低價白酒灌裝冒充高價白酒出售性質的認定

李騰

內容摘要：以低價白酒灌裝冒充高價白酒出售的行為符合假冒注冊商標罪的犯罪構成。當犯罪對象為質量合格產品時，生產、銷售偽劣產品罪與假冒注冊商標罪才會發生競合，即該產品同時符合偽劣產品中“以次充好”的情形和假冒注冊商標罪中“同一種商品”的要求。兩罪競合時，應遵循以下路徑適用罪名：當冒充物與被冒充物缺少統一評價標準時，應適用假冒注冊商標罪；當冒充物與被冒充物有統一評價標準時，應基于行為數對其罪數形態進行評價。

關鍵詞：灌裝行為；生產、銷售偽劣產品罪；假冒注冊商標罪；兜底關系

一、問題的提出

通過灌裝制作“假酒”的行為長期以來一直存在，但隨著社會經濟運行逐步走向規范化，國家對食品類犯罪打擊力度的不斷增強，行為人已經擺脫了簡單的依靠甲醇灌裝冒充真酒的初級制假形態，逐步轉向了用購買的低價白酒灌裝冒充高價白酒以賺取差價的高級制假形態。由于以低價白酒灌裝冒充高價白酒行為中有“假”的因素存在，使得司法實踐對于該行為的定性產生了分歧。有的司法機關認為該行為構成生產、銷售偽劣商品罪，例如，邱某為了達到制售假酒非法贏利的目的，通過用低檔白酒灌裝所謂的高檔白酒，以次充好，生產、銷售假冒“海之藍”、“天之藍”等品牌白酒后對外銷售，涉案值共計48萬多元，句容市檢察院依法對兩人涉嫌生產、銷售偽劣產品罪一案批準逮捕。 王某甲自2013年1月以來，在其租住房內將收集來的“國窖1573”、“飛天茅臺”、“瀘州老窖”等空瓶洗凈，然后將購買的“王子”、“瀘州特曲”、“沱牌大曲”等低價酒分別灌裝如上述空瓶，通過包裝制作成高價酒銷售，截止2013年8月，王某甲共計銷售52000余元。南充市順慶區法院認為其行為符合生產、銷售偽劣產品罪，判處王某甲有期徒刑十個月，緩刑一年，并處罰金30000元。 再如，被告人劉某某伙同被告人向某將十幾元一瓶低廉的豐谷酒灌裝進舍得、五糧液、紅花郎等上百元和上千元一瓶的酒瓶內，以次充好生產假酒出售，其行為已構成生產、銷售偽劣產品罪。 在上述案件中，司法機關都將這種以“真”換“真”的制假形態認定為生產、銷售偽劣產品罪，在劉某某案中，司法機關還專門指出這種灌裝行為符合生產、銷售偽劣產品罪中“以次充好”的方式，由此為該行為定罪提供了合理解釋。

然而，還有不少司法機關將低價白酒灌裝冒充高價白酒出售的行為認定為假冒注冊商標罪。例如，上海市金山區法院就認為被告人李某為牟取非法利益，“通過網絡購進大量名牌、酒類的標識、包裝，利用低價酒（如綿竹大曲）作為原料酒，私自灌制假冒五糧液、天之藍、水井坊等名牌酒并運至本市松江區等地的酒類批發市場進行銷售……未經注冊商標所有人許可，在同種商品上使用與注冊商標所有人相同的注冊商標，且假冒兩種以上注冊商標、非法經營額達人民幣7萬余元，屬情節嚴重，其行為已構成假冒注冊商標罪。” 而犯罪嫌疑人何某通過從廢品店、酒店收購來高檔酒類包裝物，然后將低價購買的沱牌酒灌裝入古井原漿系列酒瓶中，將綿竹大曲灌裝入洋河系列酒瓶中后對外銷售。南陵縣檢察院以涉嫌假冒注冊商標犯罪對何某批準逮捕。 在李某和何某案中，司法機關都否定了這種以“真”換“真”的行為屬于“以次充好”的方式。同時，在李某案中，司法機關更是明確指出低價白酒與高價白酒屬于“同一種商品”，而使用其他品牌酒類標識的行為屬于冒用他人注冊商標，也對該行為的定罪思路進行了說明。

何以同一種行為卻在實踐中出現不同的定性？以低價白酒灌裝冒充高價白酒究出售竟符合生產、銷售偽劣產品罪中“以次充好”的情形還是符合假冒注冊商標罪中“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”的要求？進一步而言，雖然生產、銷售偽劣產品罪與假冒注冊商標罪中都有“假”的因素，但兩個罪名規制行為的重點各有不同，這就涉及到生產、銷售偽劣產品罪的“假貨”與假冒注冊商標罪的“假貨”區別在哪里？解決好以上問題，對該行為作出準確定性，才能在今后的實踐中對兩個罪名進行準確的適用。

