私有不可移動文物的現實占有人權益研究——以文物的公共性淵源為視角

謝銀玲

（復旦大學，上海 200433）

私有不可移動文物的現實占有人權益研究——以文物的公共性淵源為視角

謝銀玲

（復旦大學，上海 200433）

文物記錄著過去民族曾經的一切，承載著現生族民的共同精神泉源，是所有現生族民的共同利益。泉源需要維生，文物得以保護，現生人群的精神才能生生不息。然而，維生過程中的限制私權以保證公共文化權，是一種以“不公平的手段”達到“正義的目的”的簡單執法，還是精神維生的必要之惡？公眾對這樣限制私權有合理的懷疑，要解答它，不能不從文化權的淵源追溯起。該文透過文化遺產之公共性的法律淵源，探討這種“傾斜”的緣由，同時借由其他國家的相關實證經驗，呈現一個更加清晰的文化遺產的公共性與憲法文化人權的私有性“競合”之根源，最后剖析我國私人財產社會化的衡平機制。

文化權；文化遺產；非財產物； 私有財產社會化

保證全體族民的公共泉源永不枯竭，由形式觀之，精神泉源的維生手段可文可武，公德為本，法制為形，法制是秩序的最后一道防線，所有的無知與疏忽錯過時間后，都有機會在法制前面再度得到調適與修補。但是當文物涉及私人占有時，通過限制或者犧牲財產現實占有人的基本權益的方法，以保證族民全體公共利益，吾人將面對：在“良善的目的”面前，“手段的正義”該有怎樣的智慧之舉？這樣不得已的全民價値與公民私權的競合，對于一個以公共利益為依歸的法治社會帶來怎樣的立法難度？顯然，這絕非作為國家機器的法制體系之原始意志，那么，立法者對于犧牲小我完成大我的意識有怎樣的淵源與法律基礎，這個起點的堅實性決定了一套管理私人占有的國家文物相關法制系統的正當性。以下首先回到法律根本點，追溯“文化權”最初的淵源，逐步分析公共財產概念的形成、演變及其私權釋放其公共性的法治邏輯，憑藉這些法律基礎，剖析兩大法系代表性國家的財產權社會化的衡平機制，進而審視我國私人支配的不可移動文物社會化的衡平思路以及短版的當務之急。

1 文化權的法律淵源

文化遺產是文化的載體，公民或民族對本身文化（或其載體）的需求權是人權的一個形式，可稱為“文化人權”（human rights onto culture）或“文化權”（cultural rights），這是晚近人們隨著對公民權利的認識逐漸發展起來的，最早見之于1919年德國魏瑪憲法，但國際間直到1948年聯合國（UN）制定的《世界人權宣言》才開始探討“文化權”。此后，在1966年UN又通過了亦有涉及的《公民及政治權利國際公約》和《經濟、社會、文化權利國際公約》，聯合國這3份文件被稱為世界人權憲章，是今天大家所說的世界人權的基本體系。對自由主義者而言，文化人權是個體的權利；從社群主義看，則主要指屬于某一社群的文化身份或資格。聯合國教科文組織（UNESCO）也認為文化權利至少包括民族對己身文化認同的尊重、被認可為一個文化社群的權利、參與文化生活、親近文化遺產、保護研究與文化政策參與權等等[1]，這個重要國際文化組織的認可如此成就了現代“文化權”的國際法淵源。

我國《憲法》明載:中華人民共和國的一切權力屬于人民，各民族一律平等，禁止對任何民族的歧視和壓迫，而民族自治機關有權自主地管理本地方的文化事業，保護和整理民族的文化遺產，發展和繁榮民族文化,此即我國民族群體文化權的法律淵源。另外，在涉及公民個人權利方面，《憲法》亦明確了國家尊重和保障人權，公民的人格尊嚴及合法的私有財產不受侵犯，國家依法保護公民的私有財產權和繼承權①。我國根本大法對財產權及文化權的保障貫穿群體與個體，從民族到公民，條文表述簡潔，范圍廣泛，而到具體部門法律則可從民法通則、物權法及文物保護法等相關法律法規逐一落實，可與UNESCO闡釋的文化權對照（圖1）。國內學者解讀權利一般包含利益、主張、資格、權能和自由5大要素[2]，清楚地揭示了公民人權的范圍②，以及公民文化權的淵源。

