論證券市場公開承諾的監管

楊海靜萬國華

(1. 天津工業大學文法學院，天津 300387；2. 南開大學法學院，天津 300071)

上市公司承諾大量使用并引起學界注意可追溯至股權分置改革期間,后被廣泛運用于交易所市場及場外交易市場，其適用領域從股改擴展至股權收購、資產重組、首次公開發行、再融資及其他環節。承諾人涉及上市公司及其實際控制人、股東、高級管理人員、關聯方、收購人等。承諾事項涵蓋股份限售、股份增持、股份追送、業績增長、分紅、資產注入等。這些承諾對于增加市場信心、穩定公司股價、改善公司治理具有積極作用。然而，由于缺乏法律依據，此類承諾一直游離于監管之外，淪為白條者甚多，嚴重損害了投資者利益，破壞了證券市場信心，影響了證券市場穩定。

中國證監會在第四屆“上證法治論壇”(2013年)上提出，“要研究建立承諾違約的強制履約制度，賦予監管機構提出明確具體的履約要求、責令承諾人履行承諾的權力，并建立相應的司法機關強制執行的保障機制”。1多層次承諾履行監督機制的概念被提出。2

2014年，證監會發布《上市公司承諾指引——上市公司實際控制人、股東、關聯方、收購人以及上市公司承諾及履行》(證監會公告[2013]55號，以下簡稱《承諾指引》)。該《承諾指引》基本確立了承諾必須信守的基本原則，但對于監管制度仍缺乏系統化的頂層構建。現有的監管制度仍將公開承諾置于誠信的道德教化內，表現為行政監管缺乏有威懾力的行政處罰措施，自律監管缺乏修正性措施和禁止性措施。

2015年4月20日提請全國人大常委會審議的《證券法》(修訂草案)139條第二款對公開承諾的監管作了規范，“不履行承諾的，國務院證券監督管理機構可以根據本法140條的規定采取監督管理措施，法律、行政法規另有規定的除外”。上述法律規范授權國務院證券監督管理機構對公開承諾進行監管，使證監會的監管有了合法權源，但對行政監管機關、自律監管機構和中介機構在公開承諾監管中的定位、權限和具體措施未作具體規定。

監管不足導致“承諾”變成了發行人及其相關面主體用來彌補瑕疵、滿足法律和監管要求卻不必履行的謊言，其所帶來的負效應已嚴重損害證券市場信心。

證券市場公開承諾的監管正當性

公開承諾監管制度的構建，首先要尊重現有的制度和規范，凡是能納入現有監管體系的，應立足現有制度來解決，避免多重監管；其次要尊重我國證券市場實踐，對現有制度無法容納的承諾類型，應列入新的監管框架，切實保護投資者利益。

一、公開承諾的監管前提——類型化考量

2012年開始，滬深交易所官網在信息披露項下增加了“承諾事項及其履行情況”的內容，截至2015年9月30日，主板、中小版，創業板共有各類承諾事項總計18306項。整理深交所的承諾事項，可以將其分為以下四種類型。

1. 重申法定義務

現有承諾系統中的承諾事項，部分表現為對法定義務3的重申。如：法定限售承諾、合法合規運營承諾、保持上市公司獨立性承諾、不進行虛假陳述承諾、出資瑕疵補足承諾、高管謹慎履職承諾、避免同業競爭和關聯交易的承諾等。以上承諾內容為我國《公司法》、《證券法》及相關司法解釋確定的法定義務。從制度供給的角度看，如果承諾人的承諾是對法定義務的重申，則可納入法律實施監督檢查制度進行監管，投資者也可以通過現有法律體系中的責任獲得救濟，無須重構監管制度和救濟體系。

2. 合同義務

從相對人的角度看，現有部分承諾系承諾人向不特定主體作出的。如“承諾系統”中的“業績補償承諾”，多發生在增資、資產購買或股權轉讓中。實踐中，是投融資雙方對企業未來不確定情況的一種或然性安排。盡管這樣的業績增長承諾經信息披露，也會成為投資者作出判斷的有效信息，但是，如達不到預期的業績指標，觸發的回購或補償安排已明確特定的投資者或受讓方，而非不特定的普通投資者，該承諾不會使不特定投資者產生信賴。對于該類承諾，應置于合同自治框架內，無需外部監管介入。

3. 前瞻性信息

在現有承諾類型中，部分承諾內容不具有確定性，如“承諾系統”中的部分“資產注入承諾”，對承諾的時間、內容、方式都未明確，僅表明一種未來計劃，承諾人缺乏受該允諾約束的意思，投資者不會對其產生實質信賴。監管層也認為該類承諾不同于“實質承諾”。4這類承諾應置于信息披露的監管框架下。

4. 單方允諾

除上述三種類型外，現有承諾系統中的承諾大量表現為發行人、控股股東、實際控制人、發行人的董事、監事、高級管理人員及關聯方、收購人等其他相關主體向股東和不特定的潛在投資者作出的未來為一定行為或者不為一定行為的單方法律行為，本文將其稱之為單方允諾行為。這類型承諾表現為允諾人自主的意思表示，由此區別于重申法定義務之承諾；承諾內容確定、可能，由此區別于前瞻性信息披露；承諾的相對人為不特定主體，由此區別于合同義務。

單方允諾行為在現行法律體系中缺乏規范，法學界對其研究不夠深入，導致監管依據不足，制度供給缺失。基于以上類型化前提，本文將重點討論未能納入現行監管框架的證券市場單方允諾的監管。為與現有法律制度和市場實踐中的術語保持一致，本文仍使用公開承諾一詞，以避免術語不一致增加理解上的困難。

二、公開承諾的監管基礎

證券市場公開承諾究其本質屬于平等主體之間私法上的法律關系，但由于證券市場的特殊性，共超越了相互制約和自主抗辯的私法自治理念，具有了外部監管和強制監管的正當性。

1. 允諾禁反言

(1)允諾禁反言理論的基本內容

允諾禁反言(Promissory Estoppel)理論從其產生來看，是為了彌補英美合同法對價理論之不足而出現的，其基本含義是“My word is my bond”，在中文當中便是說話算數、言出必行的意思。

在英國，通常認為1877年英國法官卡恩斯勛爵(Lord Cairns)在審理Hughes V. Metropolitan Railway Co.一案時提出了禁止反言的觀念，但當時這一概念并未引起人們的重視。5直至1947年，卡恩斯勛爵的這一觀念才被英國大法官丹寧(Lord Denning)在高樹一案中確立為一個法律原則。6大法官丹寧在其《法律的訓誡》中將其解釋為：“當一人以他的言論或行為已使另一個人相信，按照他的言論或行為辦事是安全的——而且的確是按照他的言論或行為辦了事——的時候，就不能允許這個人對他說的話或所做的行為反悔，即使這樣做對他是不公平的也應如此”。7

在美國，通常認為薩繆爾·威利斯頓教授在他的《合同法》一書中首次提出了“允諾禁反言”(Promissory Estoppel)一詞。威利斯頓試圖普遍性地承認無對價允諾的可執行性，認為以信賴而不是對價作為合同責任的基礎將大大拓展允諾的責任范圍。耶魯大學的科賓教授則試圖在對價的范疇內解決無對價允諾問題，認為“信賴也是一種對價”，對價理論足已包含信賴。81932年的《第一次合同法重述》(Restatement, First, Contracts)將該原則系統化地確立下來：“如果允諾人有理由期望其允諾會誘使受允諾的一方采取具有某種確定的和實質性的行為或不行為，而且，其允諾誘使了此種行為或不行為，那么，當強制執行這一允諾才能避免不公正的時候，該允諾就是有約束力的”。《第二次合同法重述》(Restatement, Second, Contracts)保留并完善了該條的規定，擴大了允諾禁反言原則的適用范圍。

