（三）堅持人身關系法模式是未來我國民法典制定的一個方向性大事

如前所述，學者們對人身關系的不同見解具有創新性和較大的理論價值，回歸和突破了傳統人身關系的理解，澄清了我國民法界長期以來對人身關系問題不確切的表述和理解。在充分肯定之余，是否忽略了（部分）身份權益也應納入人身關系調整的范疇。我國“臺灣地區民法”仿效德國、瑞士民法典的立法例，確立了人格（權）損害賠償制度。在幾十年的司法實踐中，“立法者”發現，父母或配偶親屬關系所生之身份法益被侵犯而無法適用現行人格權關系法規定，至1995年12月在“民法債編”第195條規定內容修正后增加了對部分身份權（身份法益或身份權益、身份利益）的保護。可見，這些身份權益已納入人身關系的保護軌道，這是對回歸后的傳統人身法的新發展。由此，我們對人身關系中的“身”應當作進一步探究，除了身份之外是否還包括了身份權？

由于我國立法本身的原因，1986年制定的現行《民法通則》和2010年《侵權責任法》只有人身關系、人身權和人身權益概念，而沒有使用人格權和身份權概念，由此從權利角度確立了“人身關系立法模式”（有人認為是“人身權立法模式”），這恐怕是“中國特色”的人身立法例；司法解釋雖然創造了人格權概念，但沒有確立“人格權立法模式”。然而，2002年《民法草稿》中有第四編為“人格權法”，這就是所謂的“人格權立法模式”。

筆者認為，應當從人身權立法和人格權立法的不同流變和所存在爭議的研究中，結合當今我國《民法通則》和《侵權責任法》的立法及司法實踐，反思人格權從人身權制度獨立出來后的若干問題，并且從人身權和人格權的區別和聯系的關系中，探討如何重構人身關系及人身損害賠償的權利體系，以正視聽。比較準確地說，人身關系應包括人格關系、人格權關系、身份關系、部分身份權關系和其他涉及人身要素、因素關系等多類關系。調整這些人身關系之法就是最妥當的“人身關系法”。可是，僅僅256條的《民法通則》和92條的《侵權責任法》完全反映不出人身關系法所涵蓋的全面調整內容。總之，堅持“人身關系法模式”是中國民法典制定的一個方向性大事，需要理論上進一步闡述和論證。

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