正義的成本

向海平 張璐

摘 要： 經濟學中成本與收益的概念引入到法學思維中同樣恰如其分。以民間借貸現狀的考察作為切入點，從經濟學的角度分析民間借貸立法的合理性與可能性，論證公證在立法缺失的民間借貸中所發揮的作用。結合民間借貸的歷史發展、特點與優勢，分析回應立法監管可能會造成的利益損失，最后得出結論：在現有法律體系中，公證是規范民間借貸成本最小卻實現了最大公平正義的制度安排。

關鍵詞： 公平正義；民間借貸；公證；成本

中圖分類號： D922.28 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2016）04-0041-05

“對公平正義的追求，不能無視代價（The demand for justice is not independent of its price）”。

——理查德·A·波斯納（美國著名法官、法經濟學家）

法的最高價值也是普適的價值是對公平正義的追求。故而，法律的問題抑或難題始終是如何實現公平正義。對民間借貸的法律監管同樣也是如何實現公平正義的問題。無庸諱言，民間借貸亂象重生、監管缺失，立法似乎迫在眉睫，但利益卻難以取舍。民間借貸公證即是在其間尋求微妙的平衡之道。

一、亂象叢生的現狀

1.混亂的主體

民間借貸的主體是個老生常談的問題，公證從業者習慣引用《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第一條的規定：“公民之間的借貸糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應作為借貸案件審理。”這也是民間借貸規范中明確認可的定義。在法理上，民間借貸是放貸人通過讓渡一定的資金使用權[1]，待使用權到期后借款人還本付息，以獲取資金收益的行為。

理論上對民間借貸的劃分有多種。但根據是否以營利為目的、有償或者無償轉讓資金的標準，可以分為民事法律行為和商事法律行為。普通民眾之間無償的資金借貸也即非專門性私人借貸，屬于民事法律行為的范疇，通常只涉及借貸雙方的權利義務，與社會秩序和市場經濟并無太大的利益關聯。現有的民事法律足以調整這種法律關系。而筆者所稱混亂的主體，主要是指“那些以營利為目的并專門從事借貸業務的機構和個人所進行的商事性借貸”[2]。現有商事性借貸主體主要由這些機構構成：民營銀行、小額貸款、第三方理財、民間借貸連鎖、擔保、私募基金、銀企對接平臺、網絡借貸、金融超市、金融集團、民資管理公司、民間借貸登記中心等。除了這些傳統的民間借貸形式，典當行也成為民間資本一大新的流向[3]。

對于不同的民間借貸主體，我們應該根據其集資的方式、融資的用途、承擔的風險等標準予以區別監管。但遺憾的是，現有制度僅僅通過排除的方式進行了規范①，未能確立分門別類的標準。那么，該怎么實現民間借貸主體合法性的審查呢？

筆者認為，這一法律空白恰好為民間借貸公證業務的拓展留下了廣闊的空間。公證文書是法律文書，公證活動是法律活動，公證機關行使著國家賦予的證明職權，公證機關通過制作公證文書完全可以擔負起審查借貸主體合法性的法律任務。

2.盲目的逐利

“天下熙熙皆為利來，天下攘攘皆為利往”（《史記·貨殖列傳》）。經濟學認為，人的本質特征是“理性（rational）”和“自利（self-interested）”[4]48，這也直接解釋了民間借貸在我國的興盛與不衰、風險與收益并存。在學者針對民間借貸的高風險性進行立法呼吁的同時，民間借貸市場中放貸人也獲取著日進萬金的收益。而這樣的高收益，通常是通過對利率的約定來實現的：其一，利率遠高于銀行同類貸款利率；其二，預付利息，即在借款中扣除利息；其三，超過國家規定罰息計算復息。顯然，這是不完全受我國現行法律保護的。

由于民商事行為的自治性色彩，國家出于對自由意志的保護，對于前述約定和形式上遠超銀行同類貸款利率的利息收入并未從立法上予以一刀否定，實踐中反而還在一定程度上予以了認可①。事實上，高利貸行為不僅會擾亂公民的正常生活，尤其是對于無力償還高額利息的債務人而言；同時也不利于我國金融市場合法有序的運行，對金融安全和社會穩定都有極大的影響。但在這個問題上，很顯然，現有規定在自由（意志）與安全（秩序）之間傾向了前者。