圖1　現代文化權之法律淵源

然而，當公民現實占有的世世代代或合法取得之動產或不動產，遭遇到“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有； 城市的土地亦屬于國家所有”，以及“境內地下、內水和領海中遺存的一切文物”，皆“屬于國家所有”③，等規定的時候，憲法賦予的這個抽象的文化權如何落實到具體的私人財產上？公共財產權凌駕于私人財產所有權之上嗎？恐怕不是。那么，公共財產權的優越性從何而來，什么樣的邏輯原理可以有這種超越，有其法理的原因，實際上，私人所有權是被一種“節制的公權力”所超越，并非原初所有權本身被超越。

2 公共財產概念的演變及其法治邏輯

2.1公共財產概念的演變

作為世界兩大主要法系第一源頭的羅馬法，“物”從擁有的主體角度可分兩類：一類是私人所有的（res in patrimonio），其所有權有3個特性——絕對性（任意處分）、排他性（排除他人的侵犯與干預）及永續性（滅失或移轉前持續擁有）；另一類是本質上就不能作為私人所有的財產客體，即“非財產物”或“不可有物”( res extra patrimoinum) ，也有稱為“萬家物” ( res extra nostrum patrimoni )的，顧名思義指的就是非一般私人財產的東西、私人不能擁有的東西、大眾一起擁有的東西[3]，它的范圍既包括那些與供奉神靈”受神靈庇佑或安葬亡靈有關的土地、教堂、廟宇、城墻、城門、喪葬用品，統稱“神法物”，同時也包括供公眾使用之空氣、陽光、海岸、牧場、公路、河川以及城市的公共活動空間等等，統稱“人法物”[4]34-37，此等公眾使用或聚集的、不能為私人排他地占有使用和處分之客體——“非財產物”概念被認為是現代行政法中“公共財產”的最早原點。

公元前五世紀日耳曼人開始南下，到了第四世紀時開始侵入西羅馬帝國，帶來了日耳曼各部落的習慣風俗規范，自此日耳曼法與老羅馬法共存。盡管，日耳曼法旗下的“蠻族國家”（旗下包含法、德、意3國前身的法蘭克王國及英國的前身盎格魯-薩克遜王國）沒有羅馬法那樣有抽象的所有權及其他物權的概念之完整的財產制度，土地一開始是被當作戰利品賞給貴族，后形成公社與社員份地制、受封者須盡義務的采邑制，以后逐漸封建化； 其動產則以實際“占有”作為其所有權的外在形式，但如因種種違法行為所導致的，則原占有人享有“追及權”，相關規定具體而微，動產權利更像是一種受法律保護的“占有權”[5]。日耳曼法特點之一的“團體本位”，當中的團體主要是指家庭、氏族和公社，盡管日耳曼系統中的“父權”很大，但實施重大法律行為時，決定者亦必考慮整個團體的利益[4]55-56，不能隨個人喜好拍版，這種突破羅馬法的個人中心主義之外的團體中心論思維，對后世法律亦有深刻影響。公共利益的地位在羅馬法的“非財產物”之上，再度被“團體”概念所強化，公眾的“權益”深置立法者的視野。

到了中世紀，教會取得了廣泛的世俗權利，教會法不僅成為接著羅馬法、日耳曼法成為西歐法律的第三大淵源，它同時是歐洲土地的最大占有者，因而發展出一套很強的財產保護制度，盡管對個人也有“占有權救濟制度”，但基本核心離不開教會這樣的團體服務，“群體利益”的概念，繼續被延伸與充實。中世紀教會法主要指的就是羅馬的天主教，因此教會法與羅馬法有密切的關系，教會對羅馬法的持續傳播，不僅僅復興了整個羅馬法，羅馬法“非財產物”中的“神法物”概念在此氛圍下被活化，財產的公共性或社會性地位堅如磐石，保護措施開始繁花似錦。