二、灌裝行為之定性

對于以低價白酒灌裝冒充高價白酒出售行為到底是符合生產、銷售偽劣產品罪還是假冒注冊商標罪，應當從兩個罪名的犯罪構成入手進行分析，通過對兩罪犯罪構成的合理解讀一探究竟。

（一）生產、銷售偽劣產品罪的規制內容排斥灌裝行為適用

生產、銷售偽劣產品罪是生產者、銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額較大的行為。該罪規定了四種行為方式，那么，以低價白酒灌裝冒充高價白酒出售的行為是否符合上述四種方式呢？

所謂“摻雜、摻假”是指在產品中摻入雜質或者異物，致使產品質量不符合國家法律、法規或者產品質量標準規定的質量要求，降低、失去應有使用性能的行為。對于該條標準的理解不應僅限于形式上摻入雜質或異物行為，關鍵是摻入行為對產品質量的影響，重點在于“摻”的行為使得種類物降低、失去應有的使用性能。但將質真價低的白酒灌裝入價高的酒瓶并出售的行為，雖然更換了酒精的品種，但無論是質真價高的白酒亦或質真價低的白酒，并未改變“質真”的本質，也即酒瓶中所存在的酒精并未低于白酒作為種類物所要求的合格標準，而且低價白酒也并未改變高價白酒的飲用功能，因而不能將低價白酒灌裝冒充高價白酒視為“摻雜、摻假”的行為。在此應當注意，低價白酒是不同于私人作坊所生產的原酒，因為在市面上所流通的合格酒類都需經過一系列的批準及檢驗檢疫后方可大量生產并投放市場，基于信賴利益原則，我們有理由相信市場中流通的低價白酒完全符合《產品質量法》對白酒質量最低限度的要求。而私人作坊所產酒精飲品并非完全不符合酒類產品最低限度要求，只是在未經檢驗的情況下，我們無法對其品質作出準確的判斷。因而，本文所言的低價白酒應當限定為市面流通的低價白酒。從白酒作為種類物的標準而言，低價白酒與高價白酒并無質量差別。

那么，低價白酒是否符合“以假充真”的行為方式呢？所謂“以假充真”是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。這里的關鍵是對被冒充物品性能的改變，也即行為改變了“真”物品特有的使用性能。然而，無論是低價白酒亦或高價白酒，都屬于酒精飲料，其使用性能也被限定為飲用之功。對于酒精飲料的范圍不應任意的擴大，因為酒精不僅包括食品工業用酒精還包括非食品工業用酒精，例如甲醇，而非食品工業用酒精則完全不具有飲用性能。如果行為人將工業酒精灌入酒瓶并進行銷售，則完全改變了原有酒精的使用性能，屬于“以假充真”的行為。 既然低價白酒與高價白酒的使用性能都在于供人飲用，則更換酒精縱然可能對于口感產生影響，但對白酒使用性能并無改變，因而以低價白酒灌裝冒充高價白酒的行為亦不屬于“以假充真”的方式。

應當看到，爭議的焦點主要在于這種灌裝行為是否符合生產、銷售偽劣產品罪中“以次充好”的行為方式。無論是邱氏兄弟的以低檔白酒灌裝所謂的高檔白酒，還是劉某的以低價白酒灌裝高價白酒都被司法機關認定為以次充好的方式而納入生產、銷售偽劣產品罪規制的范圍。問題的實質在于如何理解“以次充好”這種行為方式。“以次充好”是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產品的行為。低價白酒不是殘次、廢舊零配件，對于這種特定行為方式肯定不能作為酒精飲料的評價標準。那么，低價白酒是否屬于低等級、低檔次的產品呢？

