作為憲法實施法的民法
——兼議龍衛球教授所謂的“民法典制定的憲法陷阱”

文/鄭賢君

作為憲法實施法的民法
——兼議龍衛球教授所謂的“民法典制定的憲法陷阱”

文/鄭賢君

私法如何保護人權？這是一個問題。私法之于人權的任務何為，鮮有人問及。民法典草創之際，新一輪質疑其憲法依據的論點不期而至。超越2005年民法與憲法孰優孰劣與高下之爭，筆者看到的是私法領域中人權概念的匱乏與憲法實施理論的缺位。其中心論點包括以下內容：憲法不是民法的高級法，民法在市民社會自發生長，具有自證其明的品質，不需要從憲法那里乞求立法依據，憲法只是私法世界以外的一只應聲蟲；如果民法依據憲法訂立，民法所有規范須接受憲法審查，這是甚為恐懼并不能接受的。雖然這只是民法界的個別聲音，甚或難以稱為主流或者代表性觀點，但斯言有害，它不利于形式主義規范體系與法秩序統一的民法解釋學的健康發展，亦不利于我國憲法秩序的成長，阻礙憲法的正當實施，且對于作為共同體的法律學科發達危害甚巨，故需探古溯今，正本清源。

不存在獨立于國家之外的市民社會

龍衛球教授所依賴的主要分析工具是“市民社會”這一概念，而其觀點在發生學意義上有著一定的正當性，但不能以偏概全。民法的自我證成僅存于民法先于憲法產生的單一維度上。這一事實既難以作為民法高于憲法的依據，也不能說明民法獨立于憲法。并且，依據市民社會這一概念工具或許可以解釋西方民法產生、發達的社會基礎，但決難據此證立我國民法。首先，先于憲法不等同于高于憲法。其次，先于憲法不等同于獨立于憲法之外。最后，市民社會不是分析我國民法典生存背景的恰當工具。

中國不存在獨立于國家權力之外的市民社會。市場經濟是國家權力自上而下的發動，而非自然形成。以市民社會作為分析工具既是對拿來主義的濫用，也是用域外學術概念解釋我國民法現象的結果。秉持發生學之優及市民社會獨立只會為我國民法本地化帶來障礙，凸顯民法的幼稚病。這一建立在法社會學方法的自治觀，勢必為作為法律學的民法帶來解釋學上的陷阱。

意思自治的相對性

公法與私法分立是龍衛球教授立論的另一個重要前提，其目的在于樹立意思自治，排除公權力的干預，但卻失之偏頗，從而模糊與遮蔽了公權力的正當地位。公法與私法分立始于羅馬法時期的烏爾比安，他將法律體系作為二分，將調整公共利益的法律稱為公法，將規范私人利益的法律稱為私法。其后耶利內克、拉龐德、祁克、美濃部達吉等又對此進行了充分論述，并界定了區分二者的不同標準，包括主體說、服從說、社會說和意思說。近世公法與私法分立不再以凋整的利益作為二者之間的分野，而是重在強調通過規范公權保障私權。兩種法律體系分別服從于不同的原則，公法服從授權理論，私法奉行意思自治。由于論者所堅持的意思自治建立在早期公私法劃分標準之上，因而失去了私權保護的解釋力量。

其一，私權神圣的憲法基礎。私權指私人領域的權利，英文為Civil rights；政治權利指個人參與公共生活的權利。憲法不僅僅規定政治權利，也規定私權；憲法上的Civil rights包括免受國家侵犯的私權，如人身權、財產權、人格尊嚴等，它們是私權，但受憲法保護，抵制國家對個人的侵權。憲法在明確私權神圣的同時，亦為國家權力劃定了邊界，確保私權免受公權力的專橫與暴虐。

其二，意思自治受到限制。“私人自治，如同所有類型的自由權一樣，不是一種絕對的價值，而是要放置在回到憲法體制的內部，而憲法體制恰恰以包含了一種價值的位階為其特征。”意思自治包含四方面的內容：所有權自由、遺囑自由、結社自由和合同（契約）向由。私法自足是相對的，意思自治并非絕對，須受到限制。這些限制包括：公平原則、公共幸福、善良風俗、公共利益等。雖然多數國家（地區）民法典對此沒有規定，但同期的憲法條款卻明確這些限制。

其三，公司的社會責任。所謂社會責任，是指公司所承擔的公共或者社會義務，具體表現為人權保障與環境保護。許多國家公司法明確規定公司的社會責任，我國公司法第5條對此亦有明確規定。時代與社會制度決定了中國民法須兼顧古典民法與現代民法的雙重責任，在確保意思自治的前提下，履行社會義務。這一責任與世界范圍內商法發展趨勢相呼應，是由中國國情與社會主義制度所決定的。