2.2公共財產概念的法治邏輯

羅馬法的“非財產物”融入日耳曼法的“團體”概念與“附義務”占有封地的采邑概念，被教會團體執著傳播后，圍繞著財產的公共性以及與物其有關系的各方位置愈見清晰。原本財產權概念就具有“私的權利”性質，當私人財產的公共性被釋放之后，必須有一種受特定程序控制的“公權力”來應對其公共性，而所謂“公共財產權” 就是將私人財產轉化為公共財產，并對其進行支配(用益和處分)的權力，所以，這個權利并非擁有某種實體對象的“權利”，而是處分該“權利的權力”。接著的問題在于取得（征收、征用）公共財產的正當性及分配的（各種變更）正義性是否合理、合法？即被轉化的私人客體是否依法正當轉化，被轉化的占有人是否獲得相應合理對價補償，而轉化結果最終是否最大限度地保護了公共的整體利益，三者都應該于法有據，并確無主觀錯誤。

這當中有個邏輯的轉折：起先，財產權是“不可侵犯的”，基本的價值點就是維護私法秩序和保護平等主體之間的私權。然后，私人財產權負有社會義務，出于公共利益考慮（依法屬于全民該共同分享的利益），私人財產權有義務配合轉化、甚至做出犧牲，升華的價值點是更多的私權要共同保護，需要公共權力去保護，所以政府可以合理干預私人財產權。接著，政府在管理這些私產轉化的公共財產時，應當有嚴格的法律限制，以維護公共財產的分配正義。這個邏輯路徑讓受監督的“公共財產權”合理地管理“公共財產”，這種干預應以最終有利于社會的基本要求或公共福祉為唯一取向[6]。最后，吾人須面對的新判斷是：從絕對財產權轉變為附隨社會義務的財產權，相當于財產權從私人“自由任意地使用和支配”，轉變為“承擔社會利益再分配”[7]的“被支配狀態”，這樣的財產是什么屬性？其權利狀態已經無可恢復了嗎？

無論后來發展的大陸法系的“公物”，或者普通法系的“公共信托財產”，兩大法系的認定標準上都指向了上述邏輯進路的“公共福祉”：私人財產是否應被轉化，依據在于：其是否承載著一定的社會公共利益。其本質即功能主義，或稱平均主義的功利者。只有在該前提下，才可以干預或支配原來神圣不可侵犯的私人財產，被社會化的私人財產通過政府的介入后，倒過來履行受保護的公民義務。

3 私人財產權社會化的衡平機制

從法律制度上來說，將私人財產轉化為公共財產進行管理時，就是對其所有權進行一種限制，這個行政行為可能是征收、征用、也可能是交付第三方信托管理等等，有限制就必須有衡平機制，有合理的對價補償，而對私人現實占有的不可移動文物所有權的限制亦同。各國對行政補償的原則、范圍、標準千差萬別，這與其財產社會化的理論有關，多數國家的文物相關立法多有關于所有權限制補償的具體規定，其中的行政補償制度包含了稅收減免制度。

脫胎自前羅馬法的物法的“神法物”及擔保物權的“信托”概念，世界兩大主要法系各自形成了不同的發展過程，大陸法系主要是基于“社會義務”的“公物”④理論和“公共役權”⑤制度，普通法系主要是“公共信托”理論和其在環境法或文物保護實踐中的經驗。

3.1大陸法系德國的征用與補償

大陸法系財產所有權絕對性的濫觴是18世紀末法國《人權宣言》最后一條“財產是不可侵犯與神圣的權利，除非合法認定的公共需要對它明白地提出要求，同時基于公正和預先補償的條件，任何人的財產皆不可受到剝奪”，德國繼受了這種思想，在法律上確立征用補償的制度已有200多年。二次大戰后，經過聯邦普通法院、聯邦憲法法院的發展，已較為成熟[6]。德國現行有獨立的財產權條款，規定了財產權受到保障，但《基本法》第一章基本權利同時也規定了財產權應當伴隨著社會責任，它的使用應服務于公共福利，需基于公共福利才可將私有財產公有化。