通過一系列的司法實踐，英國和美國的大法官和學者們總結出了允諾禁反言的構成要素，包括：(1)須有明確、肯定的允諾存在；(2)允諾人有理由預見其允諾將會導致受諾人產生依賴；(3)受諾人對允諾發生了實際的依賴；(4)受諾人因對允諾發生依賴而遭受損害或損失。9

(2)允諾禁反言理論對公開承諾的基本要求

允諾禁反言旨在保護對允諾的合理信賴，是否存在一項確定的允諾進而是否對受諾人產生了信賴是允諾禁反言理論的基本前提。“允諾是對未來事務的一種安排，不是對過去或現有事實的一種陳述，不存在真假判斷，只會產生遵守與否的問題”。10因此，從法律事實的角度看，得以適用允諾禁反言原則約束的允諾，必須以明確、肯定的方式向相對人作出，否則即難以產生合理信賴。證券市場公開承諾區別于前瞻性信息披露的重要之處，在于承諾人以確定的方式就未來事務向他人作出了允諾，并使受諾人產生了合理信賴。這是證券市場公開承諾能具有法律約束力的基本理論基礎。

2. 市場失靈

(1)單方允諾私力救濟之不足

從大股東控制角度看，公開承諾多由實際控制人、控股股東及其他大股東作出。Shleifer 和 Vishny(1976)指出，資本多數決定了大股東控制著公司一切重大事項，控股股東通過侵害中小股東利益掠奪公司財產，謀取私有利益。Johnson(2000)將這種行為命名為“隧道行為”(Tunneling)。承諾人通過為自己預設義務的方式取悅于投資者和監管者，贏取投資者尤其是中小投資者的信賴，以獲取公司在資本市場的價值。在信息不對稱和私有利益刺激下，承諾人缺乏履行承諾的激勵和約束機制。承諾成為上市公司及其實際控制人贏取市場信心操縱股價進而謀取私有利益的新隧道。

從私力救濟角度看，與雙務合同的履約機制不同，由于承諾這一單方允諾的單務性，當控股股東或上市公司違反承諾，中小股東無法選擇抗辯權制度、解約制度、違約責任制度獲得自力救濟，只能選擇用腳投票的方式拋售持有的股票，無法對承諾人形成迅速而有力的制約。

從負外部性角度分析，承諾人通過作出承諾達到了穩定股價提升股價的效益，其不履行承諾帶來的不利后果卻由不特定投資者及由此組成的證券市場承擔。此外，我國證券市場國有股獨大，機構投資者不足，個人投資者不夠成熟，中小投資者普遍缺乏權利意識，這些均導致中小股東對上市公司及其控股股東的各類承諾無法獲得有效的私力救濟。市場自發調節未能使允諾人承擔其行動的全部成本。

(2)市場失靈對于單方承諾監管的基本要求

證券市場單方允諾不僅具有一般民商事行為的私人自治屬性，同時兼具公共秩序屬性。承諾人不履行承諾的行為不僅違反了私法上的義務，同時損害了證券市場秩序。克服單方允諾的外部性，一方面要有完備的民事責任追究制度，完善投資者訴訟機制，將外部成本內部化，另一方面，從監管角度分析，需要外部監管介入市場失靈領域。

3. 允諾人和受諾人之間的信息不對稱

(1) 證券市場公開承諾中的信息不對稱現象

與其他領域相比，證券市場的信息不對稱更為嚴重。上市公司公開承諾情形下，承諾人和投資者之間的信息不對稱主要有以下幾個方面：①承諾作出時是否為承諾人的內心真意？②承諾作出時承諾人是否具備履行能力？③承諾作出后，與承諾事項有關的情況是否發生了變化，導致有承諾不能履行的風險？④承諾的履行是否全面、適當？如注入的資產是否符合承諾作出時的要求？

上述信息被承諾人占有，在監管制度缺乏的情況下，由于違反承諾不會導致任何不利后果，便會誘發上市公司控股股東等承諾人濫用承諾，虛假承諾。在逆向選擇下，為避免損害，投資者只好選擇不相信承諾。切實打算履行和能夠履行的承諾也不能發揮其穩定股價、增強投資者信心的作用。由于我國證券市場承諾多為應監管部門要求強制作出的，充斥證券市場的虛假承諾也會損害行政監管的權威性和有效性。

此處，承諾人出于對自身利益和違諾成本的計算，最大限度地增進自身利益，在作出承諾后會選擇不履行或不適當履行承諾，產生了信息不對稱下的道德風險問題。

(2) 信息不對稱理論應用于單方允諾中的基本要求

有效的證券市場中，證券市場價格完全反映所能獲得的所有信息。11然而信息披露是有成本的，既包括時間、金錢、人力等有形成本，還包含披露的信息可能對公司股價產生不利影響的隱性成本。對于公開承諾而言，信息不對稱引起的逆向選擇和道德危險導致任何一個理性的經濟人均不會披露對自己不利的信息。因此，擁有信息的承諾人是否發布那些對自己不利的信息的約束條件只能是法律和制度。

公開承諾法律制度的核心問題首先是要降低承諾人和受諾人之間的信息不對稱，加強承諾的信息披露。其次要強化對承諾的監管，使違諾方為自己的道德風險行為承擔較高的成本。

三、證券市場公開承諾的監管原則

受股權分置改革和我國行政主導的監管體制影響，上市公司公開承諾被廣泛采用，這一現象在其他國家證券市場較為少見。除大量上市公司主動作出各類承諾外，承諾也被監管部門作為一種監管手段而普遍使用。承諾事項之多，涉及范圍之廣，承諾不履行現象之嚴重，為我國證券市場之特有。

公開承諾的監管目標分為三個層次，首先要規范承諾的作出、督促承諾的履行，其次是對違反承諾的行為進行懲戒，最高目標旨在保護投資者利益，維護證券市場信心和秩序。對公開承諾的監管應當尊重和正視我國證券市場的特殊情況，積極引導、健全制度、強化監管、逐漸調整。

1. 公開承諾具有法律約束力原則

公開承諾一經作出即具有法律約束力。表現為：(1)公開承諾的內容是確定承諾人權利義務的依據。承諾人應當依據作出承諾的時間、方式、內容完全適當地履行義務；(2)非有法定事由，非經法定程序，不得隨意變更承諾內容；(3)承諾人不履行義務，監管機構有權采取監管措施督促承諾人履行義務，并采取紀律處分、行政處罰等方式對不履行承諾的行為予以制裁；(4)承諾人不履行義務，給信賴人造成損失的，應當承擔損害賠償等民事責任。

2. 反欺詐原則

所謂反欺詐原則(Anti－fraud Doctrine)，是指證券發行、交易及相關活動中禁止一切欺詐行為，包括但不限于內幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等，否則將承擔不利的法律后果。反欺詐原則要求將其作為證券法立法、執法、司法的根本準則，并以其來建構證券法的邏輯體系，從而發揮克服成文法局限性的作用。反欺詐原則體現在公開承諾的監管上，表現為：(1)禁止利用公開承諾進行虛假陳述、內幕交易、操縱市場等一切欺詐行為；(2)對虛假承諾建立完善的監管機制和懲處措施；(3)完善現有欺詐法律制度，將虛假承諾等行為納入證券市場欺詐法律體系。

3. 監管效率原則

在監管效率原則指導下，配置各監管機構的監管權時，應以效益最大化為標準。表現為：(1)考慮行政監管、自律監管等不同監管主體的執法成本和執法效益，對公開承諾進行監管權配置。行政監管機構和自律監管機構應充分發揮各自優勢，監管重點有所側重，防止重復配置。(3)各個監管機構應建立聯合執法機制、協調機制和信息共享機制，避免監管過度和監管真空。總體上，行政監管在預防并懲處利用承諾進行虛假陳述、操縱市場、內幕交易、欺詐等行為方面具有成本和執法優勢。交易所在及時監測承諾動態、促進承諾履行、及時采取技術措施等方面具有監管優勢。