以低等級冒充高等級產品、以低檔次冒充高檔次產品，是指產品質量本身已滿足同種類物的最低要求，但并不滿足更高規格產品的要求。此時，對產品規格高低的評比不能以種類物的最低質量要求作為評價標準，因為只有產品已經滿足最低質量要求的前提下才存在等級、檔次高低評比的問題。低價白酒與高價白酒不存在質量合格與否的問題，只是在產品質量“好”與“更好”的水平下進行對比。然而，筆者認為不同品牌的高價白酒與低價白酒之間不存在高檔與低檔、高等級與低等級比較之分。從文義解釋的角度出發，“等級”是指按差異而定出的高下級別， “檔次”意味按照一定標準分類排列的等級次序， 無論是“等級”所要求的差異還是“檔次”所要求的標準，其都需要一個客觀適用準則對被評價物進行對比。但是，各個酒廠所生產的酒品因原料、制作工藝、酒精度數等差別無法統一在一個體系之下進行評比，不能說因為低價白酒不滿足高價白酒的生產標準而屬于次品，也不能說高價白酒的生產流程因為與低價白酒生產流程不同而屬于好品，因為兩者的生產工藝本來就不一樣。兩者的共同交叉項只有價格，問題是價格能否作為評價不同酒廠所生產酒精等級、檔次高低的標準？答案應當是否定的。首先，白酒價格的高低與白酒的定位、品牌溢價等各種因素都有關聯性。例如二鍋頭的定位就是大眾酒，而茅臺則以國酒自居，企業對產品定位不同決定了酒價的高低，但這并不意味著二鍋頭的等級就比茅臺低。其次，以價格作為評價不同品牌白酒的檔次的高低標準缺失了合理性。因為，向陽牌二鍋頭的售價亦可高達二十萬， 其價格遠遠超過茅臺酒的售價，此時茅臺酒相對于向陽牌二鍋頭反倒成為“次品”，民眾對此也難以接受。最后，商標本身所帶來的產品溢價可能遠遠高于酒精品質的應有價格，因而非知名酒廠即便生產工藝、流程更加優越，其價格也往往無法趕超馳名酒類的價格，這將導致以質高價低的白酒冒充質低價高的白酒也屬于“以次充好”行為，但所謂的“次”或“好”都是就產品質量而言的，價格只是產品質量的一種表現形式而已，基于價格作為評價等級、檔次高低的標準與生產、銷售偽劣產品罪的規制目的背道而馳。基于以上多種因素的考量，筆者認為對于不同酒廠所生產出的質量合格的酒精飲品因缺少縱向的評價體系，對其只能以白酒作為種類物的標準進行評價，在這個評價標準中，只存在白酒的質量是否合格的結論，而無檔次、等級高下之分。以低價白酒灌裝冒充高價白酒不符合生產、銷售偽劣產品罪中“以次充好”的行為方式。

但這并不妨礙同一品牌白酒之間等級、檔次的評比，因為同一品牌白酒屬于同一酒廠所生產，其價格高低的排列本身即意味著對不同系列白酒投入的差異。因而，同一品牌白酒因具有統一的評價體系，可以將價格作為衡量等級、檔次高低的標準。同樣，當某一類產品形成了行業或國家的統一評價體系后，不同企業的同類產品因為具有了統一的評價體系也可以進行檔次、等級的區分。例如，90#汽油與97#汽油因為性能之間的差異使得97#汽油比90#汽油更貴，但無論是中國石油公司還是中國石化公司所生產的這兩種汽油都需符合統一的汽油生產標準，這種客觀的行業標準使得90#相對于97#汽油而言屬于“次品”。當行為人用“海之藍”灌裝冒充“天之藍”或“夢之藍”出售時，因洋河系列的白酒具有廠內評價標準，可以區分出等級、檔次高下，此時該行為應當視為以低等級、低檔次白酒冒充高等級、高檔次白酒。

（二）法條關系排斥生產、銷售偽劣產品罪的適用

刑法中關于生產、銷售偽劣商品罪這一節一共包含九個罪名。生產、銷售偽劣產品罪幾乎與該節類罪的罪狀表述相同，罪行均體現為“生產、銷售”，不同之處在于對象的差異。 本來，這些對象都是“偽劣產品”，可以納入生產、銷售偽劣產品罪的規制范圍，但由于其他八個罪名的對象與飲食、人身安全息息相關，而且實踐中發生概率較大而被單獨規定出來成為特殊法。從特殊法與普通法的角度而言，并不能完全排斥普通法的適用， 然而，其他八個罪名之于生產、銷售假冒偽劣商品罪不僅是特殊法之于普通法的關系，更需看到生產、銷售偽劣產品罪之于其他八個罪名呈現出的是罪名之間的兜底關系。罪名間的兜底關系實質是對該罪名規制范圍的“兜底”，即凡是假藥、劣藥、不符合安全標準的食品、有毒有害的食品、不符合標準的醫用器材、不符合安全標準的產品、偽劣農藥、獸藥、化肥、種子、不符合衛生標準的化妝品應被排斥在生產、銷售偽劣產品罪的規制對象之外。

法條之間的兜底關系使得兜底罪名不再包含特殊罪名的規制對象。普通罪名的規制對象因法條之間的兜底關系而排斥特殊罪名的規制規制對象，例如，《刑法》第一百一十五條規定：“防火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質或者以其他方法致人重傷、死亡或者使公司財產遭受重大損失的，……”該條對以“危險方法危害公共安全罪”的規定是以明確列舉幾種行為方式為前提，也即“以危險方法危害公共安全罪”的行為方式是除了放火、爆炸、決水、投放危險物質以外的危害公共安全的危險行為。原則上，放火、決水、爆炸、投放危險物質均屬于“危險方法”，這一點從罪狀中的“其他”兩字可見一斑，意即前列四種行為方式亦屬于危險方法。但因該條罪狀中已明確列舉了這幾種行為方式，且司法機關明確了這幾種行為方式所對應的罪名分別為放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質罪，這也就意味著以危險方法危害公共安全罪的“以其他危險方法”排斥前列四種行為方式。以往，對于兜底條款的適用過多的注重條款之間的同質性，關注“其他方法”也應與放火、決水、爆炸、投放危險物質行為一樣，一經實施就具備難以預料、難以控制的高度危險性， 但兜底條款對于規制范圍的排除亦是其應有之義。由此，刑法對于生產、銷售不符合安全標準的食品罪和生產、銷售有毒、有害食品罪的單獨規定也就意味著生產、銷售偽劣產品罪的規制范圍不應包含食品類的犯罪，涉及食品安全的犯罪應當適用兩個食品類的罪名，當其不符合這兩個食品專業罪名之時，行為自然被排除出生產、銷售偽劣商品罪類罪規制范圍之內，而非再轉而適用生產、銷售偽劣商品罪。明確了這一點，問題則在于低價白酒灌裝冒充高價白酒是否符合上述兩個涉及食品類的犯罪構成。

