論債權形式主義模式的修正

郜飛燕

摘 要： 債權形式主義物權變動模式否認物權合意的存在，在理論上無法自圓其說，也無法為司法實踐提供有力的支撐。在不動產借名買賣中，物權合意與債權合意出現分離，物權合意的存在具有必要性；對比傳統物權形式主義模式與瑞士法上的物權變動模式，物權合意的表現形式，得以債權合同或關聯合同為主載體，以其他證明真實物權合意的證據為輔載體，不必過于拘泥，但不應存在于登記之中。不動產買賣合同的物權變動須依靠物權合意以及法定形式始能完成，物權合意與形式缺一不可。

關鍵詞： 債權形式主義；物權合意；不動產借名登記

中圖分類號： D923.6 文獻標識碼： A 文章編號： 2095-8153（2016）04-0046-05

一、 問題的提出

關于我國物權變動模式的選擇問題一直為學界所熱議，對物權法第15條的解釋出現巨大的分歧。王利明①[1]、王秩②[2]等學者更傾向于認為該條確立了債權形式主義模式，即認為物權變動法律效果的發生并不需要物權變動的意思表示，只需在債權意思以外履行登記或交付的法定方式[3]；也不乏支持物權行為理論的學者認為該條糾正了“債權形式主義變動模式”的錯誤，確立了以“負擔行為與處分行為相區分”為內容的物權形式主義變動模式[4]。迄今為止，關于物權變動模式的爭論仍未止息，未來不動產登記法確立前夕，也勢必再度引發爭鳴。

私以為，債權形式主義模式在理論上無法自圓其說，債權行為僅對債權法律關系當事人產生拘束力，無法跨越至物權領域對當事人物權法律進行調整；否認物權合意，認為其與債權合意在債權合同中發生“混同”，債權意思表示即為物權變動的意思表示，這是對“法效意思決定行為效果”這一基本法理的背叛；再者，債權形式主義認為物權變動效力的產生非基于合意而發生而是通過登記或交付這些形式來賦予，交付為占有之移轉，可視為事實，但登記的性質如何認定？若視為事實，所有權之移轉僅憑事實，而無效果自主意思，同樣與私法自治理念背道而馳。把登記與交付視為物權行為，在現實中與強大的登記行政體系存在不可調和的矛盾。

債權形式主義在理論上的巨大漏洞，于司法實踐中正在被緩慢地修復。司法實踐普遍接受了債權行為不能直接導致物權變動的看法，而也有部分法官在判決中引用物權行為獨立性理論區分債權行為和物權行為③，但對物權行為的解釋上，又顯得“心有余而力不足”，畢竟認定物權行為的存在，無法繞開對物權合意的認定，單一的債權合同顯然不足以表達當事人的真實意思。尤其在不動產買賣之借名登記的場合，第三人知悉出借名義事實的前提下，當事人之間真實的物權合意需要借助出名人與第三人的買賣合同、借名人與出名人的借名登記合同等關聯合同來確認。

二、 物權合意存在的必要性

在傳統物權形式主義的場合，不動產買賣契約為債權行為，不發生物權變動的效力，不動產物權變動須以物權合意（Einigung）為必要，所謂物權合意，指“雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示”，物權變動的結果由該意思表示加以確定[5]。盡管物權行為理論通說認為，物權行為物權合意與登記或交付相結合之要式行為，但法律效果非契約之必要組成，當事人對發生物權變動之效果具有合意即表明契約已經締結，至于效力如何視登記或交付情形而定[6]，在臺灣“民法”第761條更可見讓與合意與交付的區分。私以為，此觀點更為合理，畢竟法律行為的成立與生效是不同的概念，只有具有法律效果的行為才能稱之為法律行為，有悖邏輯，無法解釋無效法律行為的存在。“物權行為成立，并不必然當然地就有法律效力”[7]，比如在遠期合同中，物權行為的成立和生效便具有一定的時間間隔。法定生效要件——登記和交付所具有的公示性，是為維護物權的對世效力而存在的，存在的意義在于認定債權行為的發生不必然地伴隨物權行為的發生，以此對交易安全作出嚴格、全面的保護。