公開承諾的行政監管

一、公開承諾的行政監管現狀

公開承諾的行政監管是指具有行政監管權的行政主體運用行政權力對證券市場公開承諾進行監管的行政行為。

1. 事前監管

行政機關的事前監管首先體現為引導和規范承諾的作出。《承諾指引》對公開承諾的具體內容作了要求，包括承諾事項、履行方式、履行時間、履行能力及不能履行的風險和對策，要求不符合以上要求的承諾須在6個月內重新規范并予以披露。《關于進一步推進新股發行體制改革的意見》(證監會公告[2013]42號，以下簡稱《新股發行意見》)提出要強化發行人及其控股股東等責任主體的誠信義務，要求發行人及其控股股東、公司董事及高級管理人員等責任主體作出公開承諾事項的，應同時提出未能履行承諾時的約束措施。《國九條》(2013)提出要引導上市公司承諾在出現股價低于每股凈資產等情形時回購股份。

除了引導和規范外，行政機關的事前監管更多體現為強制要求市場主體作出各類承諾，如強制分紅承諾。自2012年分紅制度改革以來，我國上市公司實施強制分紅承諾制度，證監會要求上市公司承諾及實施穩定的三年分紅回報規劃，并與股東大會分配決策機制一并納入公司章程。

此外，如強制股票限售承諾，《新股發行意見》作出了比《公司法》和《證券法》法定限售期更高的要求。12再如強制填補回報承諾，《國九條》(2013)在優化投資回報機制中，提出公司首次公開發行股票、再融資或者并購重組攤薄即期回報的，應當就如何填補回報及擬采取的措施作出承諾。

2. 事中監管

依據前述《承諾指引》、《新股發行意見》等規范性文件要求，承諾必須進行披露，接受社會監督，公開承諾的披露義務人是上市公司。其披露內容具體如下：(1)承諾前的論證和審批情況。《承諾指引》要求，承諾人在作出承諾之前，應就承諾事項的可實現性進行論證，并將論證的情況和結果進行披露。如承諾的事項尚需獲得有關行政許可的，承諾人應就有關需要取得的審批和無法取得審批的補救措施作出披露。(2)承諾的具體內容。包括承諾的具體事項、履行能力、履行時間、履行方式、不能履行的風險及對策。(3)無法履行承諾的具體情形。承諾方因客觀原因或者履行承諾不利于維護上市公司利益時，應披露具體原因。(4)承諾變更的具體情形。承諾方確需變更承諾的，應披露變更承諾的程序和內容。

3. 事后監管

行政機關的事后監管主要表現為對違反承諾的行為采取各類監管措施。

(1)記入誠信檔案

依據《承諾指引》、《誠信辦法》之規定，公開承諾履行情況屬于《辦法》所稱的誠信信息，如有未履行或未如期履行，應記入誠信檔案。

(2)對承諾相關方進行監管談話、責令公開說明、責令改正、出具警示函、將承諾相關方主要決策者認定為不適當擔任上市公司董事、監事、高管人選等監管措施。

《承諾指引》第六條規定，證監會有權對違反承諾的相關方采取監管談話等上述監管措施。此外，《創業板上市公司證券發行管理暫行辦法》(證監會令[2014]第100號)第六十條規定：“上市公司及其相關主體違反所作出的與上市公司證券發行相關的約定或者承諾的，中國證監會可以對其采取監管談話、責令公開說明、責令改正、認定為不適當人選等監管措施”。《證券公司董事、監事和高級管理人員任職資格監管辦法》(證監會令第[2012]88號)也重申了這一點。13

《誠信辦法》(2012)第三十五條規定，有未履行或未如期履行承諾信息的，證監會及其派出機構以及行業自律組織有權決定不聘任其擔任發行審核委員會委員、并購重組審核委員會委員以及其他負有審核、監督、核查、咨詢職責的其他組織的成員。

在金城股份一案中，遼寧證監局認為，金城股份實際控制人朱祖國未履行相關承諾的行為違反了《承諾指引》等相關規定。2013年8月遼寧證監局下發了《關于對朱祖國及其一致行動人采取出具警示函措施的決定》和《關于對朱祖國及其一致行動人采取責令公開說明措施的決定》。采取類似措施的還包括黑龍江監管局于2013年5月6日下發《關于對金葉珠寶股份有限公司控股股東深圳九五投資有限公司采取責令公開說明措施的決定》(《中國證監會黑龍江監管局行政監管措施決定書》[2013]6號)。14

(3)審慎審核行政許可申請或不予許可

如果承諾人違反承諾，則主管機關有權對承諾人及其相關方(包括上市公司的交易對手方如上市公司向其購買資產、募集資金)提交的行政許可申請審慎審核或不予許可。

《上市公司證券發行管理辦法》(證監會令[2006]第30號，以下簡稱《上市公司發行辦法》)第十一條規定，上市公司及其控股股東、實際控制人最近十二個月內有未履行公開承諾的，不得公開發行證券。《誠信辦法》(2012)則規定，行政主管機關在審核行政許可申請時，如申請人以及有關當事人有未履行或未如期履行承諾信息的，有權要求其或為其提供證券期貨服務的機構作出口頭或書面說明和解釋。該規定可視為對行政許可的審慎審核。15

《誠信辦法》(2012)同時規定，對未履行或未如期履行承諾信息的申請人，如申請事項屬于法定不予許可條件范圍的，有關機關應當依法不予許可；屬于非行政許可事項、業務創新試點的，可以暫緩或不予審批、安排，除非申請人能證明該違諾信息與非行政許可事項或業務創新明顯無關。該規定對審慎或不予行政許可采取了較為保守的作法，對于非行政許可事項，采取“暫緩或不予審批、安排”，并允許申請人以無關聯進行抗辯。16

而《國九條》(2013)則將分紅承諾的履行與上市公司再融資直接掛鉤，提出如上市公司不履行作出的分紅承諾，不僅要記入誠信檔案，經責令改正仍未達到整改要求的，不得進行再融資。

《創業板上市公司證券發行管理暫行辦法》(證監會令[2014]第100號，以下簡稱《創業板發行辦法》)要求“上市公司控股股東或者實際控制人最近十二個月內未履行持股意向等公開承諾的，不得參與本上市公司發行證券認購”。

《優先股試點管理辦法》(證監會令[2014]第97號，以下簡稱《優先股辦法》)第三十一條規定，如果上市公司及其相關主體最近一年內有不履行或不適當履行公開承諾之行為的，不得公開發行優先股。

(4)虛假承諾適用《證券法》有關規定

《承諾指引》提出，如果有證據表明承諾人明知承諾不可能履行仍然作出承諾的，證監會將依據《證券法》有關規定對承諾人作出處理。在作出處理前，將依法限制其行使表決權。

我們將“明知承諾不可能履行仍然作出承諾”的情形，稱之為虛假承諾，依據《承諾指引》的精神，虛假承諾適用《證券法》有關虛假陳述的規定予以處理。如果承諾人利用虛假承諾，操縱市場或進行內幕交易等，則適用《證券法》、《上市公司收購管理辦法》(證監會令[2014]第108號，以下簡稱《收購辦法》)中有關內幕交易和操縱市場的責任，具體包括限制表決權、限制證券認購、警告、罰款、沒收違法所得，暫停或撤銷業務許可乃至移交司法處理。17

在大股東作出承諾并由發行人進行披露時，如果大股東自身非上市公司，則承諾人不是義務人，如以信息披露追究其責任，其責任主體無法直接溯及允諾人。而一定要認為大股東與上市公司之間有串通而追究其連帶責任，絕非易事。本文認為，違諾行為構成虛假陳述需要滿足以下兩個條件：(1)承諾人同時也是信息披露義務人；(2)承諾內容有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。