對于生產、銷售不符合安全標準的食品罪，是以足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病作為構成要件。對于該犯罪所造成實際危險狀態的評價司法解釋已列明四項內容。 除了第三項的解釋參加了政策性因素并未將造成實際的危險狀態作為該罪的入罪條件外，其他已列明三項內容無論是危害人體物質超標的、肉制品檢驗檢疫不合格的亦或嬰幼兒食品營養成分不符合標準的，都采用的是實質性審查標準，即產品質量并未達到國家《產品質量法》對各類食品的最低限度要求，對于上述食品，在實踐中亦需要專門檢驗檢疫機構對食品品質作出檢測后方能得出結論。《解釋》第五項雖然采取了兜底性規定，但本著同質性解釋的原則，也應堅持以食品質量不合格作為第一評價層次，以檢驗結論所達到的“足以”危害人體健康作為第二層次來限制其適用范圍。對于產品質量符合國家規定的食品，則排除第二層次的實質性危害評價考量。而產品質量并未達到國家規定標準的食品，亦需要進行檢驗檢測以證明其危害達到了該罪所要求的最低危險狀態。堅持了這種實質性標準，即可將低價酒灌裝冒充高價酒的行為排除出生產、銷售不符合安全標準的食品罪的范圍。兩種白酒雖然存在價格差異，但兩者都未突破白酒所要求的質量底線，根據信賴利益可推定兩種白酒都不存在危害人體健康的危險。

至于生產、銷售有毒、有害食品罪的規范構成要件要求行為人在食品中摻入有毒、有害的非食品原料。該罪構成要件有兩方面的要求：其一，在食品中摻入的物質應為“非食品原料”。“非食品原料”是與“食品原料”相對的一個概念，二者是互斥關系，非食品原料是不能作為食品的添加劑或者配料的物質，即便行為人在食品生產中摻入了變質的食品原料，其依舊屬于食品原料，并不會因為可能具有毒害性而否定其食品原料的屬性； 其二，非食品原料如果被食用則會對人體產生毒害性。如果行為人向食品中摻入的是無毒、無害的非食品原料，亦不構成此罪。 司法解釋專門列舉四種情形作為對“有毒、有害的非食品原料”認定的依據， 對于該解釋也應當堅持上述兩個標準，解釋的前三項明確列舉的非食品原料應當推定為具有“有毒、有害”性質，除此之外的非食品原料在進入人體后是否會產生有毒、有害性則應依據檢驗報告以及專家意見等材料進行認定。低價白酒，例如綿竹大曲、金六福在酒廠生產之際，其產品原料、生產工藝已經國家質檢部門檢測通過，食品安全是符合標準的。行為人以低價白酒灌裝冒充高價白酒既不存在往白酒中摻入“非食品原料”的行為，該白酒亦不存在有毒、有害性，因此灌裝行為不應被評價為生產、銷售有毒、有害食品罪。

在生產、銷售偽劣商品罪這一類罪名中，因為生產、銷售偽劣產品罪與其他罪名的兜底關系，使得涉及食品類的犯罪應當被排斥出生產、銷售偽劣產品的規制范圍。同時，以低價酒灌裝冒充高價酒出售的行為因為不構成生產、銷售不符合安全標準的食品罪，也不構成生產、銷售有毒、有害食品罪而被排斥出生產、銷售偽劣商品罪的范圍。

