我國政府購買公共服務的界限分析

摘 要 近些年來，政府購買公共服務在我國蓬勃發展，然而公共服務購買范圍的不確定導致實踐中問題百出，嚴重影響這一制度在我國的發展前景。本文認為確定政府購買公共服務的界限，將所購公共服務限定在合理范圍內，是保證執行這項制度良性發展的關鍵因素。

關鍵詞 公共服務 購買 界限

作者簡介：許吉龍，中國政法大學證據科學研究院法律碩士。

中圖分類號：D630 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-159-02

一段時間以來，頻頻的“臨時工”事件牽動著人們的神經，所謂臨時工，在性質來講，屬于政府購買公共服務的范疇。政府購買公共服務本來無可厚非，因為在新自由經濟及新公共管理理論指導下，這種模式在西方已經很成熟，并取得了很好的效果，但在我國尚處于實驗、探索階段，任何一個環節的缺陷都可能導致這項制度的失敗。其中最關鍵因素就是政府對委托給“臨時工”的工作內容超越界限，臨時工行使了超越于自己的公權力，加之法律意思淡薄等因素，必然會導致暴力執法現行頻發。本文將對政府購買公共服務的界限進行分析，試圖為公共服務的購買范圍提供一定的標準。

一、政府購買公共服務概述

政府購買公共服務起源于西方國家，目前學者對政府購買公共服務的定義不一，根據購買對象不同，主要有狹義、廣義和最廣義三種。狹義定義，僅指政府向非營利的社會組織購買公共服務，很多學者即在此基礎上展開討論。 廣義的定義，指政府向社會組織和企業購買公共服務的行為，很多學者持此觀點。最廣義的定義，指政府除了向社會組織和企業購買公共服務外，還跟其他政府及部門展開合作，即政府間的協議合作。 本文認為除了企業和社會組織，政府還跟個人簽訂合同，約定個人在特定的領域向公眾提供公共服務，政府按照個人的工作內容和質量向其支付工資，即所謂的“臨時工”，現階段，政府臨時工在我國是非常普遍的現象。因此，政府購買公共服務的定義為，政府將其直接提供的公共服務，通過特定方式，移交給政府以外的社會組織、企業和個人來完成，政府對服務過程進行監督，對結果進行評估，并根據評估結果向社會組織、企業和個人提供費用。

二、政府購買公共服務與法治原則

現代法學承認法律形式的選擇自由，認為在多數情況下，為了完成國家任務，實現公共利益，可以選擇采用公法、私法抑或兩者結合的形式。但是這種選擇不是無限制的，要受到憲法、法律及相關法律原則的約束，這是依法治國，依法行政的必然要求。

（一）憲法

憲法的最終目的在于保護公民個人的尊嚴和權利，是公民權利的守護神。國家權力的設置只是實現這一目的的手段。 作為一部“基本法”，憲法所保護的不是一般的公民權利，而是對公民生活產生重要影響的“基本權利”。 公共服務是與公眾聯系最緊密的政府職責，直接關系到公眾的衣、食、住、行，公共服務提供的好壞，直接影響公民權利。因此，對公共服務的提供，各國法律均持謹慎態度。

（二）法律優先

法律優先指當法律明確規定某項職能或服務只能由政府親自履行時，必須遵守法律規定，政府不能再委托其他組織。例如，我國《行政強制法》第十七條第一款規定：“行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施。行政強制措施權不得委托。”因此，當法律已經明確規定，某項職能或服務必須政府機關親自履行，不得委托其他組織時，此類職能或服務變被排除在政府購買的范圍之外。

（三）法律保

法律保留指政府的某項職能或服務能否由政府外的其他組織提供，必須有法律的授權，政府沒有自主決定權。政府購買公共服務遵守法律保留原則，將公共服務的購買范圍限定在法律規定的范圍內，將有效防止服務提供過程中，行政權的不當委托侵害公民權益的事情發生。如我國頻發的“臨時工”暴力執法事件，，就是與行政執法權向私人的轉移有關。 為此，現代行政法認為在特定的行政領域需遵守法律保留原則。

三、我國政府公共服務購買的界限

并非所有的公共服務均可以通過購買方式提供，德國行政法學者毛雷爾曾提出：“直接行政任務可以以私法方式執行，但只有在特定范圍內才具有可行性和適法性。”另一位行政法學者Christ of Gramn 提出了“絕對的國家任務”和“必要的國家任務”的區分。 前者所指的國家任務必須由國家親自履行，不得委托給私人；后者所指的國家任務亦由國家承擔，但是具體的實現方式則有一定的選擇空間。學界對行政任國家任務提出了“國家保留”的觀點，認為特定的國家任務必須保留給國家，由國家親自履行，不允許由私人代替國家履行。例如國家安全、制裁等事項。 我國處于政府購買公共服務的初期，相關法律制度還不完善，國家-市場-社會的三元結構模式還沒真正形成，行政訴訟的受案范圍相對較窄，等這些因素都提醒我們政府購買公共服務的范圍不能太過寬泛，步子不能邁得太大。按照公共服務的性質和特點，筆者認為可以將公共服務分為兩類：禁止購買的公共服務和可以購買的公共服務。

（一） 禁止購買的公共服務

1.政府核心職能：禁止購買的公共服務是指依據法律或其他原因應當由政府自己直接提供的公共服務，這類公共服務因某種法定原因不能由政府以外的社會私人組織提供。政府通過行使這些公共服務職能來獲得合法性，并通過服務的持續提供來維持自身存在，因而提供公共服務是政府自我承諾的一種責任，失去了這些職能，政府將失去存在的必要性，因此這些職能必須由政府親自履行，不能轉移給私人。例如 我國香港將政府服務分為三種不同的類型，“核心服務”、“輔助服務”、“商業服務”， 因此，結果國際及我國國情，本文認為固有的國家職能一般是指公共服務中的基礎性職能，包括國防、外交、政策制定、宏觀調控、政府自組織、警察、稅收、應急服務等，這些只能不能通過購買的方式由私人提供。