當承諾人利用公開承諾進行內幕交易、操縱市場等欺詐行為時，允諾為手段，實施欺詐行為為目的，既可以依據違反單方允諾對其進行監管，也可依證券內幕交易、操縱市場等進行監管。

以上可見，以《承諾指引》為主體內容的公開承諾現有監管制度區分了虛假承諾的欺詐行為與承諾不履行的行為，沒有試圖在現行《證券法》虛假陳述等證券欺詐行為監管制度下一般性地解決單方允諾的監管規則，值得肯定。

二、現有行政監管措施的性質和合法性

我們認為，證監會以規范性文件的形式強制承諾的作出，是對相對人科以行政義務，通過證券市場主體作出承諾的方式，一方面使主管機關盡到了行政法上的告知義務，另一方面將行政義務民事化，通過承諾在承諾人和相對人之間建立信賴關系。有學者將強制承諾制度，稱為集強制、激勵、懲罰、信息披露、自我規制于一體的新型行政規制工具。18

然而，非自愿作出的承諾將導致承諾人并不情愿履行承諾，并由此帶來較高的監管成本。從我國現有限售承諾實踐來看，雖不乏自愿限售承諾，但仍有大量的強制承諾。單純通過強制手段限制資本流動也在實踐中引發了一系列違規減持或者集中減持現象。

同時，強制承諾不僅要求承諾人必須作出允諾，而且對允諾的具體內容作了明確的規定，并要求承諾人對由此帶來的投資者的信賴負責。我們認為，強制承諾是將行政之手伸向民商事領域，其適用邊界須謹慎考量。

關于公開承諾的事中監管即信息披露監管，可以適用信息披露的有關制度，與此相關的文獻較多，不作為本文討論重點。下面本文將重點分析行政事后監管措施的合法性與合理性。

依法行政的現代行政原則要求，行政權力的取得和行使必須有明確的法律依據。通過上述對行政監管現有制度和實踐的梳理可以看出，除虛假承諾援用《證券法》有關規定外，對公開承諾的行政監管措施包括：(1)監管談話；(2)責令公開說明；(3)責令改正；(4)出具警示函；(5)將承諾決策者認定為不適格人選；(6)記入誠信檔案；(7)限制表決權；(8)限制證券認購；(9)審慎審核行政許可申請或不予許可；(10)強制購回。

以上監管措施均為具體行政行為。依據《最高人民法院關于規范行政案件案由的通知》(法發[2004]2號)，行政行為分為行政處罰、行政強制、行政裁決等27類19。我們嘗試將上述監管措施納入現有行政行為體系內，分析其合法性。

表1 公開承諾行政監管措施的性質和依據

1. 行政處罰類監管措施

(1)性質分析

我國大陸學者認為行政處罰是指，“依法擁有行政處罰權的行政機關，對違反行政管理秩序而尚未構成犯罪的行政相對人所實施的行政制裁”。20該觀點將行政處罰落腳于行政制裁，而大陸法系的行政處罰在英美法上系指行政機關但主要是司法機關對違反行政法上義務的行為人所給予的懲罰，其中由行政機關實施的制裁被包含在行政裁決(Adjudication)這一具體行政行為中；由司法機關進行的“制裁”被包含在司法審查制度(Judicial Review)中21。在美國《聯邦行政程序法》(1946)中也不存在行政處罰和行政強制措施的區分。

胡建淼先生進一步抽象了行政處罰的六個特征，分別為：行政性，具體性，外部性，最終性，制裁性，一次性。其中制裁性是行政處罰區別于行政強制的最本質特征。

本文認為，出具警示函、責令改正、將承諾相關方主要決策者認定為不適當人選、記入誠信檔案等監管措施屬于行政處罰。理由如下：

第一，判斷以上措施是否為行政處罰，不能拘泥于《行政處罰法》的現有種類，而應該剖析其是否符合行政處罰的本質。《行政處罰法》第八條規定了行政處罰的七種方式，包括警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責令停產停業；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照；行政拘留；法律、行政法規規定的其他行政處罰，從類型上看可以歸納為申誡罰、財產罰、行為罰和人身罰四種類型。以上可見，《行政處罰法》對處罰種類采用了列舉的方式，沒有抽象行政處罰的概念。列舉式立法造成種類法定，導致包括證監會在內的行政監管部門創設了各種法定類型以外的其他行政處罰名稱，從而規避《行政處罰法》的調整。

第二，以上監管措施均具有制裁性。以上措施是對違反承諾進而違反證券市場管理秩序的行為進行的制裁，旨在使違諾者的財產、聲譽受到減損和不利益。出具警示函，類似于《行政處罰法》中的警告，性質上應認定為行政處罰中的申誡罰。關于記入誠信檔案，依據《誠信辦法》第十條之規定，不履行承諾將被納入“誠信信息”，但這類信息由中國證監會及其派出機構、證券期貨市場行業組織依其職責采集。也就是說，誠信信息的產生需要以具體的行政執法或自律處分為基礎。將這類信息記入誠信檔案并向社會公布，意在使違法的行政相對人的聲譽受到損害，并因此在評級等事項上遭受其他不利益。

第三，以上措施具有最終性。行政處罰是對某一違反行政管理秩序行為的最終處理決定，而非對某一違法行為的一系列處理程序中的某一環節。以上監管措施是對違反承諾行為的最終處理，不會因為承諾后被履行或者違反承諾的危險不復存在而撤銷，具有最終性。

最后，明確其行政處罰的性質，在我國目前證券侵權訴訟行政處罰前置的法律體系下，有助于拓寬證券侵權訴訟的受案范圍。

(2)合法性分析

依據《行政處罰法》，有權設定行政處罰的為法律、行政法規、地方性法規和規章。部門規章得在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍內作出具體規定，如果法律、行政法規尚無規定，部門規章能夠設定的行政處罰種類只有警告或者一定數量的罰款。因我國實行集中統一的證券市場監管模式，故地方性法規和地方政府規章的行政處罰設定權在證券市場是不存在的。

對證券市場違法違規行為設定行政處罰措施的法律和行政法規主要有：《證券法》、《股票發行與交易管理暫行條例》(國務院令[1993]第122號)、《證券公司監督管理條例》(國務院令[2008]第522號)、《證券公司風險處置條例》(國務院令[1993]第523號)。以上法律和行政法規設定的行政處罰類型包括：罰款、取締、警告、撤銷任職資格或者證券從業資格、沒收違法所得、沒收業務收入、責令關閉、責令停止承銷或者代理買賣、責令依法處理其非法持有的證券、暫停或者撤銷相關業務許可。

前述性質分析可見，出具警示函、記入誠信檔案、認定為不適當人選、責令改正等措施就其性質應屬行政處罰。其中出具警示函屬于警告類處罰，部門規章有權設定。而記入誠信檔案、認定為不適當人選、責令改正等只能由法律和行政法規作出。由上表可見，上述監管措施的設定依據多為部門規章，如以證監會令的形式公布的各種《辦法》和規范性文件如《承諾指引》22，在缺乏上位法依據又沒有法律授權的情況下，上述行政處罰的合法性有瑕疵。

2. 行政強制類監管措施

依據《行政強制法》，行政強制措施是指“行政機關在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據損毀、避免危害發生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”。限制證券認購、限制表決權等屬于行政強制措施。理由如下：