3.1.1思路與原則

德國公共財產權的基本理論以“征用”為主，再輔以“特別犧牲理論”，將國家對人民財產權的限制分為“應予補償的征用”和“不予補償的財產權限制”，由于早期國家承擔賠償責任必須以公務員主觀上的故意或過失為條件，反之，則事主的財產損失將無法得到彌補。為彌平這個瑕疵，聯邦普通法院在實踐中細化發展出4種具體的補償情形：①財產征用補償，財產權之合法受到侵害，應予補償；②財產權受限制，無補償可言；③類似征用，財產權受違法侵害，應予補償；④具有征用效果之侵害，財產權受合法行政行為附隨效果之侵害，而達征用程度者，應予補償。但后來又因聯邦憲法法院的2個判決而有了緊縮的發展：第一個判決是1981年7月14日“無償提供出版品義務”的裁判，法院強調立法工作應首先考量憲法保障私有財產的意旨，嚴格遵守比例原則、信賴保護原則和平等原則，避免侵犯財產權，對人民財產權的限制如過度而構成特別犧牲，也應給與適當補償；第二個判決是同一年的裁判，法院認為，征用僅限于法定情況，且該法律有補償范圍和種類的規定，如該法律沒有補償之規定，則屬違法，當事人可以走行政訴訟程序請求撤銷該違法征用，但不能直接請求補償。征用的特征限于對權利之剝奪，而非一般的限制，即使國家對人民財產權的限制超過了必要之限度，也不能轉換為應予補償之征用，當事人只能主張該限制之規范及其措施違法，循行政訴訟程序，請求撤銷[8]。顯然，聯邦憲法法院的征用補償較之聯邦普通法院嚴格。由于憲法法院的地位要高于普通法院，所以，聯邦普通法院不得不改變立場，但是對于類似征用之侵害和具有征用效果之侵害，由于憲法法院沒有案例，故普通法院仍繼續認可。

德國《基本法》第14條規定立法機關對財產之征收，必須為公共福利。執行時必須依法有據，嚴守此項法律應規定賠償之性質與范圍。且賠償之決定應公平衡量公共利益與關系人之利益，不能忽視被征用人及未被征用人之間的平等性。在實務上，法院在審判時，經常將“公平補償”及“適當補償”的交互使用。聯邦普通法院在1952年6月10日的判決中，認為所謂公平補償是使被征用人能夠有能力回復到征用前的財產狀態，在土地征用案件中，被征用人可以用補償費再到市價重新購買與其被征用的土地同樣價值的土地，普通法院的這個判決成了范本。但是，憲法法院在1968年12月6日著名的“漢堡水壩案”[9]，認為，基本法的公平補償系憲法授權立法者，有權決定是否應給予被征用人全額或低于全額的補償。因此，被征用人并不一定需給予與被征用物完全等值的補償。因此，德國基本法下的公平補償是一種從被征用人的平等權出發，介乎完全補償與適當補償之間的原則。

3.1.2補償范圍與標準

德國征用補償范圍極為廣泛，從“權利損失”到其他財產上的“不利益”，幾乎接近于民法上的損害賠償，這會極大地縮小事主所有權被侵犯的心理落差。

(1)所謂權利損失（rechtsverlust），可認為是對征用標的物的本體損失的補償。普通法院認為是一種事實上已附在其本身的價值。不包括將來的收益、機會和被征用標的物、財產狀況的將來發展。在標準方面，德國聯邦普通法院認為，資產損失的彌補等于再取得價值的補償，這種通常價值與《建設法》第95條所規定的交易價值相同，第194條規定交易價值是指在一般的交易上依據公平的條件、事實狀況、其他特性及土地狀況等標準，而不考慮特殊及個人關系所查得的價格。