綜上所述，本文所討論的物權合意，實質為物權行為。

物權合意的存在屬事實判斷范疇，動產或不動產的設立、變更、轉讓或終止本身就蘊含著物權合意，有獨立的意思表示存在其中，與債權合意有別。債權形式主義將意思主義中的“債權意思即為物權意思”嫁接于物權形式主義中的公示制度之上，忽略了這樣一個基本事實：意思主義中由于物權變動隨債權合意而發生，故其公示制度僅有對抗作用，但物權形式主義中的公示是決定物權變動效力的，登記是將當事人意思彰顯于外的手段，但難道它彰顯的是當事人的債權合意嗎？只具有相對效力的債權合意有必要公示嗎？很顯然物權合意是無法溶解在債權合意中的，尤其在不動產借名登記買賣合同的場合，二者的分離亦導致不動產登記簿上的權利狀況出現實虛分離。此時，唯有根據意思表示理論對真實的物權合意的法律效果進行評價以確認真實物權的存在，否則不動產真正權利人的權利保護無從談起。

三、 不動產借名登記買賣合同中的物權合意

（一）債權合意與物權合意的分離

在借名買賣不動產中，以（2011）民提字第29號大連羽田鋼管有限公司與大連保稅區弘豐鋼鐵工貿有限公司、株式會社羽田鋼管制造所、大連高新技術產業園區龍王塘街道辦事處物權確認糾紛案為例，本案中羽田制造所與弘豐公司曾簽訂《轉讓合同》（A），本質為借名登記合同，所謂借名登記合同，指當事人間相互約定，一方當事人為（借名人）借用他人（出名人）的名義購買不動產并將不動產所有權登記在出名人的名下，但該不動產由借名人保留占有、使用和收益、處分的權限，出名人為擔任特定財產的權利登記名義人的合同[8]。羽田制造所委托弘豐公司以其名義與龍王塘辦事處簽訂《轉讓合同》（B），并將不動產（涉案廠房）所有權登記在弘豐公司名下，約定當大連羽田鋼管公司成為羽田制造所全資子公司后，弘豐公司再把所有權變更登記到大連羽田名下，然條件達成后，弘豐公司違約，拒不辦理不動產變更登記。弘豐公司自始至終并未向龍王塘辦事處支付購房款，該房款一直由羽田制造所授意的大連羽田鋼管公司支付，因此，弘豐公司只是不動產登記簿名義上的所有權人。又《轉讓合同》（A）與《轉讓合同》（B）是三方當事人在同一時間、地點簽訂的，故本案中第三人知悉與之真正交易的人是羽田制造所及大連羽田。最終，最高人民法院依據《轉讓合同》（A）判決弘豐公司應向權利人大連羽田制造所辦理登記過戶，此為基于合同產生的給付請求權。最高法在本案中再次申明了合同僅能產生債的效力而不能發生物權效力，故法院不能直接判決不動產所有權的權屬發生變動。

茲結合意思表示理論對本案債權合意與物權合意之認定進行分析：

1.羽田制造所與弘豐公司簽訂的《轉讓合同》（A）屬債權合同，雙方建立類似委托的法律關系，債權合意成立并生效。弘豐公司負擔以自己名義與龍王塘制造所簽訂買賣合同以及當羽田制造所中國大連注冊成立獨資企業后應立即無條件協助羽田制造所辦理土地使用證和房屋所有權證過戶手續之義務。

2.在弘豐公司與龍王塘簽訂的《轉讓合同》（B）中，雙方約定龍王塘將名下的廠房所有權及建設用地使用權等轉移登記至弘豐公司名下。然龍王塘知悉其真正交易方并非弘豐公司，弘豐公司也并無購買廠房的真實意愿，故《轉讓合同》（B）實際上是無效的合同，雙方為通謀虛偽之意思表示而無真實交易的合意，債權合意無效；龍王塘向弘豐公司辦理不動產轉移登記的物權合意也同樣因通謀虛偽意思表示而無效，此時二者具有共同瑕疵而皆歸無效，《轉讓合同》（B）對弘豐公司與龍王塘辦事處并無拘束力。