那么，這是不是意味著利率問題現在就無法直接監管呢？其實不然。由于公證本身即是對民事法律行為、有法律意義的事實和文書的真實性、合法性予以證明的活動，因此對民間借貸進行公證就足以起到對利率合法性的監管作用。

3.立法的缺失

（1）立法成本與立法導向。以上所談民間借貸問題似乎都可以歸咎于立法的缺失，但同時，“希望追求愈精致的結果，通常要耗用愈多的資源（人力物力）”[4]31。立法監管必然是通過設置多重的程序進行審查，并且立法本身意味著利益的選擇。

這里有三個問題值得提出：其一，法律本身不會創造生產力，是屬于社會消耗的部分，所以國家所能投入的司法資源是有限的；其二，對于民間借貸主體的規范，即建立商事借貸主體準入制度必然會在一定程度上限制借貸主體的數量和規模，客觀上不利于民間借貸的發展；其三，利率是民間借貸的核心問題，對民間借貸利率上限的規定一定程度上體現了民間借貸市場的開放程度，如何確定其高低是立法需要面對的關鍵性技術問題。所有這些，決定了立法并不是一蹴而就的事情，需要相當慎重地平衡利害關系。

（2）難以立法的動因。現行關于民間借貸的規范性法律文件，除了1991年的《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》之外，多是國務院的行政法規、部委的部門規章以及個別省的地方性法規，一個系統而專門的民間借貸立法并不存在。立法的長時間闕如已經長到學者們幾乎快忘記了在2011年曾經有過一個《最高人民法院關于審理借款合同糾紛案件若干問題的規定（征求意見稿）》。然而，這意見一征求就征求了四年，爾后杳無音訊。在2011年12月，最高人民法院下發了《最高人民法院關于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經濟發展維護社會穩定的通知》。這一應急性措施的出臺似乎早已預示了民間借貸的系統性立法在短時間內難以實現。

在這里，筆者可以有兩個合乎邏輯的推斷：其一，民間借貸的市場并沒有混亂到必須要用這樣一部立法來規范的程度；其二，有其他替代性措施代替或者在很大程度上代替了立法規范的效用。

（3）國家政策的驅動。值得注意的是，自1992年我國實行市場經濟以來，即使在沒有全國性的民間借貸系統立法的情況下，2010年5月國務院發布的《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》和2010年10月中共中央公布的《關于制定國民經濟和社會發展第十二個五年規劃的建議》中，都明確鼓勵民間資本進入金融領域。那么在立法缺失的情況下，民間借貸市場又是如何運行的呢？或許，對民間借貸本體性的考察可以解釋這一個問題。

著名經濟學家、諾貝爾獎得主加里·貝克爾的分析框架中有一個核心概念叫“效用最大化”[5]。筆者借用這個概念來解釋公證對民間借貸的作用：即公證對民間借貸行為、借貸事實和借貸文書的真實性、合法性進行審查，可以有效填補立法對民間借貸的監管空白，能充分實現公證制度與民間借貸活動各自效用的最大化程度。在現有的法律體系中，公證是規范民間借貸成本最小，卻實現了最大化公平正義的制度安排。

二、自生自發的市場進路

1.發展淵源

（1）民間借貸源起。借貸現象的產生最早可追溯至《呂氏春秋》中的記載：“發巨橋之粟……分財棄責，以振窮困”（《呂氏春秋·慎大》）。其講述的是武王滅紂后，為了籠絡窮苦民眾，開倉散糧，免去百姓債務，可見，至少在商紂時期就已有官方向民眾放貸的做法。春秋時期，民間借貸已經十分普遍，春秋五霸之一齊桓公的重臣管仲在言及治國之策時就曾提到“問人之貸粟米，有別券者幾何家？”（《管子·問》）足見當時粟米作為一種實物借貸之標的物已經十分普遍。

幾千年的小農自然經濟社會中，民間借貸一直不斷發展和延續著。因為私有制帶來的貧富分化使得窮人為了維持生計而向富人舉債成為必然，盡管官府提供了利息極低的賑濟性借貸，但實難滿足所有人的需求，因為被剝削者的貧困是一個普遍現象。而從理論上說，所有的公共產品供給都必然趨于不足，所以民間借貸必然被需求。