第一，該類措施具有強制性，意在使違諾人的財產權、身份權受到控制。第二，該類措施是一種保障性行為，不以制裁性為目的，其目的在于預防和制止違諾人作出進一步違反承諾的行為。第三，該類措施具有臨時性，區別于行政處罰。當違背承諾的風險不存在，或者承諾已被履行之后，限制行為將被解除。依據《行政強制法》的規定，法律有權設定行政強制措施，行政法規和地方性法規有權設定部分行政強制措施。依上表，《證券法》對上述措施作出規定符合《行政強制法》的要求，但《證券法》并未明確上述措施得以適用于承諾不履行的行為，而《上市公司收購管理辦法》其性質屬于部門規章。上述行政強制措施的設定和實施尚需上位法依據。

3. 行政許可類監管措施

不予或審慎行政許可屬于行政許可類監管措施。在上市公司及相關方公開承諾中，有相當一部分是上市公司及相關方為取得行政許可而作出的。在證監會監管過程中，為免除監管審核核準職責，會要求相對人以承諾的方式獲得通行證。依據《行政許可法》23，只有法律、行政法規、國務院決定、地方政府規章可以設定行政許可。除此之外，其他規范性文件包括部門規章一律不得設定行政許可。

中國證監會的行政許可權主要來源于《公司法》、《證券法》、《證券投資基金法》、《證券公司監督管理條例》、《期貨交易管理條例》、《證券公司風險處置條例》等。中國證監會官網可見，現有行政許可項目達六十多項(類)，此外實踐中還存在著一些無合法依據但實質上屬于行政許可的項目。24

以優先股發行為例，證監會的行政許可權來自《公司法》和《證券法》。25《證券法》第十三條26對優先股發行的具體條件作了規定。《行政許可法》第十六條規定，規章可以就上位法設定的行政許可事項的實施作出具體規定，但是該具體規定既不得增設行政許可，也不得在上位法規定的行政許可的條件之外增設違反上位法的其他條件。《優先股試點管理辦法》(證監會令[2014]第97號)第三十一條要求上市公司公開發行優先股，必須滿足的條件之一為：“公司及其控股股東或實際控制人最近十二個月內不存在違反向投資者作出的公開承諾的行為”。基于以上分析，《優先股試點管理辦法》作為部門規章27，在《證券法》規定的法定條件之外將履行承諾作為行政許可條件之一，是為越權增設許可條件，其合法性有瑕疵。

需要指出，《證券法》第十三條“公司公開發行新股”的法定條件之第(四)項為一個兜底性條款，“經國務院批準的國務院證券監督管理機構規定的其他條件”。這一規定實則架空了《行政許可法》關于部門規章不得設定行政許可和增設其他條件的規定28，其合法性值得質疑。

同上，《上市公司證券發行管理辦法》(證監會令[2006]第30號)第十一條將上市公司及其控股股東或實際控制人最近十二個月內不存在未履行向投資者作出的公開承諾的行為作為上市公司公開發行證券的條件之一。在缺乏上位法作為明確依據時，以部門規章的方式對公開發行證券的行政許可增設法律、行政法規規定以外的其他條件，其合法性有瑕疵。

《關于一律不得將企業經營自主權事項作為企業投資項目核準前置條件的通知》(發改投資[2014]2999號)明確禁止將銀行貸款承諾、股東出資承諾及其他各種承諾作為企業投資項目核準的前置條件。盡管證監會采取的以違反承諾作為行政許可條件之一是否屬于企業經營自主事項有待商榷，但卻反映出不得在法定許可范圍之外濫設行政許可的立法和管理理念。

4. 其他監管措施

在現有監管措施中，有些可以納入行政處罰、行政強制或行政許可等現有行政行為的類型，有些則很難在現有行政法語境下找到合適的位置，如監管談話、責令公開說明29、強制購回等措施既不具有行政處罰的制裁性和最終性，也不具有行政強制或行政許可的特征。

由于證券市場監管的特殊性，能否將證券市場監管措施全部納入現有行政行為及行政法的體系范疇內，學界有不同理解，也有部分學者嘗試對現有證券法律法規中所謂“非行政處罰監管措施”作了梳理。柯湘(2009)將現有證券法律法規中的非行政處罰監管措施整理歸納為監管談話等29項，張爍(2010)進一步將其歸納為18類。

《關于進一步完善證監會行政處罰體制的通知》(證監發[2002]31號)首次提出了非行政處罰性監管措施的概念。如果行政處罰委員會認為相對人的行為雖構成違法但不符合行政處罰條件，或者雖然不構成違法但卻有監管之必要時，可以采取非行政處罰性監管措施。非行政處罰性監管措施也須遵守相應的程序。

證券市場的諸多監管手段產生于證券市場實踐，具有靈活性和多樣性，與傳統行政法語境下的諸多概念存在著有意無意的沖突和交叉，非傳統行政法邏輯能夠涵攝，有學者甚至認為試圖以傳統行政法術語表達和解釋證券市場監管措施確有削足適履之感。30盡管如此，公開承諾的其他行政監管措施依然要遵循合法行政、合理行政、程序正當、權責統一的現代行政原則，納入依法行政的法律體系下。

三、公開承諾行政監管之改進

自2012年以來，行政機關開始強化對公開承諾的監管，表現為出臺了一系列部門規章和規范性文件，并對公開承諾進行了專項治理和整頓。由以上對監管現狀的梳理可見，行政監管主要集中于事前強制和事后處罰，由于對公開承諾進行監管的現有法律位階不高，導致對公開承諾的行政監管缺乏合法權源，監管措施不力，監管過程缺乏實效性。公開承諾的行政監管制度可從以下方面加以改進。

1. 明確行政監管的界限

上述分析可見，公開承諾的行政監管成本高，效益低，監管權源需要立法的有效配置，監管措施缺乏有效性。監管效率原則和監管權源的配置要求證監會的監管應發揮其行政優勢和專業優勢，更多關注上市公司利用承諾侵害投資者利益、損害證券市場秩序的違法違規行為。以資產注入承諾為例，如信息事先泄露，內幕信息獲得者會利用內幕信息獲取非正常回報。行政監管應著眼于利用公開承諾進行市場欺詐的行為，將監管重點放在承諾信息的違法披露和對異常行為的監管中。

2. 引導而非強制承諾人作出承諾

行政監管應正確評估承諾的作用，適度把握承諾的范圍，避免承諾泛用以承諾代替監管。對于承諾的作出應堅持自愿為主，以“指引”等軟法規范的方式引導和規范承諾的作出，確需強制承諾作出的，可由交易所進行自律管理。

3. 明確公開承諾的行政監管權源和措施

政府監管主體所享有的職權源自于法律的規定和授權，這意味著沒有憲法和法律的規定，任何組織和個人不能行使行政權。職權的法定性還表現在政府監管主體行使職權必須依照法律規定的范圍和程序，否則不僅不能得到法律的支持，相反要承擔管理不當、違法行政的責任。

現有關于公開承諾的法律法規多為規范性文件，在涉及行政處罰、行政強制、行政許可時難以解決行政監管權的權源問題。可考慮在《證券法》或者《上市公司監管條例》中明確對承諾的監管措施和行政處罰措施，為證監會監管承諾提供法律依據，彌補合法性的瑕疵。

具體可在《證券法》中授權國務院證券監督管理機構對違反公開承諾有權采取以下行政處罰或非行政處罰類監管措施，如監管談話、責令公開說明、責令改正、出具警示函、認定不適格人選、記入誠信檔案、限制表決權、限制證券認購、強制購回等等，以法律的方式授權國務院證券監督管理機構有權以規章的方式規定上述措施。

對公開承諾的行政監管要審慎使用行政許可措施。可以在《證券法》或《上市公司監管條例》等法律、行政法規中明確，近三年有違反承諾的上市公司或其相關主體，不得公開發行證券或者再融資。