3.《轉讓合同》（B）中并非表達合同字面上交易雙方的真實物權合意，那么如何確認物權合意的存在呢？根據最高法院的事實認定，弘豐公司確實沒有執行《轉讓合同》（B），該合同中轉讓費的對待給付是由大連羽田公司來履行，這也說明，《轉讓合同》（B）實際上是一個第三人代為履行的合同。由于這兩份合同簽訂時三方當事人處于同一時間同一地點，最高法認為在合同成立生效時轉讓合同B約束的是羽田制造所和龍王塘，但合同的履行自2002年至2007年8月7日一直由大連羽田公司進行（大連羽田履行的并非《轉讓合同》（B），它表面上履行的是大連羽田跟弘豐公司簽訂的《租賃合同》，以“租金”名義向龍王塘支付購買廠房的欠款，也就說《租賃合同》是假合同，大連羽田與弘豐公司之間不存在真實租賃關系，只是因為弘豐公司成了廠房名義上的所有權人，大連羽田才與其簽訂一份形式合同，大連羽田真正交易的對象是龍王塘），可以認為龍王塘已經以繼續履行合同的方式默認《轉讓合同》（B）的主體已經由羽田制造所變更為大連羽田公司。至于此后羽田制造所和龍王塘辦事處分別于2007年5月25日和 2007年8月7日向大連羽田公司發出的《確認函》和《關于同意大連羽田公司繼續履行<轉讓合同>的函》，確認由大連羽田公司繼續履行《轉讓合同》（B），并享有相應的權利義務，僅是形式上確認手段。2002年至2007年間，大連羽田公司履行合同的目的是因為大連羽田公司具有將來獲得涉案資產所有權的期待利益，此利益足以作為大連羽田公司履行《轉讓合同》（B）的對價。故《轉讓合同》（B）實則在龍王塘與大連羽田公司間形成拘束力，對雙方當事人而言有效。故真實的物權合意存在，須結合《轉讓合同》（A）、（B）以及《租賃合同》來認定。

可以發現，債權形式主義中所謂“債權合意與物權合意發生混同因此物權合意不必存在”的理論無法解釋本案中四方當事人之間真實意思表示的效力問題。最高法判決認定了各份合同的效力問題，沒有厘清四方當事人的法律關系及意思表示；雖然承認合同不是物權變動發生的根本原因，但并沒有明確指出物權變動發生是由于龍王塘與羽田制造所及大連羽田間存在真實物權合意，而以“知情”二字含混帶過，表面上依然維持著債權形式主義的體例。然最高法論證第三人龍王塘“知情”，實際上是在論證龍王塘與羽田制造所及大連羽田之間的真實物權合意。因為本案中已經無法用債權形式主義的思維單獨從《轉讓合同》（A）或《轉讓合同》（B）中推斷龍王塘與羽田制造所及子公司大連羽田之間存在著債權合意，其中又混同著物權合意，此二者已經分離——必須把這幾份關聯合同以及羽田制造所和大連羽田向法院提交的其他的表明龍王塘與羽田制造所、大連羽田之間存在真實物權合意的證據④結合起來，才可以認定涉案廠房的所有權真正受讓人是大連羽田，而不是名義上的所有權人弘豐公司。

綜上所述，物權合意并不是通過學究們的解釋而存在的，在紛繁復雜的市場交易中，物權合意有與債權合意分立審視的必要，因為二者會出現不同程度的分離，而且物權合意的表現形式，并不僅僅依靠合同這一特定方式。再者，債權形式主義將登記是作為物權變動發生的唯一原因，卻又為事實行為。私以為對登記的性質認定不可武斷：在民法上，登記既然對物權變動效力的發生起到決定性的作用，那么登記無疑屬于法律主體——人的行為，如果僅視為一個事實，那就是否認了法律行為的調控體系，直接通過法律強制性規定來確立物權變動的后果，是由國家強制力支撐的“形式”賦予物權效力而非當事人的合意，這完全動搖了意思自治原則的根基。

（二）物權合意存在的形式——兼與傳統模式的比較

物權合意是存在的，只是在不同的物權變動模式中它的表現形式有所不同，單以不動產領域登記為例，主要有兩種存在形式：

一是以德國法為例，物權合意不僅獨立于債權合意，還獨立于交付，以物權契約的形式存在，該物權契約具無因性，其效力不受原因行為即債權契約的影響；但德國民法典第873條第2款中也規定，交付產權證也可以認為當事人之間具有真實的物權合意，實際上德國法對物權合意完全獨立與交付或登記有所松綁。物權合意須以獨立于債權契約的物權契約為載體，加重交易負擔，向來是債權形式主義抨擊物權行為理論的理由之一。私以為確實有這樣的可能，該批駁不無道理。物權合意的認定，不一定必須以獨立的物權合同來進行，但債權形式主義就依此認為，物權合意就在債權合同中與債權合意發生混同，因此物權合意不必存在了，難道不是走向了另外一個極端？