（2）民間借貸復興。新中國社會主義改造完成后建立了高度集中的計劃經濟體制和純而又純的公有制經濟模式，國家對經濟活動的統包統攬使得社會個體幾乎失去經濟自由，客觀上也就沒有什么個人資金需求，基本上也就不會發生民間借貸的問題。但隨著改革開放的深化和社會主義市場經濟體制的逐步建立，個體經濟和私營經濟復蘇，市場主體的經濟自由度增大，資金需求量擴大，但國家（通過金融機構）的放貸能力又有限，造成了明顯的供不應求狀況。而民間資本在得到一定積累的條件下又需要尋找投資渠道，則恰好可以滿足交易主體對資金的急迫需求，因此民間借貸再度應運而生。

2.特征即優勢

如前所述，民間借貸是市場主體們自發選擇的結果，究其原因，不外乎民間借貸的如下幾大特征使其在融資領域具有明顯的優勢。

（1）貸款條件較低。對于銀行而言，中小企業貸款的需求額度一般不大，但管理成本較高，且風險較大，因此銀行對中小企業貸款普遍提高了門檻，比如要求中小企業提供足夠的抵押擔保物等等；而民間借貸的條件明顯低于前者，更受中小企業青睞。

（2）貸款手續較簡。國家出于風險控制目的，向金融機構貸款一般要求提供營業執照、代碼證書、會計報表、購銷合同、負責人身份證件、驗資報告等一大堆材料；而民間借貸則無需準備太多資料，通常也無需公證、鑒定、驗資、抵（質）押登記等手續，一般只考察房產證明及還貸能力等即可，換言之，手續簡化就節省了大筆費用。

（3）放貸時間較快。按我國金融機構的正常貸款程序，企業從向銀行申請貸款到獲得貸款，期間大約需要一個月，即使是長期合作客戶，最快也需要10天左右的時間[3]；而民間借貸一般僅需要三五天甚至更短的時間即可獲得放貸，這是前者所無法比擬的效率優勢。

（4）資金使用率較高。銀行貸款期限一般以定期形式出現，企業貸出的資金未到期前一般難以提前還款；而民間借貸則可以即借即還，資金滯留現象少，可以減少利息支出損失，更適合中小企業資金使用頻率高的特點。

（5）投資吸引力較大。民間借貸雙方較為熟悉，信用程度較高；且其利率杠桿靈敏度高，隨行就市，靈活浮動，回報也較高，因此對社會游資有較大吸引力。

3.市場的選擇

正是因為民間借貸具有靈活、方便、利高、融資快等優點，可以充分利用市場機制手段融通各方面資金來滿足生產和流通領域對大量流動資金的需求，所以，“在沒有任何協議、沒有任何法律上的強迫”的情況下[6]8，市場主體將他們自己組織起來，用腳投票，作出了他們認為的最理性選擇。

可見，當下我國普遍發生的民間借貸經濟活動，并不是“忽如一夜春風來”般的偶發性自然現象，也非改革權威們理性設計的建構現象，而是在我國長期的社會經濟發展過程中自組織的市場主體們進行有限理性選擇的結果，具有明顯的內生性和演化理性特征，即著名經濟學家哈耶克所謂的“自生自發秩序”[7]15。

“自生自發秩序”是經濟自由的體現，是市場選擇機制的結果。在經濟活動中，市場永遠是比政府更有效率的資源配置方式。因此，對于民間借貸我們絕不應該打壓或抑制它，而是應該通過政策引導和法律疏導，充分發揮其優勢、有效消解其弊端來加以利用，這也是尊重市場機制、尊重經濟規律的表現。

三、自由與安全的平衡

誠然，民間借貸活動現在確實處于法律真空地帶，缺乏具體制度的規范，導致了很多法律風險，但我們并不能對此過于苛求。因為這也是“自生自發型”制度從娘胎里帶出來的印記——自組織是出于個人利益而結合起來的，市場機制的局限性使他們可能沒有在這過程中考慮過公共利益的位置以及結果上對公共秩序的總體設計——市場的自發性既是優勢也是弊端，盲目性可能帶來某些風險，我們強調國家調控的意義即在于此。