2.涉及公權力行使的公共服務：關于公權力的行使，有這樣的觀點：“公權力原則上應當由行政機關來行使”，也就是“國家壟斷公權力原則”，行使公權力的組織原則上應當受民主統制，所以公權力行使原則上不能委托給非行政機關組織。 馬懷德教授認為，從法理上看，政府服務外包的底線是將政府承擔的某些技術性、行業性、服務性、協調性職能政府，而政府的執法職能——即采取行政處罰、行政強制措施等必須獲得法律授權，不得隨意委托給行政機關以外的主體。 現代社會，涉及公權力行使的行政除了傳統的干預行政，還包括給付行政，無論是干預行政還是給付行政，由于公權力對公眾權利造成的直接影響較大，因此，原則上，公權力行政屬于立法授予的行政機關的固有職權，沒有法律的授權，行政機關不得將涉及公權力的公共服務提供任務轉移給社會私人組織。涉及公權力行使的公共服務主要包括以下類型：干預決定的做出；給付決定的做出；行政強制執行；行政強制措施。

（二）可以購買的公共服務

理論上，除了禁止購買的公共服務，其他公共服務基本上屬于政府可以購買的范圍，例如市容環境衛生、街道清掃、醫療服務、養老助殘、法律服務等但是可以購買的公共服務并不意味著政府可以甩手將這些公共服務全部轉移給私營企業和社會組織，由于市場和社會的發育程度，公共服務自身的特點，政府自身的原因及公眾的要求等因素，各國政府并不會完全放開，而是保留一部分自己直接提供公共服務，人們將這種方式叫做公私混合提供模式。

1.應急服務：應急服務不同于一般的公共服務，是針對突發事件的緊急應對，而且這種突發事件是事關公共安全、影響范圍較大的事件，比如美國的“911”恐怖襲擊事件、我國的“非典”等。突發事件往往事關群眾安危，與公眾生命、健康和財產等權利息息相關，處理這種突發事件不僅需要巨大的人力、物力和財力，而且需要快速、有效的應變能力和統籌、協調能力，這時就需要政府的強大支持，單單依靠社會及個人的力量無法解決問題，因此在應急服務中，政府必須保留作為基礎、主導服務的角色。

2.滿足公眾基本生活需要的公共服務：對于水、電、煤、氣、交通、通訊、郵電等與公眾生活息息相關的公共服務，各國政府一般都不會完全放棄自己作為公共服務提供者的資格。因為這些公共服務與公眾的生活質量、消費水平和收入水平直接相關，是為了滿足公眾的基本生活需求，是公眾基本生活正常進行的最基本物品，具有不可替代性和不可拒絕性。

3.市場發育不成熟的公共服務：市場的發育程度是影響公共服務購買范圍的重要因素。事實上，美國公共服務的購買范圍之所以如此廣泛，跟美國發達的市場經濟有很大關系，美國成熟的市場經濟造就了成熟的市場競爭機制和一批成熟的現代企業，從而能在公共服務提供中形成競爭。相反，當市場發育不成熟時，市場缺乏競爭主體，即使將公共服務轉移給市場，也會重新造成市場的壟斷，這與政府的壟斷沒有區別，甚至會更糟，因此，某一公共服務領域市場發育不充分時，政府就需要保留作為公共服務直接提供者的角色，或者自己直接提供公共服務，或者與市場競爭，造就市場競爭的環境。

4.對社會弱勢群體提供保護的服務：社會弱勢群體指那些依靠自身的力量或能力無法保持個人及其家庭成員最基本的生活水準、需要國家和社會給予支持和幫助的社會群體。現階段，我國的社會弱勢群體包括生活弱勢群體（如貧困者群體）、就業弱勢群體（下崗職工失業者）、生理弱勢群體（殘疾人群體）、年齡弱勢群體（退休者群體、老年人群體）等類型。 現代社會，無論是在發達資本主義國家，還是在后發國家，對社會弱勢群體提供照顧服務，是各國政府普遍關系的一個重要問題，這不僅是現代國家文明化的一個標志，也是現代政府必須承擔的公共責任。

四、結語

公共服務的購買界限是一個不斷發展的過程，實踐中，在公共服務領域，幾乎所有的公共服務都可以外包，然而不可否認，公共服務的“逆向合同承包”日益引起了人們的重視，開始反思外包的范圍與步伐。這給我們以重要啟示，對公共服務的政府購買應保持冷靜，不能過度熱情，不能將公共服務以打包的方式全部轉移出去，應當按照法定的標準、范圍和程序進行。同時，政府購買公共服務并不等于政府將責任轉移給了私人，政府仍然是責任的最后承擔者，在公共服務提供過程中承當購買對象的篩選、監督、評估等一系列責任，因此在一定程度上來說，對于政府，公共服務向私人的外包并不是政府責任轉移了，而是責任更大了。

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湖南省石潭鎮將整個城管隊承包給了私人，由私人負責人員招聘，并進行執法管理，在執法過程中，對過往車輛收取高額管理費，引發群眾不滿。鄭州市金水區將城管執法任務外包給物業公司，而物業公司在執法過程中與群眾發生多起沖突引發公眾對城管外包的不滿和質疑。

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