公開承諾的交易所自律監管

一、公開承諾的自律監管現狀

1. 事前監管

我國證券交易所在產生之初便帶有濃厚的行政色彩。與公開承諾的行政監管一樣，在承諾的作出方面，滬深交易所以業務規則或指引方式強制要求承諾人作出部分承諾。我國滬深交易所將要求監管對象提交書面承諾作為一種自律監管措施。以現金分紅承諾為例，從2012年開始，深交所即要求所有上市公司應在章程中對利潤分配形式、現金分紅的具體條件和比例、未分配利潤的使用原則等具體政策予以明確。《上海證券交易所上市公司現金分紅指引》(2013)也對分紅承諾作出了要求。與行政監管不同的是，交易所與上市公司及其相關主體之間首先是平等主體之間的合同關系，其次才是自律監管關系，交易所在業務規則中明確強制承諾，并將遵守業務規則寫入上市協議，使得強制承諾有了合法性。

2. 事中監管

(1)備案制度

交易所對公開承諾采備案制度，依據《深圳證券交易所主板上市公司規范運作指引》第4.5.1之規定，上市公司股東和實際控制人即承諾人應當及時將其對證券監管機構、公司或其他股東作出的承諾事項告知公司并報送本所備案。

(2)信息披露監管

滬深交易所業務規則均要求上市公司應當在定期報告中披露承諾人所有承諾事項及具體履行情況。《深圳證券交易所股票上市規則(2012年修訂)》(深證上[2012]214號)要求公司應當及時將公司承諾事項和相關信息披露義務人承諾事項單獨摘出報送交易所備案，同時在指定網站上單獨披露。此外，公司還應當在定期報告中專項披露上述承諾事項的履行情況。如出現公司或者相關信息披露義務人不能履行承諾的情形，公司應當及時披露具體原因和董事會擬采取的措施。《深圳證券交易所主板上市公司規范運作指引》要求當承諾履行條件即將達到或已經達到時，承諾人應當及時通知公司，并履行承諾和信息披露義務。承諾人作出追加承諾后二個交易日內，應當通知上市公司董事會。

滬深兩所均開發了承諾事項及其履行的信息系統，實現了承諾的專項公示和全程公示。就目前來看，兩所信息系統主要由承諾人自行申報，在真實、準確、完整和及時性方面均有不足。

(3)技術性監管

滬深兩市交易所均要求承諾人作出的承諾應當具體、明確、無歧義、具有可操作性，并與交易所和中登公司的實時監管技術條件相適應，對限售承諾等采取技術限制措施。即便如此，仍然存在監管漏洞，朗科科技(300042)董事向峰違反限售承諾出售股份便是一例。

(4)要求提供擔保

要求承諾人提供擔保是自股權分置改革以來便被采用的一種承諾監管措施。早在股權分置改革時期，深圳證券交易所《股權分置改革承諾事項管理指引》第四條即要求承諾人對于存在履約風險的承諾事項提供可靠的履約擔保。如承諾人自身無法提供履約擔保的，應提供經本所認可的資信良好的金融機構的履約擔保。深圳證券交易所《股權分置改革工作備忘錄第九號——履約擔保函相關事項》中還明確了出具履約擔保函的情形、履約擔保函的取得時間、履約擔保函的內容，同時明確規定金融機構承擔不可撤銷的連帶保證責任。由于股改承諾具有政策性和強行性，有地方政府的支持，獲得銀行信用相對容易，如湘火炬曾在股權分置改革時獲得工行山東省分行7億元的履約保函。

《深圳證券交易所股票上市規則(2012年修訂)》(深證上[2012]214號)要求控股股東、實際控制人作出的承諾如存在較大履約風險，控股股東、實際控制人應當提供交易所認可的履約擔保。控股股東、實際控制人應當關注自身經營、財務狀況，評價履約能力，在其經營、財務狀況惡化、擔保人或履約擔保物發生變化導致或可能導致其無法履行承諾時，應當及時告知上市公司，并予以披露，說明有關影響承諾履行的具體情況，同時提供新的履約擔保。遺憾的是，失去了股權分置改革時的政府支持，該措施在后股權分置改革時期的承諾實踐中少被采用。

3. 事后監管

(1)監管依據

交易所對違反承諾的監管包括采取監管措施、給與紀律處分等，主要體現在以下規則中：

《上海證券交易所股票上市規則》(2014)規定上市公司、相關信息披露義務人和其他責任人違反向交易所作出的承諾，交易所可以視情節輕重給予通報批評和公開譴責。上市公司董事、監事、高級管理人員違反承諾的，交易所除給予通報批評和公開譴責外，還可以公開認定其三年以內不適合擔任上市公司董事、監事、高級管理人員。深交所也有類似規定。31深交所同時規定，如果承諾人未嚴格履行所作出的各項承諾，或者公司披露的利潤分配和資本公積金轉增股本方案與作出的承諾不一致的，其信息披露考核為C。32

《深圳證券交易所優先股試點業務實施細則》(深證上[2014]204號)第五十四條規定，優先股的發行人及其相關方、保薦人等證券服務機構及其責任人員以及優先股試點的其他市場參與者，如有違反承諾者，交易所可以按照有關交易規則的規定，采取相應的監管措施或者紀律處分，并將記入誠信檔案。

(2)實例分析——金城股份大股東違諾案及中體產業大股東違諾案

2012年11月，金城股份大股東朱祖國以1.33億元現金有條件受讓金城股份原股東讓渡的公司23.2%的股權，并承諾在一年內注入評估值不低于15億元且至少包括恒鑫礦業公司在內的全部股權，其中，恒鑫礦業所擁有的探礦權在2012年11月30日前探明黃金儲量不低于25噸，稀土詳查報告儲量不低于2萬噸。此后，朱祖國數次推遲注資。2014年9月5日，深交所發布《關于對金城造紙股份有限公司及相關當事人給予處分的決定》，認定恒鑫礦業2011年業績情況披露不及時、不準確，非公開發行公告風險提示披露不完整，對公司、相關董事和董事會秘書給予通報批評的處分，并記入上市公司誠信檔案。

在中體產業控股股東國家體育總局體育基金管理中心違反資產注入承諾一案中，上交所于2014年8月25日致函(上證公函[2014]2155號)國家體育總局體育基金管理中心，要求其在8月27日前就有關事項進一步說明并公開披露。33但國家體育總局體育基金管理中心并未按照上述要求的時限披露有關事項。2014年9月1日，上交所再次發出《關于對中體產業集團股份有限公司控股股東國家體育總局體育基金管理中心予以監管關注的決定》(上證公監函[2014]0076號)。2014年9月24日，基金管理中心回復了上交所的詢問，承認大股東是在沒有資產的情況下作出的資產注入承諾。34中體產業稱：將轉讓其持有的中體產業的股份，由受讓方履行原有的承諾。同時表示，如果因國家政策限制、或者未能找到符合條件的受讓方、或者轉讓議案未能通過股東大會審議，導致最終無法轉讓股份的，將提請股東大會審議豁免優質資產注入承諾。

以上兩例可以看到，對于承諾人拒不履行承諾的行為，交易所采取的監管措施包括要求解釋和說明，發出監管函，予以監管關注等，紀律處分為通報批評。在金城股份一案中，交易所還依據遼寧省錦州市中級人民法院批準的《重整計劃》，延長受讓人的股票限售期，直至資產注入承諾履行完畢。

就監管效果來看，盡管上交所義正詞嚴，中體產業大股東中國體育總局的回復不僅姍姍來遲，而且言辭無奈無辜。金城股份之大股東更是一拖再拖，上演從有到無的帽子戲法。交易所的上述監管措施未起到有力的監管效果。