（三）假冒注冊商標罪之規范構成

假冒注冊商標罪是指未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。

無論是生產、銷售偽劣產品罪還是假冒注冊商標罪都存在“名”與“實”不符的情況，正是因為這種“假”的因素存在，從而混淆了兩個罪名的適用。對于以低價白酒灌裝冒充高價白酒行為而言，關鍵在于被冒充的究竟是酒瓶還是酒精。若將著眼點一直定位于被冒充物為酒精，則會陷入高價白酒的實質被冒充的思維中，只要冒充的白酒價格低于被冒充的白酒即被視為“以次充好”的行為，高價白酒自然成為評價“好”與“次”的標桿，而價格成為了唯一評價要素。但這種思維邏輯卻忽視高價白酒與低價白酒都是同種類產品這一事實，也忽視了兩種酒因為缺少統一評價標準而無檔次高低之分的情況。若將著眼點定位于酒瓶等品牌裝飾物被冒用，此時，低價白酒與高價白酒瓶的結合雖然也是“名”不符“實”，但肯定了高價白酒與低價白酒作為白酒的同質性，也排除了價格作為干擾因素的存在。其實，在對低價酒灌裝冒充高價酒出售行為的評價中，價高與價低一直是干擾因素。刑法對行為評價的基礎在于對行為性質的定性，如果行為人用金六福酒灌裝冒充五糧液酒被評價為生產、銷售偽劣產品罪，那么假如行為人用茅臺酒冒充二鍋頭酒又該如何評價呢？如果因為價格的差異而使得以低價白酒灌裝冒充高價白酒出售的行為被評價為生產、銷售偽劣產品罪，那么用同樣價格的A種白酒灌裝冒充B種白酒的行為又該如何評價呢？這里均是冒充行為，行為性質并無差別，白酒價格雖然有差異，但是價格差異并未改變行為性質，顯然不應用不同罪名進行評價。以低價白酒冒充高價白酒出售的行為性質在于對他人注冊商標的冒用。

肯定了被冒用對象為白酒的品牌裝飾物后，我們依舊要對低價白酒與高價白酒是否屬于“同一種商品”進行判斷。對于名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，應認定為“同一種商品”。 而“名稱”作為判斷事物之間共性的標準，需要參考《商標注冊用品和服務國際分類》中規定的商品名稱，對所有的商品按照類、組、種三個級次進行的詳細分類中處于同一種目的商品。根據《商標注冊用商品和服務國際分類》的規定，第33類酒的項下第3301組含酒精的飲料（啤酒除外）項下第330037種白酒的規定中，將白酒作為同一類酒精飲料對待。無論是高價白酒亦或低價白酒都未超出白酒這一類物品的范疇，兩者屬于同一種商品。

綜上，開篇所涉及案例中無論行為人是以豐谷酒灌裝灌裝冒充五糧液、紅花郎、舍得酒亦或以綿竹大曲灌裝冒充五糧液、天之藍、水井坊等名酒并出售的行為都應被評價為假冒注冊商標罪。

三、罪名之界分

司法實踐中之所以會對兩個罪名的適用發生混淆，關鍵在于對司法人員對于司法解釋的不當理解。2011年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十六條指出：“行為人實施侵犯知識產權犯罪，同時構成生產、銷售偽劣商品犯罪的，依照侵犯知識產權犯罪與生產、銷售偽劣商品罪中處罰較重的規定定罪處罰。”該《意見》對于想象競合犯的法律適用和處斷原則作出明確的規定，該理由在邏輯上并沒有問題，但它必須滿足的前提是行為同時符合兩個罪的犯罪構成。 司法解釋在限制司法權力濫用的同時，亦給司法的懶惰提供了借口，以致司法人員不在深究兩個罪名的區別究竟為何的前提下，只對行為進行形式判斷即得出灌裝行為同時滿足兩個罪名的犯罪構成，而擇一重罪處斷。對于法律的適用應以理解法條的內涵為基本前提，對于該司法解釋的適用也應當以對假冒注冊商標罪和生產、銷售偽劣商品罪的界限為前提。

（一）兩罪規制對象之梳理

對于兩個罪名之間的區別，不少學者都對此作出了論述。有學者指出，生產、銷售偽劣產品罪的犯罪對象只能是偽劣產品，而不包括只是“假”但不“劣”的產品，其中判斷產品質量是否“劣”的具體標準，包括確定產品質量的國際標準、國家標準、行業標準、地方標準和企業標準。 有學者認為，“假冒他人注冊商標的商品可能是偽劣商品，也可能不是偽劣商品，如果假冒他人注冊商標的商品同時又是偽劣商品，則存在假冒注冊商標罪與生產、銷售偽劣商品罪交叉競合的情況。” 還有學者認為，對以假冒注冊商標方式生產、銷售偽劣商品的行為屬于一行為觸犯數罪，應按想象競合犯從一重罪論處。也即肯定了假冒注冊商標罪的對象包含了偽劣產品。 三種觀點從不同的側重點出發對罪名的特點進行了界定，但這三種觀點均不足以對兩個罪名進行準確的區分。無論是生產、銷售偽劣產品罪還是假冒注冊商標罪，在行為方式上并無過多區分意義，因為假冒注冊商標罪中的“假冒”也是一種生產行為。兩罪區分的關鍵在于犯罪對象。上述第一種觀點將偽劣產品限定為既“假”又“劣”的產品，也即將質量合格的產品排除在偽劣產品的范圍之外，但同時又未對假冒注冊商標罪的對象進行限制。第二和第三種觀點，將既“假”又“劣”的產品也作為假冒注冊商標罪的對象則不當擴大了該罪的規制范圍。