其四，私法公法化。私法公法化是對意思自治原則的有力沖擊，其前提是大公司的形成、發展和壯大有危及人權與公共福利之虞。一方面，傳統私人企業不再能夠奉行嚴格的意思自治，國家干預強制公司須服從一定的標準；另一方面，私法公法化的結果是在公法與私法之間出現了一個灰色地帶，這就是相對獨立的社會法。社會法的出現是國家干預的結果，是對意思自治的限制，而背景則是國家與社會的融合，說明即使在西方，不受國家干預的自足的市民社會在嚴格意義上是不存在的，私法自治與意思自由是相對的，而非絕對。除經濟生活之外，其他私人領域同樣受到國家干預。在實行社會主義市場經濟的過程中，國家一方面從私人領域撤出，讓位于市場和社會；另一方面，鑒于社會主義國家的價值信奉，平等要求國家進行適度干預，在維護個人自治與基本公平之間保持平衡。

一言以蔽之，私權無法離開憲法生存，建立在公法和私法對峙前提下的意思自治具有相對性，受公權的保障與限制。公法與私法的區分只是為了分析的方便，二者之間沒有一堵絕對不可逾越的高墻，而傳統劃分標準的改變更是說明這一模式的有限合理性，須引入實證法上的授權與效力理論予以解讀。

實證法上的授權與民法效力來源

龍衛球教授正確地注意到法制定的立法權由我國《立法法》明確規定，但完全忽視了實證法意義上的授權和法規范的效力來源這一論題，從而使其分析失去了作為科學的規范法學的基本立場。在實證法意義上，所有的法律都是國家立法權的行使，任何權力均來自上級規范的授權。這是人民主權和授權理論的基本內涵。我國制定法素有“依據憲法、制定本法”傳統，部分憲法學者在此領域已經取得實質進展，尚需進一步從法律科學的立場闡發其規范內涵。

其一，闡明立法權的依據。授權原則是公法的基本原則，“法不授權不可為”適用于所有公權力。在實證法上，任何權力須服從授權，立法權非憑空而至，其理論根據是委托（授權）理論，在成文憲法時代，憲法是人民的同義詞，立法機關是人民的代表機關，立法權通過人民委托而取得，普通法律的制定得到憲法授權。授權（委托）理論其后在三個方面得到發展：一是憲法委托理論；二是已委托的事情不得轉委托；三是立法裁量理論。在任何國家，民法典的頒行都是立法權運行的結果。沒有憲法授權，立法機關不可能制定法律。只要正視這一事實，民法典制定就來自憲法授權。“依據憲法，制定民法”符合實證法律邏輯。

其二，明確規范效力的來源。規范的效力不能自設，下位規范的效力來自上位規范的授權，這已成為法治國家的基本準則。規范效力不能自我設定是授權理論的延伸，是人民同意在規范位階上的體現。立法權是創造規范的權力，較高的權威指憲法，較低的權威指立法機關，立法權由具有較高權威的憲法委托給具有較低權威的立法機關，民法典由較高權威的憲法委托給立法機關創制。龍教授僅指出民法規范體系不證自明，尚未提及效力自證；只是指出了立法權的來源，沒有意識到規范效力需要上級規范的授權，且不能自證。

其三，立法權受憲法限制。限權憲法是指憲法對立法權的限制，表現為三個方面：一是立法權不得逾越權力界限；二是不得制定侵害基本權利的法律；三是立法須符合正當程序。民事法律同樣受憲法約束。憲法對民法的約束主要表現如下幾方面：一是民法須服從公共福利（公共秩序與善良風俗）；二是民法受憲法原則約束（平等、人格、尊嚴）；三是民法須服從公共利益（征收、征用）；四是民法負有社會義務（人權與環境保護）。其中服從公共福利已體現在有些國家的民法中，如平等、公共秩序和善良風俗等。

其四，具體化憲法內涵。法律負有具體化憲法內涵的義務，基本權利亦然。雖然具體化是一個在中外得到公認的命題，但其含義卻并不十分清晰。邏輯上，具體化應包含如下內容：一是通過法律充實抽象基本權利的內容；二是立法將憲法基本權利體現在生活領域與生活關系中；三是法律對基本權利的形成。三種內涵都包含著憲法與法律關系的內容，且具體化和形成也有重疊。具體化與形成的差異更多表現在以下方面：第一，如果具體化與形成重合，形成基本權利的立法須受憲法拘束，法律須接受憲法審查；第二，立法者和法院都負有形成和具體化基本權利的任務。法院具體化基本權利指在缺乏制定法之時，依據憲法原則直接界定基本權利的內容。原因有二：一是立法者優先，二是法院須適用法律。法院形成基本權利可通過兩種方式：一是通過憲法審查完成，二是通過對法律作出符合憲法的解釋。

憲法既是民事立法的根據，也是民事法律規范效力的保障。無論在哲學上、政治學還是法律學上，立法權都非無源之水、無本之木。在哲學上，立法權來自人民的授權；在政治上，立法權來自憲法的委托；在法律上，法律的效力來自于憲法授權。民法制定來自憲法委托，民法效力來自于憲法規范授權，且不得逾越憲法界限，并負有具體化基本權利之義務。憲法之高于民法，躍然紙上，其間的精微之處尚需通過法律之于憲法、法律之于人權的關系揭橥。