二、交易所自律監管公開承諾的優勢與不足

1. 交易所監管公開承諾的權源廣泛

滬深兩交易所是實行會員制的事業單位法人，兼具企業的部分性質，以商業方式運行，提供市場服務，同時承擔著監管的公共職能。交易所的監管職能包括規則制定權和監管權，其監管對象包括：(1)上市企業；(2)會員公司；(3)證券交易。從監管對象上看，上市公司承諾監管主要涉及上市企業，同時也涉及會員監管，如對保薦人公開承諾督導義務的監管，還包括交易監管，如公開承諾的信息披露監管、承諾履行能力跟蹤，因公開承諾引發的交易異動監管、督促承諾履行及對違反承諾的行為采取紀律處分措施等。

行政監管權具有法定性和有限性，非經法律授權和合法委托不享有行政權力。交易所自律監管的權力來源則相對廣泛，既可以來自法律、行政法規的授權、監管機構的委托，還可以來自與上市公司達成的協議。交易所不僅是市場的組織者和提供者，也是市場的管理者。交易所制定上市規則等一系列規范，如要求上市公司及相關主體對限售、分紅等作出承諾，并通過《上市協議》的方式使交易所的業務規則成為雙方需要遵守的合同內容，由此避免了行政監管強制承諾的合法性問題。其次，行政監管機關受人員編制和專業技術能力限制，龐雜而細致的監管職能產生的人力物力費用以及行政相對人為達到監管要求而支付的成本導致行政監管成本高。交易所身處市場一線，對市場主體的各類行為最為敏感，有著天然的監管優勢，監管成本較低。

2. 交易所監管公開承諾的動力不足

自律管理(self-regulation)，又稱自我管理。最早的證券交易所由證券商自發組建，為實現內部自治，將自我管理權授予交易所，此時的交易所自律管理來自于證券商的內生利益驅動和追求，被稱為誘致性自律監管。交易所的所有參與人通過多次博弈形成自我管理規則，自我實施，自我調整，具有內生性。

隨著證券交易逐漸彰顯的公共利益性質，證券交易所被賦予法定自律監管機構的地位。證券商和上市公司等監管對象被排除出規則制定之外，成為單純的被管理者。可以說，當前自律管理已經偏離或者超越了早期誘致性變遷產生的交易所對交易商自我管理的本來之意，變成與政府行政管理相對的概念，是強制性自律。我國證券市場是新型加轉軌市場的典型代表，自律監管帶有濃厚的行政化、官僚化色彩，某種程度上是行政管理系統的組成部分。35因此，交易所對上市公司承諾的監管缺乏誘致性的內生驅動，更多來自于法律強制和主管機關的推動，其監管動力不足。

3. 交易所現有監管措施和紀律處分措施的不足

目前，滬深交易所對上市公司及其相關人員的自律監管措施包括四大類十一項，分別為詢問類、譴責類、限制類及其他類。紀律處分措施包括通報批評，公開譴責、公開認定不適合人選、建議法院更換破產管理人或管理人成員。36

滬深交易所網站公布的監管決定中，未發現有直接對違諾行為采取的監管措施，現有對違諾行為的處罰仍然以信息披露不實等方式展開，如前述深交所對金城造紙股份有限公司及相關當事人違諾的決定，便是根據恒鑫礦業業績情況披露不實和非公開發行風險提示不完整進行的處分。

交易所自律監管措施不能有效懲戒違諾行為，對于承諾履行未能發揮有效作用。詢問類措施和譴責類措施缺乏更加有力的處罰措施作為后續威懾，難免流于表面。案例中違諾人采用搪塞、推諉等方式作出各種解釋，盡管說辭漏洞百出，交易所并沒有采取實質性措施。

對于違反承諾事項者，《臺灣創業板管理辦法》(2013)第二十六條規定，創柜板公司違反所出具之聲明或承諾事項者，本中心得公告其自公告日之次二營業日起停止透過創柜板之籌資資格。臺灣證券商業同業公會發布的《臺證商電字第1000001497號》(2011年8月3日)規定，海外籌資案件配售之證券商如經查明違反其聲明承諾事項，經主管機關函知本公會轉知各承銷商者，請承銷商會員拒絕與其合作。《臺灣證券柜臺買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則》(2014年09月29日修正)第12-1條規定，發行人違反申請上柜時所出具之承諾事項者，柜買中心得停止其有價證券柜臺買賣，并報請主管機關備查；或得由發行人依《上柜公司申請終止有價證券柜臺買賣處理程序》規定申請終止其有價證券柜臺買賣。

香港聯合交易所在《交易所規則》規定，如果交易所參與者輕率地、不誠實地或以其他方式作出或刊登，或導致作出或刊登任何聲明、承諾或預測，而該等聲明、承諾或預測的內容均有誤導、虛假或詐騙成份的，董事會及行政總裁可按他們認為適當的方式向交易所參與者行使紀律處分權力。37聯交所規定的紀律處分措施除停牌或除牌之外，還包括私下或公開譴責；聲明公開批評；向有關監管機構申報違規主體的違規行為；禁止證券商及財務顧問等專業顧問在一定期間代表其或為其提供服務；責令改正或采取補救措施；聲明某董事留任將損害投資者的利益，如其繼續留任，交易所可停牌或取消其上市地位；禁止發行人一定期間內使用市場實施等。38

我國香港和臺灣對于公開承諾的監管，從監管主體來看主要是交易所，行政監管較少涉入；交易所可以采取的監管措施較之我國滬深交易所也更有威懾性和制裁力。如臺灣柜買中心可以終止違反承諾的發行人的證券交易。香港聯交所對不實承諾可以采取所有的紀律處分措施，包括停牌或取消違諾人的上市地位。我國現行《證券法》(2014)第五十五條、五十六條以法律的形式授權證券交易所可以以上市規則的方式對暫停和終止股票交易的情形作出規定，梳理上述監管措施可見，兩市規則均未列明對違反承諾的行為可以采取暫停或終止上市的措施。

三、公開承諾交易所自律監管之改進

我國經過20多年的探索，逐漸形成了中國證監會對證券市場的集中管理和證券業協會、證券交易所自律管理相結合的三級監管體系。但政府監管過于強大、全面和細微，交易所只能制定違規處理辦法和在業務規則范圍內查處違規行為，事實上起著輔助政府監管的作用。交易所身處市場一線，在監測承諾動態、促進承諾履行以及時采取技術措施等方面具有監管優勢，應賦予交易所在公開承諾監管體系中的核心地位。具體而言：

(1)《證券法》在賦予交易所自律監管的核心地位的同時，應以概括規定與明示列舉的方式明確交易所對公開承諾的監管職責及可以采取的監管措施。

(2)交易所以《上市規則》的方式明確，對違反承諾的行為可以采取的監管措施。除現有措施外，增加修正類監管措施如責令改正和采取補救措施；增加限制類措施如限制或禁止其使用交易所設施；將違反承諾，情節嚴重的列為暫停上市的事由之一，發行人及其相關主體違反承諾，經催告拒不改正的，交易所有權終止其上市資格。

(3)強化交易所對公開承諾行為的日常監管。對股份鎖定、股份增持等承諾，配合證券登記結算機構的登記結算，以技術手段和實時監控等方式，監控上市公司履行承諾，及時預判承諾履行情況。證券交易所可以通過實時監控系統直接對承諾人履行承諾的行為加以全程的監督、控制和干預，并及時披露有關信息或向證監會通報。

(4)交易所可在《上市規則》中明確承諾履行行為的激勵機制。隨著注冊制改革的推行，交易所將對首次公開發行和再融資擁有更多決定權，交易所可以通過《上市規則》等方式將發行人及相關主體的承諾履行情況列為發行人再融資申請審核的條件之一，如將分紅承諾或其他承諾履行較好的發行人優先列入審核范圍等。

結論

綜上可見，公開承諾的監管體系和制度承襲了我國證券市場監管體制的特征，表現為政府監管強勢，自律監管較弱。結合注冊制改革的契機，在《證券法》修改之際，公開承諾監管制度的構建，應明確其行政監管權源，將有限的政府監管放在利用公開承諾進行欺詐交易的行為上，同時賦予交易所自律監管的核心地位，列明交易所對公開承諾的監管職責及可以采取的監管措施。

注釋

1. 肖鋼. 證券法的法律與邏輯[EB/OL]. 2013-11-28.見http：//www. csrc. gov. cn/pub/newsite/tzzbh1/tbgzdt/tbgzyw/201312/t20131218_240026. htm.