筆者認為，生產、銷售偽劣產品罪的犯罪對象包括既“假”又“劣”的產品，又包括雖“假”不“劣”的產品。所謂“假”是指產品的名稱與內容不相符，這是偽劣產品的共性。而“劣”是指產品質量不合格。因為生產、銷售偽劣產品罪狀中將偽劣產品分為摻雜、摻假型、以假充真型、以不合格冒充合格型以及以次充好型，其中前三種產品都屬于產品質量不合格的劣質產品，而以次充好型則包含質量合格、但名實不符的產品。“因為刑法對客觀行為的規定一般均會從某種角度加以限定，盡管有時會在文字含義上出現交叉甚至重合的情況，但立法者的原意及側重點還是很清楚的，即一般不會從交叉或重合角度對行為作出規定。但是，由于受到文字表達的限制，有時立法上也很難完全杜絕交叉或重合情況的出現，在這種情況下，一般應該理解為：當立法上出現一個含義較廣的條文與一個含義較窄的條文并列時，通常表明立法者是要將含義較窄的情形從含義較廣的情形中分離出來。” 這時，若再將以次充好型產品視為劣質產品，則該型產品完全可以納入以不合格產品冒充合格產品的范圍，而無獨立存在之必要。對于以次充好型產品應當理解為雖“假”不“劣”產品。

假冒注冊商標罪雖然也屬于產品的名稱與內容不符，但其對象卻不應包含劣質產品。因為假冒注冊商標罪的罪狀中明確將該罪對象限定為“同一種商品”，而“同一種商品”包括名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品。名稱相同的商品是指冒充物與被冒充物之間名實相符，而名稱不同但指同一事物的商品則是雖然“名”不相符，但實質相符，也即商品在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同。這種實質性的評判標準無疑將質量不合格的產品排除出同一種商品的范圍之外。從規范保護目的而言，對法定犯的社會關系侵害應當以其所參照法律、法規之規范保護目的這一前置性判斷為前提。 《商標法》第一條開宗明義規定：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益……制定本法。”應當看到，《商標法》的規范保護目的在于對商標專用權的保護，而第一條中其他內容則是希望通過保護達到的效果。而偽劣產品屬于《產品質量法》的規制內容，該法第五條指出：“禁止在生產、銷售的產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好。”從規范保護目的的角度出發，亦可對兩法的規制范圍進行區分。對于行為人生產了質量不合格的產品同時又假冒他人注冊商標的行為看似屬于兩法競合，但從兩個法律的罰則規定亦可窺見法律保護目的不同。《商標法》第七章對注冊商標專用權的保護內容中亦提及“未經商標注冊人的許可，在同一種商標上使用與其注冊商標相同的商標的”屬于侵犯注冊商標專用權的行為。其亦將“同一種商品”作為限定商標侵權與否的關鍵。而《產品質量法》第五十條則規定：“在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好，或者以不合格產品冒充合格產品的……構成犯罪的，依法追究刑事責任。”刑事罰則的規定應適用于同類社會危害性最大的行為， 也是對某一法律懲治行為重點的突出，基于這一原理可知劣質產品應當屬于《產品質量法》的規制范圍，而非《商標法》的規制范圍。對于假冒注冊商標的行為也不包含在質量不合格產品上適用的情況。其次，從刑種的配置而言，假冒注冊商標罪的起刑點為三年以上有期徒刑，最高刑為七年以下有期徒刑，而生產、銷售偽劣產品罪的最高刑為無期徒刑，如此大的刑期差異是因為兩罪侵害的客體不同。生產、銷售偽劣產品不僅是對保障交易安全的侵害， 也會對他人生命和財產構成侵害，該罪侵害的是復雜客體。而假冒注冊商標行為只是對他人商標使用權的侵害，侵害客體單一。侵害客體的不同決定了社會危害性的差異。若將不合格產品亦視為“同一種產品”則突破了假冒注冊商標罪所保護的客體范圍，違背了罪刑均衡原則。“犯罪分類是建立刑法分則體系的基礎，也是實現罪行均衡的前提。” 以較低的刑罰評價較多的客體，不僅會造成罪名之間適用的混亂，也會造成刑罰適用的失衡。因此，只有當對象屬于雖“假”不“劣”的產品時，生產、銷售偽劣產品罪與假冒注冊商標罪才會發生競合的可能。

（二）兩罪競合之適用

當犯罪對象均屬于質量合格產品時，才可能發生生產、銷售偽劣產品罪與假冒注冊商標罪適用的競合問題。然而，即便產品滿足了假冒注冊商標罪對“同一種商品”的要求，其是否滿足生產、銷售偽劣產品罪中“以次充好”型產品對低檔次冒充高檔次、低等級冒充高等級的要求亦值得探討。