(2)所謂其他的財產上的“不利益”是指，如果“權利損失”補償時不無法達到公平補償的要求，則征用侵害還會產生其他財產上的不利益，根據德國聯邦普通法院的判決，包括：①營業損失；②營業搬遷，如雖非遷移，但卻繞道才能再進行營業經營的，也有受補償資格；③關閉營業；④必要遷移費；⑤專家費用。根據德國《建設法》第96 條，財產不利益的補償標準必須在公共利益與關系人利益的公平衡量后決定，但仍須以交易價值來確定[10]。

3.2普通法系美國的公共信托

英國作為普通法系的原始國，信托制度是它在財產權上的最為精彩之處，信托將所有者、占有者、處分者及受益者區分開來。所有者不必等于受益者，這樣就讓第三人有機會成為受益者，而公共財產的受益者是普羅大眾（從某個角度當然也包括原所有人），不僅僅是直接的所有者；占有者或處分者可以是另外的受托管理人（這可以是政府或者其他主體），這個制度讓財產的“公共性”從所有者的專控下釋放出來。美國承繼英國的公共信托理論又邁了一大步（圖2）。

圖2　現代私權社會化之淵源與法治邏輯

3.2.1思路與原則

美國在市場化的文化事務管理方式中，使公共信托理論成為政府管理和保護公共環境資源的理論基礎。公眾通過信托的方式將公共財產委托給政府管理，政府作為受托人取得普通法上的所有權，是名義上的所有者，負有為全體公民的公共利益管理和保護作為信托財產的義務，而公民作為信托關系中的委托人和受益人，享有衡平法上的所有權[11]。私人財產也有可能因具有的公共價值而成為公共信托財產，私有性并不妨礙其成立公共信托。

在財產社會化的實踐上，美國逐漸形成一套新思路，公共信托理論在美國的適用出現了兩方面的新發展:首先，對于可能對公共資源造成危害的州政府的行政或立法行為, 各法院不再僅僅依賴公共信托理論, 而是綜合公共信托理論、州憲法相關條款或州環保法律來宣布其無效；其次, 針對政府通過征收方式對私人財產的開發行為,在考慮綜合公共信托理論、州憲法相關條款或州環保法律的基礎上，各法院予以積極支持[12]。我們從美國的聯邦文物保護立法中，未見對私人所有權的直接限制，而各州對文物所有權限制的補償也不會有統一的制度，地方上的多是一些適合本地的具體方法，他們會通過與所有權人簽訂保存或地役合同，以設置保存或保護地役權，愿意簽訂合同受該地役權約束的業主即可享受稅收優惠甚至減免，或者“發展權轉移”等。從判決來看，需要關注的是，美國法院認為，原則上國家征用權不應直接幫助私人企業，但有兩種例外：第一，具有必要性，征用權的行使對于項目來說必不可少，而且項目對于公共福利或社會而言是必要的，比如公路建設所需的土地；第二，私機構利益是間接利益，私機構受讓人享受的利益，僅是從屬于公共利益。

3.2.2補償范圍與標準

美國對私人所有權之尊重，在諸多國家間可以說是鶴立雞群。其憲法第五修正案規定了公正補償（just compensation）的原則[13]。一般認為，包括：①主體的公平，即有權得到補償的不僅僅包括財產的所有人，還應當包括財產相關的收益人（如房地產的承租人）；②客體的公平，即取得補償的對象不僅房地產本身，還應包括房地產的附加物，以及與該房地產的無形資產；③估價的公平，是指法律要求補償的價金應當以“公平的市場價值”為依據。至于公平的市場價值，雙方可以分別聘請的獨立的資產評估師提出評估報告。如果各自的評估結論懸殊，則由法庭陪審團裁定。根據美國財產法，合理補償是指，賠償所有者財產的公平市場價格，包括財產的“現有價值”和“未來盈利”的折扣價格。土地征用補償根據征用前的市場價格計算標準，不僅補償被征土地“現有的價值”，而且考慮補償土地“可預期、可預見的未來價值”，在土地征用補償時，必須考慮因征用而導致“鄰近土地所有者經營上的損失”。

