試論用盡當地救濟規則

摘 要 用盡當地救濟原則是一項重要的國際法原則，是行使外交保護權的前提條件。用盡當地救濟原則是對東道國領土主權的尊重，也是對由此派生的屬地管轄權的保護，在國際法的實踐上起著重要的作用。因此，如何深刻理解和合理適用用盡當地救濟規則成為國際社會廣泛關注和探討的問題。2006年的聯合國國際法委員會通過的《外交保護條款草案》對用盡當地救濟規則做了較為詳細的規定，但是在實際運用上仍然有需要完善的地方。

關鍵詞 用盡當地救濟規則 外交保護 屬地管轄權 《外交保護條款草案》

作者簡介：金璐，華東政法大學國際法學院本科生，研究方向：國際經濟法。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-279-02

用盡當地救濟，是指受害者本人應用盡在居留國的所有救濟程序（如司法、行政等），如果這樣還不能保護其合法權益，受害者的國籍國即可對其行使外交保護權。

用盡當地救濟原則是行使外交保護權的一個限制性條件，是一個國家的國民的合法權益受到所在國的不法侵害后，該個人的國籍國提供外交保護的前提。

一、 理論基礎

在國際法上，管轄權是國家的一項基本權利。其中，屬地管轄權是其最重要的一項權利，且相較其他管轄權而言，屬地管轄權一般具有優越性。屬地管轄權，又稱屬地優越權或領土最高權，是指國家對其領土范圍內的一切事務的最高權力 。它是由國家領土主權派生出來的。一國應尊重東道國的領土主權，因此也應該尊重東道國的屬地管轄權。因此，當一國國民的合法權益在外國受到侵害時，應給予東道國自我糾正的機會，即首先允許東道國進行補救，只有當東道國國內的救濟手段都被用盡還不能解決問題時，受害人的國籍國才能基于屬人管轄權采取外交保護的手段，向東道國提出求償，維護受害人的權益。如果沒有“用盡”這個前置程序，一些西方強權的發達國家可能會以外交保護為借口來干涉東道國的內政，破壞東道國的司法和行政程序。

二、 適用對象

《外交保護條款草案》第三部分專門對用盡當地救濟原則在外交保護中的適用進行了詳細的規定。該草案第14條第3款規定“在主要基于一國國民或第8條草案所指的其他人所受的損害而提出國際求償或請求作出與該求償有關的宣告性判決時，應用盡當地救濟。” 可見，用盡當地救濟原則適用于一個人的合法權益遭受所在國侵害的場合，即只適用于間接損害。其實，這也很容易理解。用盡當地救濟原則是行使外交保護權的前提，所以，用盡當地救濟原則的適用對象也應和外交保護的適用對象相同。外交保護是指國家對其在外國國民之合法權益遭到所在國家違反國際法的侵害且用盡了當地救濟仍得不到解決時，采取外交或其他方法向加害國求償的國家行為。 可見外交保護所保護的是一國國民的合法權益。如果一國因為其權利直接受到他國的損傷而主張求償。這種求償與被求償的關系實質上是一種國與國之間的關系，這不是外交保護的對象，因此也不是適用用盡當地救濟原則的對象。

但在實踐中，國家自身遭受的直接損害與國民遭受的損害卻不能分割的十分清楚，二者常常混合在一起。在“西庫拉電子公司案”中，厄爾西是完全由兩家美國公司所有的一家意大利公司，意大利對厄爾西國有化后，美國向意大利求償，意大利主張當地救濟沒有被用盡，而美國則主張這一規則并不適用，因為兩家美國公司的賠償請求是以美國和意大利1948年訂立的《友好通商航海條約》為基礎的，違反條約義務通常視為直接損害。國際法院認為美國遭受的損失不可能同違反條約義務而造成的直接損害相分離，但同時也指出，在條約締約方沒有明確約定當地救濟規則是否適用時，如果求償部分是對國民所遭受的損害提出的，那么這一規則將被推定適用。 筆者認為，在直接損害和間接損害界限模糊的場合，要綜合考慮發生爭端的主體、國家提出求償的依據以及所要求的補救的對象等因素。

三、 判斷標準

前面已經提到，用盡當地救濟原則是行使外交保護權的前提條件。因此，如何判斷已經用盡所在國的一切救濟手段對于在所在國受到不法侵害的受害者則顯得十分重要，這是其向本國政府尋求外交保護的必要條件。

對此，草案第14條第2款規定“‘當地救濟指受害人可以在所指應對損害負責的國家，通過普通的或特別的司法或行政法院或機構獲得的法律救濟。” 總體來說，當地救濟包括司法救濟和行政救濟。但無論是何種救濟手段，都應以能夠有效提供合理的救濟為目的，這在草案第15條的規定上體現的很明顯。用盡當地救濟的目的之一就是更便捷地解決糾紛、有效地維護受害者的權益。如果這種救濟是無效的，不僅不能實現這種目的，反而會損耗時間，使用盡當地救濟原則的適用效果大打折扣。