因為問題的關鍵在于的“次品”（低價產品）與“好品”（高價產品）之間是否具有統一的評價標準。當低價產品與高價產品除了價格差異之外，再無其他評價因素時，此種情形并不符合生產、銷售偽劣產品罪“以次充好”的情形。因為在不具有統一評價標準時，僅以價格進行評判無法解決兩個矛盾。一是低價產品的質量實際好于高價產品時，所謂的低檔次、低等級產品冒充高檔次、高等級產品在該罪范圍內因缺失了道義上的可譴責性而不具備施加刑罰的實質合理性；二是若被冒充的產品與冒充物在價格上相等，但冒充物的質量明顯低于被冒充物，則會因為價格無差別而否定了產品質量的差異。因此，對于“以次充好”行為的評價應當在客觀上具有統一的評價體系。基于“以次充好”型犯罪需要對產品的等級進行評定，該標準不能以某一生產商或某一產品個別化的標準為標準，而應當以種類物的共同標準為標準，也即應當以國家或行業對某一類產品所制定的標準作為區別高檔與低檔、高檔次與低檔次的差別。因而五糧液酒廠生產的白酒不能用茅臺酒廠生產酒類的標準為評判依據，金六福酒亦不能采用五糧液酒廠的生產標準為評價依據。在行業內或國家標準沒有對同類白酒劃定明確的等級時，任何的以價格作為唯一評判因素的行為都有違刑法的實質合理性評判標準。所以，對于尚未形成以上標準的行業，只存在產品質量是否合格的評價標準而無高低檔次之分，也無法滿足生產、銷售偽劣產品罪中“以次充好”的評價標準。此時，因產品不符合生產、銷售偽劣產品罪中“以次充好”的評價標準，應當適用假冒注冊商標罪。

當冒充物與被冒充物具有種類物的評價標準時，則假冒行為既符合假冒注冊商標罪的犯罪構成，也符合生產、銷售偽劣產品罪的犯罪構成。此時，對于兩罪競合的探討才有實際意義。

在兩罪發生競合的情況下究竟如何適用？有學者提出，是成立想象競合犯從一重處罰，還是成立數罪進行并罰，關鍵看兩點：一是看行為是否侵犯兩個以上的法益；二是看是否有在規范意義上的兩個以上的行為。并由此論證無論是行為人僅實施了銷售行為（其銷售的商品既是偽劣商品又是侵犯知識產權的商品），還是行為人既生產、銷售偽劣商品又假冒他人注冊商標，均應數罪并罰。 立足于法益出發來探討犯罪行為數不可避免會將行為與法益作機械的對照。因法益的不同而否定行為之間的關聯性。應當看到，想象競合犯的存在也是一行為觸犯了不同罪名，且不同罪名之間有不同的法益，此時若對一行為按觸犯的不同罪名數罪并罰無疑犯了重復評價的錯誤。因而對罪數及競合問題的處理應當堅持以行為評價先行、罪數評價后行的原則處理。對于生產、銷售偽劣商品罪與假冒注冊商標罪競合問題的應立基于行為數進行探討。

其一，行為人生產偽劣產品過程中假冒注冊商標的，在此種情形下生產行為與假冒行為處于同一過程。因為生產行為作為刑法意義上的一個行為，具有很強的包容性，其本身包含了一些對生產而言必要的、有關的具體行為內容。 “生產行為不僅僅是對原材料進行加工、定型，還包括對產品進行互裝及貼附商標，以利于產品更順利地進入流通領域。就生產偽劣商品的行為與假冒商標的行為而言，主觀意圖單一，行為對象同一，時間上同時進行，行為的處所同一，在生產偽劣商品行為完成的同時假冒商標的行為也一并完成” 。因此，假冒注冊商標的行為實際上成為生產偽劣產品行為的組成部分，無需刑法再對該行為進行單獨的評價，也即成立一行為。然而對假冒注冊商標的行為不再單獨評價并不意味著對于該行為不評價，只是由于這一過程的實施作為一個整體既滿足了假冒注冊商標罪的犯罪構成，也滿足了生產偽劣產品的犯罪構成，此時一行為觸犯了數個不同罪名，應按想象競合，從一重罪論處。