美國對補償金的計算幾乎是無微不至，能想到的聯系基本都被滿足了。以美國擴建公共機場的土地征用案為例，土地補償款中包括：搬遷戶因從其居所內搬遷而得到的兩種重新安置補償費，一種是搬遷和與搬遷相關費用的補償費；另一種是尋找新居所的幫助費。還有一個很值得關注的亮點是：一般認為，所有權人情感方面的損失難以估價，可能對征用方不公平，但是，如果市場價值實際上等于零的情況，但對事主有完全的經濟價值（如宗教聚會所、學校）時，則要考慮財產對于被征用者的主觀價值，此時的主觀情感是包含經濟價值的。但是許多間接損害或副作用：商業收入、商譽、中斷商務、暫時干擾毗鄰、噪音、灰塵和煙塵之類的一般是不予補償的。

關于補償標準，一旦確定征收行為就將給予“公正補償”，可以從兩個角度思考：一是被征收者產生的損失，也可以是征收所產生的利益。由于補償問題直接涉及憲法第五修正案對公民財產權的保障，美國法院對“公平市場價值”標準的實施是很嚴格的。征收私人住房的公正補償就是指自由交易所反映的“公平市場價值”。聯邦最高法院判決，個人有權獲得相對于被征收財產而言的“完全和嚴格等同”（full and exact equivalent）的補償。當然，“市場價值”很可能和財產的實際價值不完全一致，甚至可能是個“虛擬”概念，因此在操作上會有些難點，但不影響其為衡量補償的標準[10]。不過，聯邦最高法院強調，如果市場價值難以確定或“明顯不公”，那就以被征用者所遭受的損失作為補償標準，但這種賠償性質的標準可以包含某些間接損失，可能涉及被征用者對財產的主觀價值，所產生的補償很容易高于市場價值標準。因而一般市場價值標準仍為美國法院所采用。

3.3我國的調整系統

3.3.1所有權社會化的基礎

我國法定“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，國家保護社會主義的公共財產，禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。公民行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。所以，當私人財產涉及公共性時，一方面規定，國家單位為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收所有的土地、個人的房屋及其他不動產，且應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件⑥。但另一方面，所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權。而且，政府征用該客體作為用益物權人行使權利，不得損害所有權人的權益⑦。兩方面的規定相衡下，政府的征收、征用或限制行為都是一還扣一環的，大的程序不可逆，但補償細節還有很多完善的空間。

3.3.2補償范圍與標準

2003年，浙江省蘭溪市芝堰村村民陳某因拆毀自家祖宅被判刑⑧，文物保護不僅限制了他們生活條件的改善，還給他們帶來巨大的經濟負擔；文物保護與公民正當需求之間的矛盾，尖銳地提出了文物保護實踐中公益與私益平衡的現實問題[11]。依據我國《文物保護法》第21條：“所有人具備修繕能力而拒不依法履行修繕義務的，縣級以上人民政府可以給予搶救修繕，所需費用由所有人負擔。”這是修繕管理的補償依據，沒有其他中央級的文件涉及此部分，大多的細節只能在地方的規定中找到，有些地方的做法有多種彈性。例如，2004《蘇州市區古建筑搶修貸款貼息和獎勵辦法》對古建筑搶修有貸款貼息辦法：古建筑搶修貸款貼息的最高年限為3年，搶修貸款額不得超過審計部門的工程決算審計報告所確定的金額。政府貼息50%，總額一般不超過100萬元，個別重要市保單位最高不超過200萬元。對古建筑保護管理責任人維修古建筑給予獎勵的最高標準為工程維修總額的10%，工程維修總額以審計部門的工程決算審計報告所確定的金額為依據。再如，2007年《福州市三坊七巷歷史文化街區古建筑搬遷修復保護辦法》也有獨特點: 產權人愿意出資修復但因經濟困難無力承擔的，可采取抵押部分產權的方式，由管委會協調相關銀行提供貸款。