當然，民間借貸活動是市場主體們作出理性選擇的結果，理性人基于對自身成本/收益的判斷，必然盡其可能要規避風險。但畢竟這只是一種有限理性的選擇而非絕對理性的選擇，因為絕對理性人僅存在于制度經濟學理論模型的假設中。作為一個有限的理性人，盡管可以在事前盡量作出規定以應對事后出現的不可預見的或然事件，但他無法預測到所有的可能事件[6]5，這既無可能也無必要，俗語所謂“計劃趕不上變化”正是這個道理。

因此，民間借貸的風險是必然存在的，有風險就必須有風險控制，民間借貸確需規范。但在對其進行監管時應注意自由與安全的關系，關注監管的成本問題。因為民間借貸對于市場融資的最大存在意義就在于其靈活性與便捷性，在于其成本較低，在于它的“自由”。如果因為監管手段的上馬而妨礙了其靈活與便捷，甚至管得像銀行貸款那樣審慎，縱然“安全”也失去其本來意義了。不要忘了，國家宏觀調控是為了更好地發揮市場在資源配置中的決定性作用，人們付出安全成本的本意是為了讓市場更加自由，而不是相反，對民間借貸動輒就要立法管制的監管思路值得反思。

四、正義的成本

我們總是追求最大程度的公平正義，而往往忘記正義的成本——社會資源和司法資源的有限性。“具體而言，在思索類似的問題，……都會注意到兩個環節：一是程序（means），二是結果（ends）”[4]31。如前文所述，在現有的法律體系中，公證是規范民間借貸成本最小，卻能實現最大化正義的制度安排，因為公證制度與民間借貸具有高度的契合性。

1.維護自由意志

民間借貸無論是民事借貸還是商事借貸，皆是雙方合意的結果，因此私法中的“意思自治”是其首要原則。放貸人和借款人要達到合意才能實現資金的暫時讓渡。公證的自主性體現在公證的啟動是由當事人自愿申請的①。公證賦予每個公民自主選擇公證方式進行糾紛解決的權利，那么選擇公證本身就是當事人借助于公證進行自主經營的經濟行為，行使自己對民間借貸的一種制衡的權利[8]38。

2.保障交易安全

如前所述，民間借貸的混亂主要體現在交易主體和交易內容的真實性和合法性難以審查，結果就是債權無法實現的風險較高，借貸的目的很可能落空。人們總是嘗試最大程度地將這種風險和不確定性將到最低，以確保債權的實現和收益的取得，從而設計了相應的規范和機制來減少風險。

立法本身可以達成這一規范性目的，但其成本過高，因為犧牲了意思自治，而公證則是較優的選擇。公證通過賦予人們交易行為以國家認可的真實、合法的效力，使人們對于交易的進行和結果的有序性和穩定性產生了一種可靠的心理預期[8]40。民間借貸公證分為民間借貸合同的公證與賦予借貸合同強制執行效力的公證，而賦予債權文書強制執行效力的公證直接降低了民間借貸的風險②，對于保障債權的實現可以起到關鍵性的作用。

3.降低交易成本

當前，民間借貸引起的糾紛通過訴訟不易解決使得該項交易活動的成本攀升，從而抑制了該交易的活力。但我們不要忘了，糾紛解決方式并非只有訴訟，還有調解和仲裁，還有公證。《中華人民共和國公證法》第一條言簡意賅地闡述了公證法的立法目的和公證行為實現的功能，即“預防糾紛，保障自然人、法人或者其他組織的合法權益”。事實上，公證也起到了這樣效果。

民間借貸在立法缺失的情況下需要保障交易安全，最妥當、最理性的方式就是進行公證。雖然在辦理公證時需要給付公證費用，但比起民間借貸所伴隨的風險以及未來可能會發生的訴訟而言，公證顯然是交易成本最低的糾紛預防方式——進行公證所花費的成本遠遠低于民間借貸糾紛發生后的解決費用，防患于未然永遠是優于亡羊補牢的理性選擇。

五、結論

民間借貸的系統性專門立法的缺失給公證提供了在民間借貸活動中發揮作用的契機。因為，如何在交易中給付最小的成本實現最大的效益——這里的效益不僅僅是經濟效益，還有社會效益——社會穩定有序的發展，是理性的制度設計者必須考慮的問題。筆者堅信，無論是現在還是未來，公證都將在民間借貸中發揮不可或缺的作用。

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