論幫助信息網絡犯罪活動罪

張明楷

對于《刑法修正案（九）》增加的《刑法》第287條之二第1、2、3款規定，以下四個問題值得探討。

第一，從性質上說，第1款規定是否屬于幫助犯的正犯化？從我國刑法分則的相關規定來看，總的來說，分則條文對幫助犯設置獨立法定刑時，存在幫助犯的絕對正犯化、幫助犯的相對正犯化以及幫助犯的量刑規則三種情形。其中，幫助犯的量刑規則是指幫助犯沒有被提升為正犯，只是因為分則條文對其規定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯（從犯）的處罰規定的情形。根據共犯從屬性的原理、相關犯罪的保護法益和相關行為是否侵犯法益及其侵犯程度，本條所規定的幫助信息網絡犯罪活動罪是幫助犯的量刑規則。

第二，第1款的規定是否意味著采取了幫助犯獨立性說？幫助信息網絡犯罪活動罪的成立，并不是只要求行為人“明知他人利用信息網絡實施犯罪”，而是同樣要求他人利用信息網絡實施了犯罪，以正犯實施符合構成要件的不法行為為前提，只要現有證據表明他人利用信息網絡實施了符合構成要件的不法行為，根據限制從屬性說的原理，實施幫助行為的人就成立幫助犯，故幫助信息網絡犯罪活動罪的設立也不表明本條對幫助犯采取了共犯獨立性說。

第三，第1款的規定是否意味著全面處罰中立的幫助行為？第287條之二第1款將“情節嚴重”作為成立條件，為限制中立的幫助行為的處罰范圍提供了法律依據，對網絡服務商作為業務行為所實施的中立的幫助行為，原則上不能以該罪論處。

第四，設立本條沒有加重了幫助犯的處罰程度。對于第3款應當做限制解釋，該款中的“同時構成其他犯罪”是指法定刑高于該條第1款法定刑的犯罪，而不包括法定刑低于本條第1款的犯罪。

（摘自《政治與法律》，2016年第2期，第2-16頁。）

*清華大學法學院教授[100084]