對于“用盡”一詞，其實它的含義是很抽象模糊的，因此很難界定，國際社會也尚未達成一致的見解。筆者認為，“用盡”即要求受害者充分地利用所在國的一切必要的救濟手段，對于上面提到的司法和行政手段，一方面要做到“用到底”，即要達到到裁判終局的程度；另一方面，受害者還要正確地使用東道國國內法提供的各種程序性便利，比如傳喚證人、提交證據等等。例如，在“安巴蒂洛斯仲裁案”中，仲裁委員會就以安巴蒂洛斯沒有傳喚萊恩上校到高等法院作證和沒有用盡上訴權而沒有用盡當地救濟。

四、 適用的例外

當然，用盡當地救濟原則是相對的，合理地限制用盡當地救濟原則十分必要。《外交保護條款草案》第15條對用盡當地救濟的例外情形作了具體的規定 ，主要有以下幾種：

（一）不存在合理地可得到的能提供有效補救的當地救濟，或當地救濟不具有提供此種補救的合理可能性

在這種情況下，需要注意的是兩個十分重要的字眼，分別是“有效”和“合理可能性”，可見用盡當地救濟原則只有在東道國存在有效救濟的合理可能性時才適用。如果按照案件的情況，即使訴諸最高的司法機關或者行政機關也不會有什么效果，例如，如果一國的最高法院實際上是由行政機關控制，而控訴的行為剛好是行政機關的行為，則法院很可能無法公平地處理這種求償關系；或者，如果上訴的唯一問題是事實，而上級法院卻無權復審事實裁定；又或者，如果上訴的判決是按照明確無疑的國內法律作出的，就算上訴上級法院也不可能改變判決結果等等。在這些情形下是不存在有效救濟的。那么，“當地救濟方法”即使未被用盡，也不能妨礙求償的提出。

（二）救濟過程受到不當拖延，且這種不當拖延是由被指稱應負責的國家造成的

此處的“不當拖延”已被第一種情況的沒有獲得有效救濟的合理可能性所涵蓋。此處將不當拖延單獨列出來，是為了強調拖延的不當性。如果單單是拖延，并不意味著在一段時間后求償人不能成功獲得救濟。在“因特漢徳爾公司案”中，因特漢徳爾公司利用《與敵通商法》中各種可利用的救濟方法，尋求通過美國法院的訴訟程序返還其股份，結果其訴訟在美國法院懸而未決，拖延10年之久且沒有確定期限。在這種情況下，恐怕不能被認為救濟是“適當的”或“有效的”。

（三）受害人與被指稱應負責國家之間在發生損害之日沒有相關聯系

屬地管轄權是用盡當地救濟原則適用的理論基礎，而且是由國家的領土主權派生出來的權利。所以只有當受害者受害時處于東道國境內或在東道國具有財產或財產性的權利時，東道國才有行使屬地管轄權的前提，進而才能有效地適用用盡當地救濟原則，這是其一；另一方面，筆者認為，所在國的當地法院依據國際法上的規定是否享有管轄權也是判斷相關聯系的標準之一。如果根據國際法上的規定，當地法院對爭議的問題無管轄權，這就意味著在所在國不存在可以利用的救濟，又何談用盡當地救濟？

（四） 受害人明顯的被排除了尋求當地救濟的可能性

這項例外也被稱為“拒絕接觸”。《草案評注》中具體列舉了“明顯被排除”的情形，雖然這些情形在理論上看起來是合理甚至是有效的，但是筆者認為，該種情形其實也被第一種情形所涵蓋了。因為這里的救濟手段在實際上是不能接觸到的，那就如同空中樓閣一樣，對于受害者來說就是不切實際的，既然是不切實際的救濟，又怎么能被稱為是“合理”和“有效”的呢？

（五）被指稱應負責的國家放棄了用盡當地救濟的要求

將用盡當地救濟原則作為行使外交保護權的前提，是對被告國的國家主權的尊重及對其屬地管轄權的保護。可以說，這是被告國的一種權利。既然是一項權利，那么被告國也可以選擇放棄這種權利。放棄的方式分為明示和默示兩種。明示的放棄一般被認為是有效的，對于默示的放棄，國際法委員會雖然采取的是支持的立場，但也強調：“放棄當地救濟不能是隨便默示的，在沒有任何明確表示愿意放棄的言詞的情況下，被認定為默示放棄是不能接受的。但是如果當事方放棄當地救濟的意愿是明確的，則必須落實這個意愿。” 從這里我們可以看出，僅僅是默示放棄的意愿是不夠的，還要有個具體的行為來表明、落實這個意愿。

五、 結語

總而言之，用盡當地救濟原則作為一項重要的國際法原則，在外交保護的國際法實踐上發揮了重要的作用。但是，從上面的分析中也可以看出，在用盡當地救濟規則的適用問題上還存在著一些爭議，雖然《外交保護條款草案》已經較為詳盡地闡述了用盡當地救濟規則的適用，但仍存在著不足的地方，比如如何界定“用盡”的程度、如何理解有效救濟的“合理可能性”、“相關聯系”又是怎樣的一種聯系、“默示的放棄”的具體情形又是什么等等，這些都是國際法上應該繼續探究和完善的地方。

注釋：

王虎華主編.國際公法學（第四版）.北京大學出版社.2015.133，84，132.

張磊.論外交保護中對用盡當地救濟原則的限制——以聯合國《外交保護條款草案》第15條為線索.華東政法大學學報.2014.

[英]蒂莫西·希利爾著.曲波譯.國際公法原理（第二版）.中國人民大學出版社.2006.171.

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