2. 李允峰. 建立多層次承諾履行監督機制[N]. 中國證券報，2012-10-20(7).

3. 依據《立法法》(2014)第八十條規定，“部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項。沒有法律、行政法規依據，部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范，不得增加本部門的權力、減少本部門的法定職責”。因此，此處“法定義務”僅指法律和行政法規中確定的義務。

4. 《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第2 號——年度報告的內容與格式》(證監會公告[2014]21號]第十四條規定：“如年度報告涉及未來計劃等前瞻性陳述，同時附有相應的警示性陳述，則應當聲明該計劃不構成公司對投資者的實質承諾”。

5. [1877] 2 A.C.D. 439. See Hanbury & Martin, Modern Equity,16th ed. by Jill E. Martin (London：Sweet & Maxwell, 2001) at 892.

6. Central London Property Trust. v. High Trees Housel td.(1947)KB130.

7. 參見[英]阿爾弗雷德,湯普森. 丹寧, 楊百揆, 劉庸安, 丁健譯.法律的訓誡[M]. 法律出版社, 2011.

8. 參見David G. Epstein, Melinda Arbuckle, Kelly Flanagan.Contract Law’s Two “P.E.'s”： Promissory Estoppel and the Parol Evidence Rule[J]. Baylor L. Rev.Vol.62,2,(2010)： 397-432.

9. 參見田友方.“允諾禁反言“原則論[J]. 西安政治學院學報.1999, (12)： 32-35.

10. 參見朱廣新. 信賴保護理論及其研究述評[J]. 法商研究, 2007,(06)： 71-82.

11. 參見Fama E F. Efficient capital markets： A review of theory and empirical work[J]. The Journal of Finance, 1970, 25(2)： 383-417.

12. 《新股發行意見》規定：“發行人控股股東、持有發行人股份的董事和高級管理人員應在公開募集及上市文件中公開承諾：所持股票在鎖定期滿后兩年內減持的，其減持價格不低于發行價；公司上市后6個月內如公司股票連續20個交易日的收盤價均低于發行價，或者上市后6個月期末收盤價低于發行價，持有公司股票的鎖定期限自動延長至少6個月”。

13. 《證券公司董事、監事和高級管理人員任職資格監管辦法》第五十一條規定，董事、監事、高管人員和分支機構負責人不遵守承諾的，相關派出機構應當對負有直接責任或領導責任的董事、監事、高管人員和分支機構負責人進行監管談話。

14. 《決定書》認為，九五投資曾承諾于光明家具股改實施完成之日起18個月內(2011-8-18至2013-2-18)提出資產注入動議，并經股東大會審議通過，向上市公司注入凈資產評估值不低于20億元的優質黃金礦產資源或其他符合《重組框架協議》規定條件的優質資產，但該承諾一直未能履行。

15. 參見《證券期貨市場誠信監督管理暫行辦法》(2012)第二十三條。

16. 參見《證券期貨市場誠信監督管理暫行辦法》第二十七條、二十八條。

17. 參見《公司法》第一百四十八條、《證券法》(2014)第二百一十三條及《上市公司收購管理辦法》(2014)第五十一條第二款。

18. 參見王軻. 我國A股上市公司現金分紅與現金流量及其波動性的關系研究[D]. 浙江工業大學, 2013.

19. 這27類行政行為分別為：行政處罰、行政強制、行政裁決、行政確認、行政登記、行政許可、行政批準、行政命令、行政復議、行政撤銷、行政檢查、行政合同、行政獎勵、行政補償、行政執行、行政受理、行政給付、行政征用、行政征購、行政征收、行政劃拔、行政規劃、行政救助、行政協助、行政允諾、行政監督、其他行政行為。

20. 參見全國人大常委會法制工作委員會國家法行政法室. 〈中華人民共和國行政處罰法〉講話[M]. 法律出版社, 1996： 99; 胡建淼. 行政法學[M]. 法律出版社, 2003： 289; 王連昌. 行政法學[M]. 中國政法大學出版社, 1999： 185; 姜明安. 行政法與行政訴訟法. 法律出版社, 2003：149; 馮軍. 行政處罰法新論[M]. 中國檢察出版社, 2003： 32-36.

21. 參見胡建淼.“其他行政處罰”若干問題研究[J]. 法學研究,2005, (01)： 70-81.

22. 依照《立法法》第七十五條、第七十六條的規定，部門規章應當經部務會議或者委員會會議決定，由部門首長簽署命令予以公布。《承諾指引》為證監會公告，其性質應為規范性文件。

23. 參見《行政許可法》第十五條、十六條、十七條。

24. 參見柯湘, 張勇. 中國證監會行政許可權行使中存在的法律問題[J]. 上海金融, 2011, (02)： 99-104.

25. 參見《公司法》第一百三十一條。

26. 參見《證券法》第十三條。

27. 依據《立法法》，中國證券監督管理委員會依據《證券法》的授權行使國務院證券監督管理職權，通常認為其可以作為部門規章的制定主體。同時從形式上看，2000年7月1日《立法法》實施以后，規章都必須以令的形式發布。據此，《優先股試點管理辦法》(證監會令[2014]第97號)為部門規章。

28. 依據《行政許可法》第十六條規定，規章可以就上位法設定的行政許可事項的實施作出具體規定，但是該具體規定不得在上位法規定的行政許可的條件之外增設違反上位法的其他條件。

29. 如： 2014年8月8日天津監管局作出了《關于對國家體育總局體育基金管理中心采取責令公開說明措施的決定》。

30. 參見邢會強. 金融監管措施是一種新的行政行為類型嗎?[J].中外法學, 2014, 26(3)： 730-746.

31. 參見《深圳證券交易所中小企業板上市公司公開譴責標準》(深證上[2013]14號)第九條，如果上市公司未履行重要承諾事項情節嚴重的，交易所可予以公開譴責。

32. 參見《深圳證券交易所上市公司信息披露工作考核辦法》(深證上[2013]112號)第十八條。

33. 要求說明的事項包括：(1)承諾人在2006年作出承諾時是否擁有可注入的優質資產；(2)自2006年以來承諾人為完成此項承諾所做的努力和所采取的措施；(3)承諾人目前沒有可注入優質資產的證據；(4)股權轉讓協議需履行的外部審批程序和內部議決程序；(5)不能在三年內完成公告所述附條件的股權轉讓事項時的制約措施。

34. 基金管理中心表示，“2006年股改時，我中心名下沒有可注入上市公司的優質資產，在當時的政策條件下，國家體育總局可以通過內部整合資產等方式，將優質資產劃撥我中心，實現資產注入承諾。隨著國家對中央級事業單位國有資產管理政策的變化，國家體育總局不再可以自主決定所屬單位國有資產整合，我中心作為事業單位，名下沒有可注入上市公司的優質資產，致使不能按照《承諾指引》的規定時間內規范承諾”。

35. 參見盧文道. 證券交易所自律監管論[M]. 北京大學出版社,2008： 29.

36. 參見《深圳證券交易所自律監管措施和紀律處分措施實施細則(試行)》(深證上[2009]44號)。

37. 參見香港聯合交易所《交易所規則》第七章“紀律”部分七百二十三條。

38. 參見香港聯交所主板《上市規則》第2A. 09。