本案中的先行登記保存是否可訴

本案中的先行登記保存是否可訴

朱敏霞

（江蘇商貿職業學院，江蘇 南通 226000）

摘 要：煙草專賣行政執法機關在執法實踐中經常使用“先行登記保存”措施，但對該措施的法律性質及其可訴性問題存在著不同的認識。通過案例，從幾個層面對“現行登記保存”措施進行剖析。

關鍵詞：案情；先行登記保存；可訴性

中圖分類號：D920.5 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）04-0197-02

[案情回放]

2015年1月7日南通市煙草專賣局（本案被告）在一次例行檢查中發現？菖？菖？菖（本案的原告）在南通市場上銷售非本地煙草專賣店進貨的四種品牌的卷煙共計26.3條，據此被告南通市煙草專賣局按規定對原告？菖？菖？菖做出了對該26.3條卷煙先行登記保存措施，對涉案物品進行拍照、封樣、抽樣并送檢，同時向原告？菖？菖？菖送達《先行登記保存通知書》。2015年1月13日，送檢的結果證明被先行登記保存的26.3條卷煙為真煙。鑒于原告從外地批發卷煙在南通市場上銷售的事實確為違法行為，被告南通市煙草專賣局于2015年2月5日按規定對原告處于900多元的罰款，但對于原告被先行登記保存的26.3條卷煙由于種種原因直到本案開庭即2015年7月21日依然封存在被告南通市煙草專賣局指定的倉庫里，由此引發行政訴訟。

本案的爭議焦點之一：案中被告采取的先行登記保存的行政行為是否可訴是開啟本案訴訟的關鍵。對于先行登記保存是否可訴，在學術界存在著兩種截然不同的觀點：一種觀點認為，先行登記保存僅是一個行政事實行為，尚不足以構成具體行政行為。先行登記保存同時也是一個行政過程行為，即未成熟中間行為，它只是整個行政行為中的一個中間環節，它的做出并未完全處理整個事件，參照美國的行政行為司法審查的兩大原則：“成熟原則”和“窮盡原則”，先行登記保存不具有可訴性。另一種觀點認為，先行登記保存是行政強制措施的一種，具有具體行政行為的可訴性標準，同時認為先行登記保存與未成熟的行政行為的理論支撐相互矛盾，此外基于法律屬性判斷，先行登記保存與查封、扣押等行為一樣，都具有可訴性。

對于本案中的先行登記保存是否具有可訴性，筆者試圖從以下幾個層次進行闡述，以此得出結論。

一、先行登記保存概述

先行登記保存其實為證據的先行登記保存，它最早出現在《行政處罰法》第37條第2款：行政機關收集證據，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在7日內及時做出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據。后《煙草專賣行政處罰程序規定》第32條將證據的先行登記保存規定為：在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，行政執法機關可以依法對與涉嫌違法行為的有關證據和物品進行登記并予以保存。先行登記保存的前提條件，包括兩種情形：一是證據可能滅失，二是以后難以取得。主要適用于“銷售非法生產的煙草專賣品”“未在當地煙草專賣批發企業進貨”“銷售無標識外國卷煙、專供出口的卷煙”和“無證運輸煙草專賣品”等案由。根據本案案情南通市煙草專賣局有權對行政相對人？菖？菖？菖采取證據的先行登記保存。

二、先行登記保存是否屬于具體行政行為

行政行為可以按照不同的標準進行不同的劃分，其中將行政行為劃分為抽象行政行為與具體行政行為為最重要的分類之一。確定某一行政行為為抽象行政行為還是具體行政行為，一般認為主要有三個標準：一是該行為的對象是否特定，二是該行為的法律效力是否是一次性的，三是該行為是否對行政相對人權利義務產生影響。本案中南通市煙草專賣局對行政相對人？菖？菖？菖從外地批發的26.3條卷煙采取先行登記保存，這種措施的實施不僅改變了相對人財產、物品的事實狀態，同時導致了行政執法主體和行政相對人之間法律關系的產生：相對人不得轉移、隱匿和銷毀登記保存的物品。而行政機關必須在7日內及時做出處理決定。這些權利義務的產生當然得影響到了當事人對涉案物品的實際控制權。此外，很明顯，本案先行登記保存只是針對相對人？菖？菖？菖的一次行政違法行為而做出的，不具有普遍約束力。在上述標準下，先行登記保存無疑是具體行政行為。

三、先行登記保存是否屬于可訴的具體行政行為

行政行為的可訴性也稱行政行為的“可審查性”，是指行政主體做出的行政行為在一定條件下可訴諸法院行政訴訟或司法審查程序的一種本質屬性。我國行政訴訟受案范圍可依照《行政訴訟法》及相關的司法介紹的規定執行。在上述法律法規中通過不同的方式或概括規定或例舉說明，還有通過排除式規定哪些行政行為可訴，哪些行政行為不可訴，但都沒有將先行登記保存措施排除在可訴行政行為之外，那么我們可以簡單地推斷對先行登記保存起訴不違法。

另外，從本案南通市煙草專賣局對？菖？菖？菖所作的行政行為看，可以劃分成兩部分：第一部分是“先行登記保存”卷煙，第二部分是行政處罰——罰款。從表象上看，先行登記保存是一個過程性行為，是一個未成熟行為，但下面的分析我們可以看到，先行登記保存措施導致行政法律關系的產生：主體——南通市煙草專賣局和？菖？菖？菖，客體——？菖？菖？菖非本地煙草專賣批發企業進貨的26.3條卷煙，內容——相對人？菖？菖？菖不得轉移、隱匿和銷毀被登記保存的卷煙（事實上也不可能銷毀、轉移或隱匿，因為已被行政機關封樣異地保存）和行政機關南通市煙草專賣局在規定的7日內做出處理決定等義務。這種措施的實施在法律上對？菖？菖？菖的財產產生了既定的約束力，確定了？菖？菖？菖在行政機關做出處理決定期限內的義務，獨立完整地對相對人？菖？菖？菖的經營、管理權利或經濟利益產生直接影響，這種影響顯然又不同于第二部分的行政處罰的影響力。因此，筆者認為先行登記保存不是純粹的行政過程性行為、未成熟行為，而是一個獨立、完整的具體行政行為，它既有準備性特征，又有獨立性特征。不能因為第二部分的行政處罰行為為“最終”行政行為，其具有可訴性而當然否定其前置的完整的先行登記保存的可訴性。

由此筆者得出顯而易見的結論，先行登記保存具有可訴性。作為一種具體行政行為，不管先行登記保存的物品是由相對人自行保管還是由行政機關異地保存，實質上都是暫時限制了當事人對涉案財物的自由處理的權利，符合了行政強制措施對公民、法人或者其他組織的財物實施“暫時性控制”的特征。因此，先行登記保存應當與其他行政強制措施如查封、扣押等一樣具有可訴性。

[責任編輯 陳 鶴]