立法者的任務：民法之于基本權利的形成

基本權利問題上，立法者并非只是敵人。憲法上的任何基本權利都包含形成、保護和限制，這些任務須假手部門法完成。在很大程度上，保護和限制義務是由刑法完成的，其中也不乏民事法律之功。這一事實依賴于不同于公法與私法分立的另一個前提，這就是金字塔式的憲法秩序以及憲法和部門法的關系。這一事實的另一個前提在于人權保護須兩方面協力完成。人權保護既須抵制橫向意義上公權力的侵犯，也要制止水平意義上平等主體之間的相互侵權。這既涉及憲法實施，也是憲法與部門法、人權與法律之關系，并于客觀上構成了法律保留原則的內容。

在實證法意義上，法律體系內部諸法關聯，憲法與私法密不可分。龍教授認為憲法只規定政治權利，民法規定財產權和人身權（包括債權和人格權等）既是無視憲法文本，也是對人權的錯誤理解，且忽略了世界范圍內民事立法的憲法化趨勢。龍氏本末倒置，發前人所未聞，將憲法屈尊成為私法世界以外的應聲蟲。其極力推崇德國民法典，然只知其一，不知其二，只看到德國民法典不述依據憲法，卻無視基本法有關規定，以及憲法下達給法律的任務。

基本權利適用于民事領域

民法之于基本權利的形成任務不僅體現在立法過程，法院在審理民事案件中可形成基本權利。法官通過對民事法律規范作出符合憲法的解釋形成基本權，具體化基本權利的內容，于客觀上產生了基本權利的第三人效力。在1958年的呂特一案中，德聯邦憲法法院首次提出了“客觀價值秩序”這概念，認為憲法規定基本權利是一種客觀價值，法官有義務在民事法律中予以貫徹。法官通過解釋民法中的一般條款，并對其作出符合憲法的解釋，將基本權利價值適用于民事法律之中，完成對基本權利的保護。這一過程還可提煉出如下元素：第一，法官有義務遵守憲法；第二，它是基本權利在私法關系中的適用；第三，它是基本權利的間接效力；第四，它是基本權利的第三人效力；第五，它是透過法院對民法一般條款作出符合憲法的價值完成的。

基本權利之所以拘束民事法律關系，原因在于憲法中一系列重要的基本權，不僅可以保障個人自由不受國家權力的侵犯，而且還包含了社會生活所需秩序的原則，在由基本權詳細規范出的范圍里，這些原則對于公民私人之間的法律關系也具有直接的意義。德國聯邦憲法法院多次強調，基本權作為一種客觀的、在各個法律領域都有效的價值判斷這一特性，可推導出這一結果，即任何民事規范都不允許同基本權的價值體系間發生沖突，它們都須按照這一價值體系的精神被解釋；如果某個法院違反了這一標準，那么它作為公權力的主體，便傷害了那些沒有受到其關注的基本權的規范，公民有權提起憲法訴訟來要求司法權力關注基本權的請求權。依據基本權利的價值屬性，龍教授擔心的事情的確正在發生，所有民法規范確須接受基本權利的檢驗。

前述原理說明，憲法對于民法的要求是持續和不間斷的，且這一要求主要發生在基本權利領域內，原因在于憲法和法律是人權的共同守護者。民法不僅在立法中負有具體化和形成基本權利的義務，法官在裁判過程中同樣負有將基本權利價值貫徹在私法領域的憲法義務，在生活秩序和生活關系中形成基本權利。同時，解釋學要求體系正義，一個基本的命令是“人們在解釋條法律規范之時還應盡可能使其不致與更高位階的規范發生邏輯上的抵觸。如果發生這種邏輯上的沖突，則按照沖突規則該低位階的規范即為無效。……為了不致與更高位階的規范發生沖突，對于法律應作‘與憲法一致’的解釋”。這里再次凸顯基本權利作為價值的重要性，它不允許被肢解，各法律都需以此作出解釋，民法概莫能外。

結語：何者為陷阱

私法是人權的實施法。“人權保護”已列為歐盟私法統一的核心目標之一。“私法必須致力于人權與人格責任的保護”，意思自治不能蛻化為阻擋基本權利價值滲透的避風港，憲法和諸法共同承擔著不可替代的職責，抵御來自公權力與私人的雙重侵權。人權觀念的匱乏、憲法實施理論的缺位及對域外概念的依賴才是私法的陷阱，阻礙私權的最大化。憲法守衛私域的安寧，確保自由意志的延伸。沒有憲法對不當公權力的抵制，民法如同沒有圍墻的庭院，朝不保夕；沒有憲法的自制、禮遇、退避和謙讓，民法不可能偏安一隅。在實定法上，法律的制定來自人民授權，規范的效力不得自設。民法之于基本權利的永續形成義務更是說明，憲法高于民法，基本權利價值不容傷害。在方法論上，缺乏人權概念的私法是偏狹和落后的，缺乏憲法實施理念的民法在解釋學上是不完整的，也是不科學的。

（作者系首都師范大學政法學院教授；摘自《法學評論》2016年第1期）