二是以瑞士法為例，瑞士法雖未在立法上對物權合意明確規定，但把登記申請視為物權行為，與德國法的模式相比其模式較為簡約，主要是“債權合意+登記申請+登記記載”，其中“登記申請”雖具啟動登記程序的作用，但同時具引致物權變動的間接意圖，但登記申請究竟是單方行為還是物權合同在瑞士法上仍存爭議。若認為其屬于物權合同，則登記申請中已經包含了物權合意的存在，因為登記申請需要提交存在原因關系的證明和登記承諾[10]，二者構成物權變動的要件。但顯然，其中原因關系中已包含物權合意的存在，申請只是對該合意的重復確認，那么將登記申請視為物權行為似乎多此一舉，甚至可以說是違背了物權行為本質屬性。

我國現行《不動產登記暫行條例》第14條第1款規定，因買賣、設定抵押權等申請不動產登記的，應當由當事人雙方共同申請，此與瑞士法登記申請為單方行為有異。那么可不可以認為，這里可以為物權合意提供一個容身之所呢？私以為不可，理由如下：

1.通常情況下，具有登記或或交付，一般足以表明當事人轉移所有權意思表示之真實性并表明當事人愿以以其實際行為受該意思表示約束。但如果登記中的意思與真實物權合意不一致，那么將物權合意置于登記中也有不當之處。畢竟在登記審查中，出于交易便捷的考慮，登記機構的審查范圍不可能進行無限的擴大，即使是在承認物權行為又采納物權行為有因性的瑞士，其登記機構的審查義務也只涵括登記機構的屬地管轄權、申請登記權利的登記能力、處分權和權利基礎等方面，但不審查債權行為無效事由或者意思瑕疵，除非債權行為明顯無效申請應被駁回[11]。既然物權合意在登記過程中并不會受到重視，那么既然在債權合同以及其關聯合同中可以考察到物權合意的存在，就沒有必要將之置于登記中了。

2.登記的存在，是為貫徹公示原則，公示原則的存在，是為確認物權變動的狀態。根據公示原則，公示狀態下的物權具有權利正確性推定的效力，公示狀態下的物權人在行使權利時，無須舉證證明其權利的正確性；而真實物權人欲取得法律的認可和保護，就必須舉證來推翻公示狀態下的物權的正確性推定，以證明真實物權的正確性。當不動產公示狀態下的物權與真實物權不一致，所有權意思表示真實性的推翻，其依據須依靠真實的物權合意。在德國物權形式主義模式下，若物權合同中物權合意有效，則其效力不受原因行為影響，除非存在共同瑕疵或行為一體的情形，使得物權合意歸于無效；在瑞士法物權變動體例下，此時追尋的并非是登記申請，而是物權變動的原因行為，即債權合同。歸根結底，債權合同才是認定物權合意有效與否的源頭。

3.此外，登記所具有的雙重屬性，也是其無法完全容納物權合意的原因。在向不動產機構提交登記申請時，是對債權合同或其關聯合同中物權合意的重復，既然是重復確認，就不必將其獨立視為一個物權行為；登記錯誤的前提（除去因行政行為導致的登記錯誤）是由于當事人物權合意品質出現瑕疵，更正登記、涂銷登記等制度的存在本質是為表達當事人真實意思表示；而經歷不動產登記機構審查和確認后，登記已成為一種事實狀態[12]。債權形式主義往往將登記理解為一種事實，也以此批駁物權形式主義中“物權合意是虛構的產物”，殊不知其忽略了登記也是一個動態的過程[13]，該過程是對物權合意的再次確認。

總結而言，無論是德國法還是瑞士法的物權變動模式都對物權合意的獨立存在予以認可，只是在表現上有所不同。即使未被法律明確規定，也可以通過解釋認可其存在。物權合意的表現形式其實不必過于拘泥，只要認可其實質上具有獨立存在的意義，無論是置于債權合同或是物權合同或是登記和交付之中，只要能與法律行為制度、登記制度互相匹配，共同發揮作用即可。針對我國的實際情況，將之解釋為存在于債權合同以及其他得證明物權合意存在的證據中，比存在于登記更為妥當。

四、結語

債權形式主義應當作出修正：認可物權合意的存在，物權變動應由“債權合意+物權合意+法定形式”來完成。本文已從借名買賣不動產的角度分析了物權合意具有獨立于債權合意而存在的必要性，且其存在形式不須過分拘泥于合同形式；而不動產登記制度與真實物權一衣帶水，若要呈現不動產物權真實法律關系，亦無法繞過當事人之間真實物權合意。

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