其二，行為人僅實施了銷售行為，但其銷售的商品既是偽劣商品，又是假冒注冊商標的商品。此種行為既符合銷售偽劣產品罪，又符合銷售假冒注冊商標的商品罪。對此也應以想象競合從一重罪論處。有學者認為對此情形亦應數罪并罰，并以走私行為舉例論證，認為“行為人租用一艘萬噸巨輪，一次走私武器、文物、貴重金屬、淫穢物品、普通貨物物品，在規范意義上可以認為行為人實施了多個走私行為，因而應以走私武器罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私淫穢物品罪、走私普通貨物、物品罪數罪并罰。” 這種以一次走私多種物品的行為類比銷售偽劣產品（同時又是假冒注冊商標的商品）行為存在明顯不當之處。因為該學者所列舉的走私物品之間存在明顯的界分，武器在走私行為中不會被評價為普通物品，文物在走私行為中亦不會被評價為淫穢物品，每一種物品不會被認定為具有兩種性質，這樣也就不會對行為人的走私行為產生重復評價的情況。然而，當銷售的對象兼具偽劣商品和假冒注冊商標的商品兩種屬性時，對該物品的一種屬性進行評價時也即對其進行了全面的評價，必然排斥另一種屬性的定性，否則有違重復評價原則。如果一定要按上述論者所言的數罪并罰，則一半物品認定假冒注冊商標的物品，而另一半認定為偽劣產品？然而這種定性是否合理，不言自明。

其三，行為人在生產偽劣產品的過程中假冒注冊商標后再實施銷售行為的。對此，有學者提出，該種情形“完全符合想象競合犯的特點，即行為人生產、銷售假冒偽劣商品應視為一個行為（假冒注冊商標僅僅是整個行為的組成部分），該行為在形式上同時符合數個犯罪構成，是觀念上的數罪，而不是實質上的數罪，應擇一重罪從重處罰。” 將假冒注冊商標的行為納入生產行為的包含范圍內是對生產偽劣產品罪評價的應有之義。但是該論點亦將銷售行為納入生產行為的涵蓋范圍是否合理，值得商榷。無論是根據一般語義對生產行為的評價亦或刑法條文對銷售行為的單獨規定來看，生產行為都不能涵蓋銷售行為。基于此種論斷，對于該行為其實應當評價為刑法中的兩個行為，一個是生產行為，一個是銷售行為，對于兩個行為應當如何處理？

在通常對社會行為的理解中，生產行為與銷售行為之間具有牽連關系，即行為人所實施的數個行為之間具有方法與目的或者結果與目的之間的內在聯系。銷售行為人不一定是生產者，但生產者一定是銷售者，因為不以進入市場流通環節為目的的生產行為一般不能作為刑法所評價的危害行為。對于這種牽連關系的行為如何定罪是問題的關鍵。“牽連犯作為罪數形態中的一種，從其概念提出的初衷分析不難發現它完全是與數罪并罰相對應的一組罪數形態概念中的一個，即從根本上講，既然是牽連犯，就不應該有數罪并罰的問題，如果實行數罪并罰，也就不是牽連犯。” 對于生產與銷售行為之間的牽連關系是否一律擇一重罪，還應具體看待兩個罪名之間的關系。因為罪名之間具有牽連關系只是排斥數罪并罰，而對于生產、銷售偽劣產品罪而言，因為生產偽劣產品罪與銷售偽劣產品罪之間是選擇性罪名，這也就意味著“生產、銷售偽劣產品罪”可以對行為人的生產行為和銷售行為進行全面的評價，但無需數罪并罰，只要根據犯罪情節適用對應的法定刑即可，不存在擇一重罪的問題。對于假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪因為分屬于刑法不同的條文，原則上一行為構成一罪，數行為應當數罪并罰。但基于生產行為與銷售行為之間的牽連關系，對既假冒注冊商標又銷售假冒注冊商標的商品的，應當擇一重罪論處。對于不同罪名的不同處理方式決定了具有牽連關系的行為并非一律擇一重罪論處。

綜上，對于行為人在生產偽劣產品的過程中假冒注冊商標后再實施銷售行為的應當分“兩步走”進行刑法上的評價。首先，對行為人的生產行為進行評價，因其一行為觸犯數罪，根據想象競合犯原理應當從一重罪論處。其次，當生產行為被評價為生產偽劣產品罪時，之后的銷售行為應當被評價為銷售偽劣產品罪，對行為人按照生產、銷售偽劣產品罪論處；當生產行為被評價為假冒注冊商標罪時，銷售行為應當被評價為銷售假冒注冊商標的商品罪，按照牽連犯理論從一重罪論處。

四、結語

對于以低價白酒灌裝冒充高價白酒出售行為的認定之所以出現混亂，是因為司法人員對于兩罪規制的對象沒有準確的認知。厘清兩個罪名的犯罪構成對于實踐中準確適用罪名奠定了良好的基礎，也正是實踐中的分歧才給了我們明辨兩罪關系的機會，罪名之間的界限劃分的越清晰，對于準確評價危害行為越有利，而并非如有的學者所言，“越是所謂界限模糊的犯罪，越不宜討論此罪與彼罪的界限。因為越是界限模糊，越表明兩罪之間的關系復雜，難以區分。強行區分的結局至少會曲解其中之一的構成要件。” 犯罪之間界限模糊就是因為對犯罪構成的界限沒有準確認知，此時更多的探討才有助于明晰犯罪構成的原本面貌，真理往往越辯越明。