國內目前產權明晰的私有不可移動文物，如果產權人被要求搬離該居住地的，一般大部分按現行拆遷政策進行補償安置，補償范圍僅限于與被征用客體直接相關的經濟損失，而對與被征用客體間接關聯以及因此延伸的其他附帶損失未規定予以補償，屬于不完全補償，且補償范圍和標準比世界其他國家偏低。此類搬離補償的計算標準各國差距很大，如前所述，美國、德國都是依據接近市場價格，甚至還要算上預期收益、間接損失，甚至還有“主觀感情的失落補償”，但我國的補償方式遠遠不足于此，經濟補償的落差是目前實踐矛盾的主要原因。

4 我國私產社會化的衡平思路

依據我國《物權法》，私有財產范圍指的是私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權。“所有權”是對主體擁有的私有財產最直接的稱法，而題述“現實占有人”指的是法律上的“占有權人”。依我國相關法律規定，所有權人對其財產的支配權，依法享有占有、使用、收益和處分等4種權能⑨，此處的“現實占有人”指，涉在政府有關機關尚未介入前，已經實際握有對某不可移動文物的支配權或世世代代居于其上的實際占有、使用和收益的人。因為《物權法》亦載“法律規定屬于國家所有的文物，就屬于國家所有”，且“法律規定專屬于國家所有的不動產和動產，任何單位和個人不能取得所有權”。因此，稱其為這種文物的私人支配者為“現實占有人”，以區別一般“所有權人”概念，占有人也有法定的保護機制：占有的不動產或者動產被侵占的，占有人有權請求返還原物；對妨害占有的行為，占有人有權請求排除妨害或者消除危險；造成損害的，占有人有權請求損害賠償⑩。

依法說法，則“占有”屬于“所有”的權能之一，在終極所有權面前要讓位的，所以，在法理上并不會產生一物二權的矛盾。然而，實踐上沖突顯見：當現實占有人占有的不動產被公布或認定為不可移動文物時，所有權即刻社會化，成為國家的，此時國家作為所有權人對該不動產的回收主張權利，原占有人有無被侵權？有無權請求返還或排除妨害？看來不是簡單的否定。此時，形式上，原占有人是否還能居于其上，或者在什么條件下可以繼續居住，未來應當如何依法修繕等等，其決定的權利已然不同。盡管此時所有權悄然轉化，但按大陸法系“公物”的概念，這只是受控制于公權力在管理社會化的私產所有權。

按法理、淵源看來，公共財產的社會化一切都是順理成章的，但占有人的支配權確實變化且被削弱了，而要彌平這個缺口只能從對價補償的數字中找回。那么問題在于：補償的范圍與標準是否能滿足當事人的主觀價值，或是公平實惠，或許補償滿意，那么所有權是否在當事人名下就無所謂了？因此，應對公私矛盾，一個合理的補償機制遠比一套邏輯解說更能解當務之急。

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Equity of the Actual Occupant onto Non-movable Cultural Relics——From the Perspective on the Genesis of Publicity in Cultural Relics

HSIEH Yinling
（Fudan University，Shanghai 200433, China）

For as much Cultural relics has a common interest for living people, which records the physical stuff and undertake the spiritual source of our ancestor, the source need to sustain and the relics should be protect. But is the restriction of the private rights that ensure public cultural rights with the living process, an asperity resolution by fair means of foul, or a necessary evil for the spiritual surviing？ The public has a reasonable suspicion of such restrictions. To answer it, someone need to dig into the origins of cultural right. This article explores the course of the shield by going through the genesis of publicity in cultural heritage, and with the practical experiences by other country, to represent a sharpen origins on concurrence between the genesis of publicity in cultural heritage and the Private in cultural right with constitution, and then analyze the balance mechanism of private property socialization in china.

cultural rights；cultural heritage；res extra patrimoinum；private property socialization

DF3

A

謝銀玲（1960-），女，復旦大學文博系考古學博士研究生、法學博士，上海對外經貿大學兼任教授，中國國際商事仲裁員（CIETAC, SHIAC, SCIA），主要研究方向為文化遺產法及國際商事爭端解決研究及教學。E- mail：matrensabina@163.com.